【出处】《华东政法大学学报》2011年第4期
【关键词】原物返还请求权
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　在物权的保护上，《物权法》与《民法通则》相比存在一个重大变化：《民法通则》采取一元保护模式，即通过侵权责任等债法责任统一保护物权，[1]而《物权法》则采取了物上请求权与债法上请求权二元保护之模式，即既规定有原物返还请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权等物上请求权，也规定有合同法上请求权、侵权法上请求权、不当得利请求权等债法上请求权。而且，二元保护体系处于一种叠加状态，在物上请求权上有原物返还、排除妨害以及消除危险三种请求权目标，而在侵权责任法中亦存在相应的“返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险”请求权目标或责任方式，且在恢复原状情况下，亦可能是占有之返还，此时，如何区分原物返还请求权与恢复原状是一个极为重大的问题。可以说，如果不能明确区分二者，在法律适用上，不仅会出现以物上请求权替代侵权法上请求权之现象，而且也会出现物上请求权本身被“转化”为侵权法上请求权之问题。

　　从原物返还请求权本身的规则来看，亦存在很多疑问：首先，原物返还请求权的最根本构成要素为何，在文义上并未体现；其次，原物返还请求权是否可以适用于所有的权利情况下，亦是需要解释确定的问题；最后，占有权利是否存在是构成要件，还是抗辩权？在债权作为占有权利的情况下，又如何解释其可以排除原物返还请求权适用的现象？本文拟从解释论的视角，论述这些问题。

　　二、原物返还之界定

　　所谓原物返还请求权，是指在无权占有人侵占他人财物的情况下，物权人得向无权占有人请求返还原物的请求权。其是否可以独立存在或并入侵权责任法中，历来为我国学者所争议，[2]事关法律适用之根据，对此，应当予以澄清。

　　(一)原物返还的规范基础

　　在《物权法》中，有多处涉及原物之返还，分别是第34条、第243条和第106条第1款第1句。有学者认为，该原物返还请求权与《物权法》第34条规定的原物返还请求权并无二致。[3]但相反意见认为，此处的返还请求权人还包括租赁关系中的债权人。[4]笔者认为，适用范围上的区分并不能决定请求权的性质。从《物权法》第243条的位置来看，其在“占有”一章中，其规范的是物权人与占有之间的用益返还以及费用返还的问题，即占有回复关系的内容。占有回复关系是解决原物返还请求权构成之后的物的毁损、用益以及费用等问题的规范群，之所以在第243条规定原物返还请求权，不过是表明原物返还请求权与用益返还请求权、费用返还请求权之间的原请求权与次请求权的规范群整体关系而已，并未规定一个新的原物返还请求权。《物权法》第106条第1款第1句规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。在这里，所谓所有权人有权追回，其含义应为所有权人有权向第三人请求返还原物，这是原物返还请求权的一种特殊情况。在无处分权人处分时，所有权人可以根据《合同法》第52条予以追认，也可以不予以追认；不予以追认的，则需考察第三人是否善意取得，若善意取得的，此时所有权保护让位于交易安全的保护，原所有权人的原物返还请求权即为消灭。

　　自绝对、自由所有权兴起之后，[5]在立法上日益强调保护所有权之目的，故罗马法发展了所有物返还之诉（reivindicatio，对物之诉之意），规定物权独立于对物之支配，所有权人可以向任何占有该物的人请求返还。对此只存在一个例外，即所有权返还之诉有1年的期限，1年后不得请求返还，在不动产情况下是2年，[6]也即与占有关联的所有权在丧失占有后只能持续1年。古典罗马法时期，完全奉行对物返还原则，并不允许善意取得，交易安全并不受重视，但依然存在1－2年的限制，该限制被理解为取得时效（usucapio），其目的是维护货物交易之利益。时效取得要求自主占有、善意以及所有权取得等要具有正当法律原因，如买卖、赠与等，否则，如盗赃物等则不能适用时效取得。

　　赋予所有权人返还原物的请求权，虽增强了所有权，但威胁了交易之安全：取得物之人，必须考虑到第三人可能是所有权人，物可能会被取走。故自德国法以来，往往通过善意取得制度，削弱原物返还请求权。中国法在立法模式上，从保护物权之理念出发，规定了原物返还请求权，但同时也兼顾交易安全，规定了善意取得制度，同时对于遗失物也设有特别规则，即在2年期间内，仍然承认其原物返还请求权之效力。

　　(二)原物返还与返还财产

　　《民法通则》第134条、《侵权责任法》第15条均规定了返还财产之责任方式，返还财产与原物返还是何关系？有观点认为，《民法通则》第134条中规定的返还财产，即原物返还请求权，《民法通则》第61条与第117条、《合同法》第58条与第59条所规定的“返还财产”也为物的返还请求权。[7]但《侵权责任法》第15条明确规定返还财产为侵权责任法的一种责任方式。如此，就不能简单地认为返还财产即为原物返还。民法上存在种类繁多的返还请求权，但内容各有不同：如《物权法》第243条返还的是孳息；在解除合同的情况下，返还取决于给付义务的内容，如果涉及物的买卖，返还的即为物；如果给付义务涉及的是占有之移转，则返还的内容为占有移转。可见，尽管都是返还请求权，但其内容各不相同。

　　原物返还的含义为：移转物上之占有，这是返还的最窄含义。[8]返还之含义应为交出（Abgabe，Auskehrung）请求权相对人所拥有的占有之意，其内容为将物从自己的支配领域分离、排除来实现返还，是与债法给付义务相对的、特别限制的单纯之协助义务。[9]

　　在侵权责任法上，我国并未采取损害赔偿法的思路，而是采取了责任法的思路，也就是说，侵权责任不限于损害赔偿，而且，中国法上的损害赔偿并非广义的损害赔偿：其不包括恢复原状之形态，而且其仅限于金钱赔偿，包括折价赔偿与实物赔偿两种方式。[10]按照这样理解，构成侵权责任的情况下，如果需要返还通过“侵权行为”获得的原物、占有甚或收益，只能另行给予请求权基础。侵权责任法中的财产返还，有其独立的功能，其与原物返还请求权并不相同，二者的构成基础亦不相同。

　　存在疑问的是，在一定情况下，二者可能构成竞合，即基于同一事实而发生，此时并不能根据规范竞合说，认为只存在一个实体法上的请求权，因为，此时物上请求权与侵权法上的返还财产请求权的内容并不相同，应当遵守各自的规定。[11]至于请求权之间的影响，应通过对存在利益的评价予以解决。[12]

　　(三)原物返还与恢复原状

　　恢复原状在中国法上亦具有多重含义。对于侵权法上的恢复原状，有学者予以狭义理解，认为侵权法上的恢复原状，是指权利人的有体物遭致侵权行为人不法损坏的情况下，将该物修复如初[。13]这种理解符合我国侵权责任方式的规则，即损害赔偿、恢复原状与返还财产并列的模式。按照这种理解，恢复原状与原物返还即无关联。但按照恢复原状的广义理解，恢复原状是指重建赔偿权利人受侵害权利法益的原貌，如同损害未曾发生之状态。[14]其内容可以包含返还占有或者恢复占有之效果，也即存在原物返还请求权与恢复原状区分的问题，二者不仅在构成上存在不同，而且返还义务内容上亦有差异：原物返还仅是交出，占有人仅负有一定程度的协助义务，并无债法上的给付义务。

　　三、原物返还请求权的构成

　　(一)“侵占”是原物返还请求权的唯一构成要件

　　从《物权法》第34条文义来看，其并未明确“侵占”这一构成要件，只是强调请求权相对人应为无权占有人。在学理上，多认为原物返还请求权的构成要件有二：其一，请求权主体必须是物权人；其二，相对人必须是无权占有人。[15]司法实践中也多认为原物返还请求权的构成要件有二：其一，请求权人对标的物享有所有权或者其他合法权益;其二，占有人系无权占有人。[16]由此可见，立法、学说与司法实践比较一致，即均认为原物返还请求权之构成为请求权人享有物权，而占有人为无权占有人。但如此构建，给人一种割裂的感觉，并不能真正把握原物返还请求权的内涵。

　　原物返还请求权的规范目在于排除侵占或扣留这种对物权权能最为严重的妨害。为达此目的，所有权人或物权人享有返还占有的权利，以恢复与所有权或物权相应的占有状态[。17]也就是说，原物返还请求权的构成要件为物权之占有权能被篡越，即“侵占”。在这里，侵占是非常中性的概念，是指所有无权占有人抽走占有或者扣留占有（BesitzentziehungundBesietzvorenthaltung）而不返还的情况[。18]也就是说，所有权或物权与占有的分离，实质是法律上分配的对物支配与事实上行使的对物支配之间产生了分歧。所以，原物返还请求权的构成要件只有一个，即出现了“侵占”之情况，具体如何判断“侵占”，自应确认原物所有权人或物权人享有物权，而请求权相对人享有占有。

　　从原物返还请求权规范目的分析，只要出现侵占或者扣留占有的情况，即构成原物返还请求权，并不要求无权占有人具有过错或者进行了可归责的行为，所有权与占有的分离即使是第三人、甚至所有权人自己造成的，也在所不问。另外，也不需要因果关系这一构成要件，即使是自然力造成的所有权与占有的分离，也可以认为构成所有物返还请求权，不存在不可抗力免责等问题。

　　(二)占有权利并非构成要件而是抗辩权

　　我国学界多有主张将“相对人的占有必须构成无权占有”作为构成要件者。[19]更有明确将相对人占有与无权占有分裂为两个构成要件者。[20]

　　从《物权法》第34条的表述上看，似乎亦将无权占有作为构成之要件。自比较法而言，《德国民法典》明确规定，无占有权利并非原物返还请求权的构成要件，并单独于第986条规定了占有权利可以作为请求权相对人抗辩权的规则。在《物权法》立法过程中，对于占有权利作为抗辩权的规则，立法者并非没有注意，在立法理由以及参考规定上，都提及了《德国民法典》第986条。[21]

　　那么，在立法政策上，将某要素作为构成要件抑或抗辩权的根据何在呢？笔者认为，主要应考虑两点因素。其一，根据原物返还请求权的规范目的。以所有权为例，原物返还请求权产生于所有权的排他效力，保护所有权人自由占有、用益、处分的权利归属，故原则上，所有权应不受限制，例外情况下得限制所有权。对于所有权人而言，只要存在他人占有物的情况，即可发生原物返还请求权，对于有权占有情况，则为抗辩。其二，应考虑举证困难、证据远近以及当事人的信义状况。如果将占有权利作为构成要件，则按照法律要件分类说理论，所有权人应承担证明责任，那么其必将陷入举证困难，其返还原物目标得到实现的可能性会大大降低。在“成都倍特建设开发有限公司诉林增全返还原物、财产损害赔偿纠纷案”中，法院认为，占有权利的事实与占有人较近，容易举证，故将有权占有的证明责任分配给了占有人[。22]因此，笔者认为，在本质上，占有权利的要素并非原物返还请求权的构成要件，而是抗辩权。

　　四、原物返还请求权的适用范围

　　根据《物权法》第34条，请求权人为“权利人”。从文意上看，权利人指称的范围比较广泛，从立法意图上看，这里的权利人应是物权人。[23]学说也多认为这里的权利人指的是物权人[，24]也即所有权人与他物权人。在我国，采取物权类型法定之原则，主要有所有权与他物权两大类，他物权又包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等类型。值得思考的是，何种权利人可以作为原物返还请求权的请求权人？其权利基础何在？

　　(一)占有之标准

　　新中国成立以来，我国民法学界就曾使用“返还原物之诉”、“请求返还原物”等术语，且均在所有权保护之项下予以说明。[25]在《物权法》颁布之前，理论界基本上也使用“所有物返还请求权”之术语[。26]但在《物权法》中并未采纳“所有物返还请求权”之术语，亦未在所有权项下规定此请求权，而是在总则部分予以规范。有学者认为，立法者之所以未采用所有物返还请求权之术语，其主要根据在于，所有物返还请求权的请求权人只能是所有权人，而原物返还请求权的请求权人可以包括他物权人。[27]

　　从比较法上来看，德国法从“基于所有权而发生的请求权”的角度规范原物返还请求权，并称之为所有物返还请求权，之所以如此规定，是基于“绝对、自由所有权”之理念。所有物权均为绝对权，具有排他性，但并非所有物权均能产生返还原物之效力，如不以占有为权利内容的抵押权、地役权，[28]在事理上，并不存在侵占抵押权人“占有权能”之问题，根据抵押权的物权追及效力，足以保障抵押权人之利益。有鉴于此，如果将所有物返还请求权一般化为“原物返还请求权”，适用于所有物权的情况，在逻辑上有不周延之处。在立法技术上，德国法采取了“引致”之方法，《德国民法典》第985条只规定了所有权人的物上返还请求权，但可以经由《德国民法典》第1065条适用于用益权，经由《德国民法典》第1227条适用于动产上的质权，经由《德国地上权条例》第11条第1款第1句适用于地上权。我国《澳门民法典》第1240条、新修订的我国台湾地区“民法典”第767条，采取的也是德国法模式，并规定有准用规则。

　　综上所述，笔者认为，对于原物返还请求权应当予以限缩解释，其适用范围并非包括所有他物权，而是以占有为权能内容的他物权。所以，准确地讲，原物返还请求权调整的是所有权人以及以占有为权能内容的他物权人与无权占有人之关系的法律制度。

　　(二)用益可能之标准

　　在土地问题上，存在双重物权结构，一是国家或者集体的所有权，二是私人的土地承包经营权或者建设用地使用权以及宅基地使用权，那么有疑问的是，哪个权利人是原物返还请求权的权利主体？在担保性所有权、保留性所有权（《合同法》第134条）以及行纪人所有权等情况下，信托人还是受托人，保留所有权人还是期待权人，委托人还是行纪人负有排除妨害之义务?

　　所有权在性质上是一种具有归属功能的权利，在其归属受到“妨害”的情况下，所有权人可以请求返还原物或者排除妨碍，原物返还请求权的规范目的就在于消除该妨害，也就是说，权利归属状态是判断所有权人是否享有原物返还请求权的标准。[29]但在涉及土地的情况下，国家或集体所有权本质上并不是完全所有权，其含有的权能主要是部分之处分以及排他权能，[30]而用益主要归属于建设用地使用权人或土地承包经营权人。也就是说，权利并未完全地归属于某一人，而是分割地为两个人所有。在担保性所有权、保留性所有权以及行纪人所有权等情况下，担保性所有权、保留性所有权以及行纪人所有权中也含有处分以及排他权能，但物的用益则主要归属于担保提供人、买受人以及委托人。从原物返还请求权的规范功能来看，其主要目的在于排除“侵占”这种妨碍，而恢复原物所有权人的占有，从而保护其用益之权能，故在上述情况下，应舍弃“权利归属”之形式标准，而根据“物之用益可能”之实质标准，确定原物返还请求权人，在涉及土地的情况下，原物返还请求权人应是建设用地使用权人、土地承包经营权人或宅基地使用权人，在保留所有权情况下，原物返还请求权人应是买受人。[31]

　　地役权是一种用益物权，地役权人是否享有原物返还请求权，则存有争议。在德国法上，役权人并不享有所有物返还请求权，因为役权人并没有占有供役地的权利。[32]日本的我妻荣也持有相同观点。[33]但我国台湾地区“民法典”第858条明确规定了地役权人的所有物返还请求权，就其理由而言，有人认为，地役权的行使直接及于供役地，[34]也有人认为，该规定适用于需役地被他人无权占有、而该占有人毁坏了供役地或获得了收益之情形。[35]笔者认为，就所有物返还请求权的构成要件而言，第三人占有是重要的构成因素，如果地役权人并不享有占有供役地的权能，第三人的占有并没有“占据”地役权人的权利范围，也就没有产生所有物返还请求权的根据。所以，尽管役权人享有对物的用益，但由于其不享有占有，那么其并不能享有原物返还请求权。对于抵押权、质权、留置权等他物权，其本质是价值权，并无用益之内容，自不能根据用益之可能性予以判断。我国通说认为，抵押权人并不需要占有抵押物，因此不能享有原物返还请求权。[36]德国学者也认为，抵押权人并不能行使所有物返还请求权，因为抵押权的行使并不以对物的占有为前提。[37]但反对意见认为，在物被第三人侵夺的情况下，抵押物发生毁损、灭失以及被无权处分的可能性会增加，尤其抵押人不能有效主张返还原物的情况下，抵押权的实现就受到了威胁，所以，应当赋予抵押权人返还原物请求权。[38]对此，笔者认为，在抵押权情况下，占有并非是权利内容，很难认为抵押权人的权利被“侵占”了，抵押权人不应享有所有物返还请求权。就质权而言，在我国法中占有移转是其成立之要件，所以，通说认为，质权人应当享有所有物返还请求权，[39]同理，留置权人也应当享有所有物返还请求权。但在质权人或留置权人丧失占有后，便不再享有物之返还请求权。

　　综上所述，在国有或集体土地或者保留所有权情况下，根据用益可能性予以判断，而在其他情况下，判断他物权人是否享有所有物返还请求权，主要看其享有的他物权是否包含占有之权能。如果包含，其就享有所有物返还请求权，反之，就不享有所有物返还请求权。

　　(三)相对物权的情况

　　在物权变动上，我国《物权法》还规定了公示生效主义的例外———公示对抗主义，即登记不具有设权效力，但不登记，权利人不得对抗善意第三人。在未登记前，受让人亦获得了物权，但该物权的效力仅限于当事人之间。具体来讲，根据《物权法》第158条关于地役权的规定、第129条关于土地承包经营权的规定以及动产抵押权的规定，在进行公示行为前当事人之间存在一种没有第三人效力的“相对物权”，即没有绝对性的“物权”。如果在没有登记前，这些权利不具有对抗善意第三人的效力，那么有疑问的是，这些权利人（包括买受人）是否没有物上请求权，因为物上请求权是物权绝对性以及对抗第三人效力的体现，如不遵守此逻辑，又依据什么确定原物返还请求权的归属?

　　从比较法来看，法国法在物权变动上，也采对抗主义，即存在相对物权，但在德国学说上，已经承认了可以对抗任何人的绝对的对物支配权，物权可赋予物权人没有过错要件的追及请求权，即所有物返还请求权以及确认请求权。[40]尽管如此，法国法上的物上请求权还只限于确定役权人与所有权人之间法律关系的物上请求权（actioconfessoria），其他情况下，只能根据基于占有的请求权寻求法律保护。在日本法上，并未规定有原物返还请求权，而规定有基于占有的返还请求权，但学说上主张承认比基于占有的返还请求权更为强大的原物返还请求权。[41]综合来看，基于占有的返还请求权具有暂时性，并不具有终局性，而且要求现占有人以“禁止之私力”取得占有之要件，并不足以保障所有权人或特定物权人的权利归属利益。故各国学说上均认为应承认原物返还请求权。

　　在出让人与受让人之间，通过其让与合同，我们可以推定出让人会将所有权的全部权能让与相对人，相对人亦可对此产生信赖，故买受人应为原物返还请求权的权利人。在一物二卖的情况下，亦可通过当事人的意思以及买受人实际享有的事实占有状况来判断原物返还请求权的归属。在对外关系上，出让人还是受让人可以对抗第三人，仍需根据登记以及占有予以确认。日本学者即认为，在不动产情况下，须登记，所有权人方对请求权相对人享有原物返还请求权；在动产情况下，需要交付，方可以对抗请求权相对人。但是对于侵权行为人，不需要具备上述对抗要件。

　　五、可以对抗原物返还请求权的占有权利

　　如上所述，原物返还请求权相对人是否享有占有权利，并非构成要件问题，而是抗辩权问题。《物权法》第34条规定，“权利人”应向无权占有人请求返还。据此，一般认为，“权利人”不能向有权占有人请求返还原物。[42]从请求权相对人抗辩权角度来看，可以将其转化表达为：当占有人享有占有权利的情况下，原物返还请求权即被排除。那么，为什么不能向有权占有人请求返还原物呢？从利益衡量的角度来看，原物返还请求权建立在自由、绝对所有权之基础上，其构成上高度抽象，规范目的上仅在于排除权利与事实占有之间的分离状态；而对于原物返还请求权，并非毫无限制，在与其他权利对立时，立法者在特定情况下，选择优先保护其他权利之政策，即他人的绝对的或者相对于所有权人有效的占有权构成对所有物返还请求权的限制。[43]相对于原物返还请求权而言，有权占有的基础是一种特别的法律关系，即占有权利。只有在当事人之间不存在特别法律关系的情况下，才可以适用一般性的法律关系。[44]

　　(一)占有权利

　　在占有人对原物返还请求权人享有权利，而据此权利其可以对物进行占有时，即排除原物返还请求权之适用。占有权利可以是自己占有，也可以是从他人处继受而来的占有。

　　1．自己占有权利

　　占有权利可以产生于限制物权，比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。占有权利可以产生于某些债权合同，即相对占有权，主要产生于所有权人将物之用益在一段时间内交给相对方的合同关系中，比如租赁、用益租赁、借用、保管等。基于借贷以及无偿保管不能产生相对占有权，因为这里的占有人已经获得了所有权，不再需要占有权了。

　　在买卖合同情况下，如果出卖人已经将物交付给买受人，但还没有让与所有权或者附延迟条件的让与所有权的情况下，买受人也享有一种相对占有权。在买受人迟延付款、破产或者违反合同约定地处理该物的情况下，该占有权并不消灭；但在出卖人因此而解除合同的情况下，该占有权消灭。[45]应注意的是，在所有权保留的情况下，只有在保留卖主解除合同后，保留买主的占有权才消灭。如果在所有权保留买卖中特别规定：在迟延支付价金情况下，保留卖主可以单方取回保留标的物，则保留买主的占有权自迟延发生时消灭。

　　2．权利移转情况下的占有权利

　　如果作为占有权利的物权被让与，那么权利的继受人仍然享有该抗辩权。如果所有权人通过让与返还请求权的方式移转其所有权，那么，享有占有物权者亦可针对所有权人的权利继受人主张无须主张的抗辩，该物权针对任何第三人均有其效力。第三人不得善意取得无负担之所有权。[46]如果让与债权性占有权利，那么权利继受人享有抗辩权；但如果所有权人让与其所有权时，债权性占有权利人不得对抗之。[47]

　　但在租赁情况下比较特殊，根据买卖不破租赁原则，权利继受人此时加入到租赁关系。那么，在其他情况下，是否要赋予相对权利占有人以抗辩权呢？在比较法上，根据《德国民法典》第986条第2款，享有相对占有权（relatives Besitzrecht）（比如基于合同）的占有人，相对于物的取得人，享有特别的保护。比如在物被以让与返还请求权的方式替代交付的情况下，如果占有人在该返还请求权被让与时享有占有权，那么可以以之对抗该物的取得人。[48]此时，债权性的占有就具有了物权的效力。[49]

　　3．占有人从第三人处继受占有权

　　占有人从第三人处继受占有权也具有排除原物返还请求权的效力，但必须满足三个条件：其一，占有人与第三人之间的法律关系是有效的；其二，相对于所有权人，第三人有权占有；其三，占有人有权移转占有。概括来讲，在占有人与所有权人之间要存在一个“没有漏洞的占有权之桥梁”。[50]典型适例为经过允许的转租。

　　对继受取得占有人进行保护的立法理由主要有两点：其一，在占有权利人有权将物交给他人（如转租）的情况下，此时的占有状况也是一种为原物返还请求权所妨害的法律情形，所以应该排除原物返还请求权；其二，继受占有人基于占有权之链条而对于所有权人享有占有权利。[51]继受占有人并非可以以其占有权利对抗任意第三人，而只是可以对抗其占有权来源的那一方当事人。

　　在该规则上，要求存在一个进行间接占有的中间人，所以，直接占有人必须为该中间人；但此规则也有例外，比如在链条买卖中，甲将物出卖给乙，乙再出卖给丙，那么在甲请求所有物返还时，尽管这里没有占有媒介人，丙还是可以根据该规则对抗甲，因为这种情况下，占有状态是符合实体权利的。[52]

　　4．举证责任

　　原物返还请求权相对人要对其抗辩的存在举证，但只要证明其有占有权利即可，比如租赁。就占有权利的丧失等，则需要请求权人举证。如果被请求权人主张自己是以所有权人身份进行占有的，此时并不是在进行抗辩，而是在争议所有权的归属，此时法律推定自主占有人为所有权人。

　　(二)抗辩权的效力及性质

　　值得思考的是，占有权利是具有排除原物返还请求权的效力，还是仅具有赋予有权占有人以拒绝返还的效力？也就是说，占有权利是须主张的抗辩权（Einrede），还是无须主张的抗辩权（Einwendung）？该争议的实质是债权与物权划分的问题。

　　根据《德国民法典》第986条的文意，在占有人享有占有权利的时候，占有人可以拒绝返还。虽然这看起来似乎是须主张的抗辩（“可以拒绝”），但从体系上看，《德国民法典》第985条与第1004条同属于物上请求权，而第1004条明文规定是无须主张之抗辩，所以，与其功能一致的第985条应该也是无须主张的抗辩权。从目的解释来看，如果在被告缺席的情况下，即使在原告陈述中已经表明了被告具有占有权，最终还是判决被告负有返还义务，就是不公正的。[53]所以，德国通说认为第986条中的“可以拒绝”的意思是请求权之排除（Anspruchsausschluss）：诉讼被立即驳回（在缺席判决情况下也是如此，《德国民事诉讼法》第331条）。[54]因此，在缺席审判程序中，该争议意义尤其重大。如果认为是前者，在被告没有出庭的情况下，法官也可以不考虑该抗辩权的存在，而判决被告败诉。如果认为是后者，法院则应依职权主动驳回起诉。[55]在实体法上，即使当事人没有主张自己的占有权，该占有权也排除了所有物返还请求权。

　　尽管德国通说认为占有权利为无须主张抗辩权，但对于债权性占有权利具有排除所有物返还请求权的效力，以及在某些债权经过诉讼时效时仍然可以作为占有之权利进行抗辩等问题，德国学者却有着不同的解释。

　　认为所有权人向非所有权人移转占有时，丧失了其占有权利，债权性占有权利之法律地位被加强，在这里，他并没有严格区分债权行为与物权行为。[56]Raape则认为在占有移转上有一个处分行为，将占有移转与债权性占有允诺分离开。其观点与《德国民法典》第185条的思想是一致的，即严格区分了债权行为与物权行为，但将事实行为的占有移转拟制为法律行为。[57]

　　赖泽尔（Raiser）开创了所谓的相对支配权学说（RelativesHerrschaftsrecht），他认为占有之权利为相对支配权，但其未从加强占有之权利地位出发，而是从所有权内容出发，将占有之权利包括于其中，但这样一来，所有权就不仅仅是抽象与绝对的所有权了，所有权与他物权以及债权之间的界限也就模糊化了。[58]按照赖泽尔的学说，在所有权人将物交给承租人的时候，不仅确立了一个债的关系，而且改变了所有权人的法律地位。拉伦茨称其为“权利的物权化”（Dinglichkeit），即赋予权利人对物以任何一种方式进行作用的权能。在这里，拉伦茨对物权的理解比较广泛，但一般认为物权是对抗任何人的支配权。所以，债权性占有之权利在其存续期间可以排除所有权人的返还请求权，在拉伦茨的概念下，也就是物权化。[59]

　　接受了拉伦茨的观点，但其又认为基于债权关系不能产生物权效果，在物上有一个含有占有权能的支配权，与对所有权人的创设占有权的请求权相对。按照他的理解，占有之权利是与债权合同相对立的独立的主观权利，不是债权排除了所有物返还请求权，而是该对物支配权排除了所有物返还请求权。他将债权性占有之权利构造为限制物权，该占有权利是从完全权利中分离出来并独立化的，但其又不同于限制物权，因为其没有绝对性，只能对抗所有权人，所以是介于债权与物权间的中间状态，即没有绝对保护的物权，更准确来讲，是一种相对的对物支配权。基于这种构造，Diederichsen认为该权利变动也需要基于处分而发生，而该处分不存在于交付标的物上，而存在于债权合同中。[60]

　　对于上述诸多解释，对德国法上既有的物权债权分离结构都有所触及，但无论如何解释，无须主张抗辩权学说（Einwendungslehre）都在某种程度上背离了债权要素与物权要素分离之原则。[61]

　　有学者就认为，债权性的占有之权利的根据在于对所有权人权能一部分行使之权利的请求权，所以，债权性的占有之权利是债权性负担行为的一部分，其范围与内容取决于该负担行为。所有权人不得自有权占有人处取回该物的原因在于不得为违反信赖的行为。[62]该学说没有模糊债权与物权的基础性区分，也没有将债权性占有权能的授予拟制地认定为所谓的相对性处分行为，应予以支持。

　　六、结论

　　原物返还请求权的规范基础在于《物权法》第34条，其与《侵权责任法》上的返还财产与恢复原状在内容上存在重大差异，各自有其独立的规范领域。

　　在原物返还请求权的适用范围上，通过占有以及用益等标准，可以确定原物返还请求权仅适用于含有占有权能的物权；在土地权利结构二元的情况下，亦可从用益归属因素判定原物返还请求权归属于土地承包经营权人、建设用地使用权人以及宅基地使用权人；而在相对性物权的情况下，亦可从当事人意思、占有等多种因素确定原物返还请求权的归属。

　　占有权利存在与否，本身并非原物返还请求权的构成要件，而是抗辩权，在性质上属于无须主张的抗辩，具有排除原物返还请求权的效力。自己占有人以及继受占有人均可以基于物权、债权等占有权利对抗原物返还请求权人，在所有权等物权移转的情况下，亦承认债权性占有权利的抗辩效力。在整体上，赋予了债权性占有权利物权效力，其原因在于有权占有人对于占有状况的信赖。




【作者简介】
王洪亮，单位为清华大学。


【注释】
[1]王轶:《物权保护制度的立法选择》，载《中外法学》2006年第1期。
[2]参见崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第117页。
[3]孙宪忠主编:《中国物权法:原理释义和立法理解》，经济管理出版社2008年版，第573页。
[4]最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第704页。
[5]参见王洪亮:《分割所有权》，载《华东政法学院学报》2006年第4期。
[6]Kaser I 34 FN．6．
[7]崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第119页。
[8]Medicus，Ansprüche auf Herausgabe，JuS，1985 664．
[9]Staudinger/Gursky，§985，Rn．61．
[10]最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第145页。
[11]［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论(上)》，王晓晔等译，法律出版社2002年版，第355页。
[12]Arens，AcP，170，S．400．
[13]崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第118页。
[14]曾世雄:《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第148页。
[15]崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第126页;王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第219页。
[16]结论来自北大法律信息网78个适用《物权法》第34条的案件。
[17]Staudinger，985，Rn．1．
[18]MünchKomm/Medicus，§986 Rn．1．
[19]王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第223页;崔建远等:《物权法》，清华大学出版社2008年版，第79页。
[20]谢在全:《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2011年版，第170页。
[21]全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第50页;胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第86页。
[22]根据《物权法》第34条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”之规定，因无权占有属于消极事实，是否为有权占有，只有占有人自己知道，因此从本案举证责任的分配来看，原告倍特公司只需证明其为上述房屋的所有权人以及被告林增全实际占有上述房屋的事实即可，无须证明被告林增全为无权占有人。若被告林增全主张其为有权占有，不负返还房屋之义务，则需举证证明。
[23]全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第49页。
[24]王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第219页。
[25]中央政法干部学校民法教研室编著:《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第130页。
[26]梁慧星主编:《中国物权法研究(上)》，法律出版社1998年版，第106页。
[27]王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第219页。
[28]Baur/Stürner，Sachenrecht，§11 Rn．1．
[29]Lent/Schwab，Sachenrecht，18 Aufl．1981，S．194．
[30]参见王洪亮:《分割所有权》，载《华东政法学院学报》2006年第4期。
[31]Olzen，Die Bedeutung des wirtshcaftlichen Eigentums für die privatrechtliche St?rerhaftung，Diss．Bochum 1975，S．177 ff．其在论述排除妨碍义务人时，也表达了同样的思想。
[32]Baur/Stürner，Sachenrecht，§11 Rn．1．
[33]［日］我妻荣:《日本物权法》，［日］有泉亨修订，李宜芬校订，台湾五南图书出版有限公司1999年版，第388页以下。
[34]梅仲协:《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第588页。
[35]史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版，第241页。
[36]最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第139页。
[37]Baur/Stürner，Sachenrecht，§11 Rn．1．
[38]王利明:《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第221页。
[39]史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第370页。
[40]Ferid/Sonnenberger，Franz?sisches Zivilrecht，Rn．1 C 39，3 C 405 ff．，3 E 34．
[41]［日］我妻荣:《新订物权法》，［日］有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第25页。
[42]最高人民法院物权法研究小组编著:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第140页。
[43]MünchKomm/Medicus，§986 Rn．1．
[44]Wieling，Sachenrecht，§12 I 3 a，S．541．
[45]MünchKomm/Medicus，§986 Rn．14．
[46]Wieling，Sachenrecht，§12 I 3 a aa，S．543．
[47]Wieling，Sachenrecht，§12 I 3 a aa，S．544．
[48]该结构类似于债权让与情况下，抗辩权随主债权移转规则(《德国民法典》第404条);在不动产情况下，与第986条第2款功能类似的还有“买卖不破租赁”规则等。
[49]Wieling，Sachenrecht，§12 I 3 a aa，S．544．
[50]Schreiber，Jura 1992，S．359．MünchKomm/Medicus，§986 Rn．4．
[51]Wieling，Sachenrecht，§12 I 3 a bb，S．545．
[52]Erman/Hefermehl，§986，Rn．4;Palandt/Bassenge，Rn．8;MünchKomm/Medicus，§986 Rn．18．
[53]MünchKomm/Medicus，§986 Rn．26．
[54]Medicus，Grundwissen des BGB，Rn．293．
[55]Baur/Stürner，a．a．O．§11，Rn．26．
[56]Scherk，Die Einrede aus dem Recht zum Besitz gegenueber dem Eigentumsanspruch auf Herausgabe der Sache(§986 I BGB)JherJb 67(1917)，301 ff．，zitiert aus Sosnitza，Besitz und Besitzschutz，2003，S．85．
[57]Raape，Gebrauchs－und Beseitzüberlassung，JherJb 71(1922)，97 ff．，zitiert aus Sosnitza，Besitz und Besitzs-chutz，2003，S．86．
[58]L．Raiser，Eigentumsanspruch und Recht zum Besitz，in FS M．Wolff，1952 S．123 ff．zitiert aus Sosnitza，Besitz undBesitzschutz，2003，S．88．
[59]Larenz，Methodenlehre，1991，S．352，zitiert aus Sosnitza，Besitz und Besitzschutz，2003，S．90．
[60]Diederichsen，Das Recht zum Beseitz aus Schuldverhaeltnissen，1965 S．91 ff．，zitiert aus Sosnitza，Besitz und Be-sitzschutz，2003，S．91 ff．
[61]Brehm/Berger，Sachenrecht，§7 Rn．58．
[62]Olaf Sosnitza，Besitz und Besitzschutz，2003，S．103．