【精品案例】   　　1995年7月18日，方信房地产公司与华东三峡公司签订了21份《皇府别墅房屋预售合同》，约定由华东三峡公司预购其开发的“皇府别墅”21套。合同于同年9月26日经公证处公证并办理了预售登记，后华东三峡公司向方信公司支付了20万元房屋预购定金。   　　1996年7月31日，华东三峡公司与中国投资银行上海浦东分行签订《抵押合同》和《人民币资金借款合同》，约定：华东三峡公司向投资银行浦东分行借款人民币1000万元，华东三峡公司以所预购的“皇府别墅”中的10套作为抵押担保。   　　此前，华东三峡公司曾于同年3月和10月将其所预购的部分房地产抵押给农行虹口支行，用于对京申公司向农行虹口支行的两笔借款提供抵押担保。该抵押合同亦进行了抵押登记，并由有关登记部门出具了《房地产其他权利证明》。   　　为配合华东三峡公司的融资，方信公司曾于1995年9月30日出具承诺书：华东三峡公司对系争21幢别墅拥有全部产权及处置权。1996年6月16日，华东三峡公司致函方信公司称，因北京农大项目融资一事未能实现，现将方信公司于1995年9月30日开具的承诺书退还，有关“皇府别墅”的预售合同，因公司融资项目未能落实，待请示三峡总公司后再行协商履行或终止事宜。1997年9月5日，三峡总公司通知华东三峡公司：同意华东三峡将21幢别墅退还方信公司。   　　此后，在涉及投资银行浦东分行与华东三峡公司抵押借款合同纠纷案及农行虹口支行与京申公司的抵押借款合同纠纷案等诉讼中，法院均确认有关银行债权人享有对“皇府别墅”的抵押权。方信公司获知其房地产存在被行使抵押权的风险后于1998年4月21日提起诉讼，请求确认华东三峡公司在预购期间为各宗借款合同所提供的抵押担保及其所签《抵押合同》无效并确认争议房地产权属归其所有。其主张无效的理由有二：一是华东三峡公司不享有该抵押房屋的所有权，故无权对外设定抵押；二是本案抵押物为预售商品房，对此类性质的房地产只能为偿还银行的购房贷款的特定用途才能进行抵押担保。   　　【法义精研】   　　本案涉及商品房预售合同的履行中，预购人能否将其所预购房地产进行对外处分的问题，故本案的焦点在于各银行债权人是否享有合法有效的抵押权。由于本案抵押行为设定于《物权法》实施之前，当时有效的法律对合同效力与登记行为效力之间不实行区分判定原则。根据《担保法》及其司法解释的规定，物权法之前的“登记”为抵押合同生效的必备要件，并不区分债权行为和物权行为。因此，抵押登记直接制约《抵押合同》及抵押权的有效性。   　　未取得房产证是否影响对在建房屋设定抵押？   　　首先要注意的是，本案中的抵押物具有特殊性即其为在建的尚未交付的预售房。由于在建房屋是尚未建成的且没有被特定化的房屋，这就决定了购房人在客观上不可能取得对该在建房屋的实际控制和管理权，在建房屋的所有权从理论上来讲此时是由开发商享有的。由于在建房不能取得像房产证那样的权属证明，故单纯依据担保法、房地产管理法的规定似乎在建房不得用于设定抵押登记。   　　但是，最高人民法院在《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》中却对担保法进行了诸多的实质性修正。其中第四十七条即修正了在建房的抵押处分规则，明确规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”这说明，即使购房人尚未取得在建房屋的所有权，只要办理了抵押物的登记，其设立的抵押权依然有效。《物权法》新设了“预告登记”制度，对诸如在建房屋的抵押等行为给予了直接的立法保护。因此，为了保障将来能够实现抵押权，当事人可申请设定预告登记。   　　本案中，有关银行债权人的抵押权之所以应被确认为有效，是因为预购人华东三峡公司将预购房设定对外抵押处分时，获得了开发商即所有权人方信房地产公司的授权，方信公司的承诺书明确载明：华东三峡公司对系争21幢别墅拥有全部产权及处置权。这一“承诺”的直接法律后果就是向第三人（各银行债权人）确认了华东三峡公司对抵押物享有完整的处分权。同时，假如方信公司否认这种“授权”的效力，则各银行债权人依据合同法及物权法所设立的“善意取得”制度亦可享有抵押权。因此，方信公司的第一项理由显然是不能成立的。   　　对预购房设定抵押担保有无特定用途限制？   　　方信公司主张本案抵押合同无效的另一个理由是，该抵押物为预售商品房，对此类性质的房地产只能为偿还银行的购房贷款的特定用途才能进行抵押担保。   　　笔者认为，方信公司的主张是否成立取决于预购人华东三峡公司是否以此预购房办理按揭贷款，只有当预购房涉及按揭贷款时该类不动产的抵押用途才必须特定化，否则以在建房屋进行抵押的，不存在用途受管制的法律空间。之所以在办理按揭贷款时预购房抵押用途应受到限制，是因为按揭制度的基本原理要求任何一项按揭业务必须由以下六大合同法律关系构成：   　　1，购房者与开发商之间的购房合同法律关系；   　　2，购房者与按揭银行之间的按揭借款合同法律关系；   　　3，购房者与按揭银行之间的房地产抵押合同法律关系；   　　4，开发商与按揭银行之间的保证担保合同法律关系；   　　5，购房者与按揭银行之间委托划款合同法律关系；   　　6，开发商与按揭银行之间的项目融资按揭业务合作合同法律关系。   　　上述六大合同关系最先产生的是第6项，这是一切按揭业务能够实施的基本平台；第1项中的购房合同是按揭法律关系所要保障实现的目的；按揭是保障购房目的实现的重要手段，当有购房者要求按揭时，由开发商为购房者提供与其已建立了按揭合作协议的银行，当符合借款条件的，按揭银行才能与之设立第2项按揭借款合同关系；在签订第2项合同时，需要以第3项抵押合同作为基本的保障。因为在房产交付购房者后，银行必然要求购房者将房产抵押于银行，这也是按揭制度的必然组成部分；在房产交付前，购房者的借款是由第4项合同中的开发商来提供保证担保的，否则银行不会贷款给购房者；开发商之所以要给按揭银行提供保证担保，是因为其要获得第5项合同中的按揭款现金流资金；按揭银行之所以可以把按揭贷款直接划付给开发商而并不发放给作为借款人的购房者，是因为其与开发商之间存在第6项业务合作关系。   　　可见，整个按揭业务必须依靠预购房的抵押担保作为支撑，只有在涉及按揭贷款的法律关系中，预购房的抵押用途才能被特定化。因为构建上述第3、4两项担保体系是办理按揭的必备条件。因此，方信公司必须举证证明争议房地产涉及到了按揭，否则其将预购房抵押用途必须特定化的主张没有法律依据。因为无论是担保法或是其《解释》，均未对期房抵押之用途予以限制。   　　预告登记能否直接转化为本登记？   　　设立抵押权时，抵押人具有完整权属而设定抵押登记的，即为本登记；但以在建房抵押时，由于购房者尚未取得法律意义上的完整物权，故其所办理的登记其实为预告登记。   　　如果本案中的有关抵押法律关系设立于物权法施行之后则关于预告登记与本登记的关系将非常清楚，即当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力；预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。   　　可见，预告登记与本登记之间还存在一个在3个月转换期间内重新设定的问题，但预告登记自身仍具有限制抵押人进行再处分的法律功能。   　　事实上，当华东三峡公司在预购“皇府别墅”并被确认具有完全所有权的情形下而又将之退还方信公司的行为涉及到对抵押物的擅自处分的责任问题。根据有关抵押制度，在抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。因此，华东三峡公司必须对各银行债权人承担责任。当抵押物的权属再度归属于方信公司后，除非方信公司履行了对该抵押物上抵押负担的“涤除”义务后，即作为新的受让人的方信公司在代为清偿债务并消灭抵押权后方能重新取得对“皇府别墅”的完整权属。   　　方信公司的另一诉讼请求是请求确认其享有争议房地产权属，但这与本案的抵押担保效力的确认不属同一法律关系。无论方信公司与华东三峡公司之间的预售房交易是真实的意思表示，或是双方仅以“预售”为名行“融资”交易之实的虚假商品房买卖，且不论其购房交易合同之效力如何，均不影响善意第三人即各银行债权人抵押权的有效性。   　　（转载本文请注明出自北大法律信息网并完整刊载下列信息）   师安宁  法律硕士  北京大成律师事务所合伙人
最高人民法院《人民法院报》“民商法案例法律诊所”专栏特邀主持人及专家撰稿人。
全国首届律师电视辩论大赛“优秀辩手奖”获得者
中华全国律师协会民委会委员
业务直线：010-58137221
移动电话：13910234984；
电子信箱：shianninglaw@126.com

【作者简介】
师安宁，法律硕士，北京大成律师事务所合伙人。