【出处】《社会科学研究》第2008年第3期
【摘要】我国《物权法》确立的物权请求权类型包括：原物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权，不包括恢复原状请求权。物权请求权制度不仅强化了物权的保护，而且厘清了侵权责任和物权请求权的关系。该制度可以准用于准物权，可以类推适用于人格权，但不能类推适用于债权。各种物权请求权应作细化的分析。《民法通则》第135条关于诉讼时效的规定不应适用于物权请求权。物权请求权行使的费用原则上由物权人负担，相对人有过错时，则由相对人负担。
【关键词】物权请求权；原物返还请求权；排除妨害请求权；消除危险请求权
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、我国物权请求权制度的确立及其意义

　　物权请求权，是指为了恢复物权的圆满状态或者防止妨害的发生，物权人请求义务人为一定行为或者不为一定行为的权利。[1]

　　学界一般认为，我国《物权法》确立的物权请求权类型包括：原物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。不过，《物权法》上还规定了恢复原状请求权，衡量法条的位置，立法者似乎要将其作为物权请求权的具体类型。[2]笔者认为，恢复原状请求权不属于对物权请求权的规定，而属于侵权损害赔偿的范畴，理由在于：第一，物权请求权属于直接打击侵害的物权保护方法，而侵权损害赔偿属于间接填补损害的物权保护方法。[3]恢复原状显然是要填补损害，而非直接打击侵害。第二，物权请求权的行使不以损害的实际发生为要件，而侵权损害赔偿则必须以损害的实际发生为要件，正所谓“无损害即无赔偿”。而恢复原状必然以损害已经发生为前提。第三，物权请求权的行使不以相对人拥有责任财产为前提，而侵权损害赔偿责任的承担应当以赔偿义务人拥有责任财产为前提。恢复原状义务的承担应当以义务人拥有责任财产为前提，例如，义务人要更换，必须要拥有责任财产。

　　物权请求权制度是大陆法系国家的重要制度，其创设的目的是为了强化对物权的保护。罗马法及法国民法诉讼法上有关保护所有权的各种诉权，实际上就已形成了物权请求权的基本内容。不过，该制度最早明确规定于《德国民法典》，并被后世大陆法系很多国家所效仿。[4]我国正是借鉴了大陆法系国家的立法经验，于《物权法》中第一次确立了物权请求权制度。该制度的确立具有重要的意义，具体表现为：其一，强化了物权的保护。既有的法律仅仅规定了侵害物权的侵权责任，而物权请求权的行使不仅不要求加害人的过错，也不要求损害的发生，因此，强化了对物权的保护。其二，厘清了侵权责任和物权请求权的关系。我国《民法通则》第134条规定的侵权责任形式范围广泛，包括了返还原物、排除妨害、消除危险等。这就混淆了侵权责任与物权请求权。《物权法》第34、35条的规定实际上结束了这一混乱局面，并使得《民法通则》第134条的规定部分地被冻结。其三，形成了实质意义上的绝对权请求权制度。虽然我国知识产权法上确立了侵害知识产权的“禁令”制度，但是，该制度原本属于英美法系，与我国大陆法系的概念规则体系多有抵触。《物权法》上物权请求权制度的确立表明我国回归大陆法系，并通过该制度类推适用于人格权等绝对权，从而形成了实质意义上的绝对权请求权制度。其四，明确了违法性要件的独立地位。物权请求权的行使虽不要求过错，但以违法性为其要件。该制度的确立突显了违法性要件的价值，并可能影响到侵权法领域违法性要件的独立。

　　二、物权请求权制度的适用范围

　　我国《物权法》在总则部分规定了物权请求权，这意味着，物权请求权制度可以适用于所有的物权。不过，是否所有的物权人都可以行使该项权利？对此，学界存在不同的看法。笔者认为，只要物权请求权的行使与物权的性质不相违背，物权人就可以行使该项权利。此外，就物权请求权的适用范围而言，还有如下问题值得探讨：

　　其一，物权请求权的是否适用于准物权？准物权的范围比较广泛，我国《物权法》仅规定了部分准物权，如海域使用权等。笔者认为，准物权的性质而言决定了，其只能是准用物权制度，因此，只有在不与准物权的性质相违背的情况下，才可以适用物权请求权。

　　其二，物权请求权是否可以适用于人格权？人格权与物权一样都属于绝对权，理论上一般认为，人格权主体应当享有人格权请求权，以强化对人格权的保护。可惜的是，我国现行法尚未确认人格权请求权。笔者认为，《物权法》关于物权请求权的规定可以类推适用于人格权，这符合“类似情况类似处理”的法律原则。

　　其三，物权请求权是否可以适用于债权？对此，学界存在截然不同的两种观点：一是肯定说。此种观点认为，物权请求权可以适用于债权，只要有妨害，就可请求排除，不考虑是物权还是债权。二是否定说。此种观点认为，债权人仅能请求债务人行为，对第三人不得请求给付，因此，无法行使物权请求权。[5]笔者认为，物权请求权不能适用于债权，因为债权不具有社会典型公开性，其存在一般不为第三人所知悉，如果将物权请求权适用于债权，将不适当地限制了人们的行为自由。因此，《物权法》的相关规定不能类推适用于债权。

　　三、原物返还请求权

　　原物返还请求权，是指不动产或者动产被无权占有时，权利人享有的请求占有人返还原物的权利。[6]

　　（一）原物返还请求权的构成要件和效力

　　原物返还请求权的行使，必须满足如下要件：

　　其一，相对人是现在占有该物的人。占有人必须是现在占有物的人，即在提出请求时仍然占有物的人。如果曾经的占有人现在已经不再占有该物，或者物已经灭失，就不应再请求其返还原物，他也无法返还。现在占有人可以是直接占有人，也可以是间接占有人。[7]间接占有人可以返还原物，也可以让与其对直接占有人的请求权。

　　其二，相对人的占有构成无权占有。所谓无权占有，是指被请求时已无占有的本权。[8]换言之，占有本身具有违法性。至于占有人是否具有过错、占有人是否善意、占有人是自始无本权还是嗣后无本权、占有人如何获得占有（如抢夺、盗窃、拾得等），都不影响该权利的行使。[9]尤其是，原物返还请求权的行使并不以相对人具有过错为前提，这体现出物权请求权不具有道德谴责的色彩。考虑到举证责任分担的一般原理，“无权占有”是消极事实，原告不负举证责任。如果被告抗辩其为有权占有，应由被告负举证责任。[10]

　　问题在于，相对人是否必须具有责任能力？笔者认为，在理论上，责任能力是判断过错的前提，既然相对人是否具有过错是不必要的，因此，相对人也就不必具有责任能力。

　　其三，请求权的主体必须是所有人和他物权人。这里所说的所有人既可以是单独的所有人，也可以是共有人，[11]还包括处于类似于所有人地位的人，例如，破产管理人。我国的事业单位和国家机关也可以行使该项权利。

　　值得探讨的是，他物权人是否可以行使该项权利？从一些国家的立法来看，原物返还请求权应当是所有人或者与所有人地位类似者的权利，但是，我国物权法是否应当作出此种限制？笔者认为，我国《物权法》第34条使用了“权利人”的表述，似乎请求权的主体可以包括所有的物权人。另外，他物权人是否享有原物返还请求权还必须考虑债权人代位权制度的设计，在我国合同法上，债权人代位权的客体不包括物权请求权，所以，他物权人就应当享有原物返还请求权，以避免所有人不行使该项权利而使他物权人遭受损害。

　　（二）原物返还请求权中的若干疑难问题

　　1．原物返还请求权是否适用于货币？

　　货币系具有高度替代性的物。法谚有“货币属于其占有者”。因为货币的本质就在于流通，而且在流通过程中，完全漠视其个性，因此，除了现实支配（占有）之外，还认可法律上的可能支配（所有权），这就不太合适。[12]问题是，原物返还请求权是否可以适用于货币？笔者认为，既然货币适用“占有推定为所有”的规则，原则上应当不适用。但是，如果原货币所有人可以明确确定具体的货币（如记住了货币上的号码），此时也应当允许其请求原物返还。

　　2．在遗失物被无权处分时，物的所有人向买受人请求原物返还，是否属于物权请求权制度中的原物返还请求权？

　　笔者认为，既然《物权法》第107条确立了遗失物原则上不能善意取得的规则，那么，遗失物的处分并不导致所有人丧失其所有权，因此，其请求返还原物的权利应当是物权请求权之中的原物返还请求权。只不过，该法第107条的规定应当属于原物返还请求权的特殊规定，该条中的权利要受到2年的诉讼时效的限制。

　　3．违章建筑的建造人是否享有原物返还请求权？

　　所谓违章建筑，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建造的建筑物和工作物。[13]建造人是否享有原物返还请求权，取决于其是否享有所有权。对此，我国学界看法不一。有学者认为，建造人仅享有占有权；也有学者认为，建造人享有所有权。笔者认为，建造人对其违章建筑也享有所有权，只是因为其建造行为不合法，其无法办理登记，因此，他处分该建筑的行为不产生物权效力。综上，违章建筑的建造人也享有原物返还请求权。

　　4．所有人将其物设定了用益物权、租赁权等，第三人侵夺了占有，所有人是否可以向第三人请求原物返还请求权？

　　对此，存在不同的观点。一种观点认为，所有人应当可以行使该项权利，因为他仍然是所有人。另一种观点认为，所有人不得请求向自己返还，只可以请求向用益物权人或租赁权人等返还，否则，就会导致所有人侵夺他物权人的占有。[14]笔者认为，后一种观点值得赞同，如此既可以维护所有权人的利益，又可以避免他物权人或债权人（如承租人）遭受损失。

　　四、排除妨害请求权

　　排除妨害请求权，相当于国外法上的妨害停止请求权，是指物权因侵夺占有以外方式被妨害时，权利人享有的请求排除妨害的权利。

　　（一）排除妨害请求权的构成要件和效力

　　排除妨害请求权的构成要件包括：

　　其一，相对人以侵夺占有以外的方式妨害物权。所谓妨害，是指以侵夺占有以外的方式，影响了物权的圆满状态。[15]《物权法》有意使用了“妨害”的概念，从而力图区分侵权责任构成要件中的“侵害”和物权请求权构成要件中的“妨害”。笔者认为，“妨害”与“侵害”的区分实际上很困难，我们应当将其与“损害”联系起来理解，在妨害的情况下，并以造成损害为前提，而仅仅强调物权的圆满状态受到影响。

　　妨害可以分为两类：一是事实上的妨害，如甲的松树被风吹折，倒入乙的庭院，妨害乙所有权的行使；二是法律上的妨害，如甲将乙的房屋登记为自己所有，因登记有公信力，可能导致乙丧失所有权。这两种妨害都可以请求排除。[16]妨害必须是仍然在继续的，如果妨害已经结束，就没有请求排除的必要。至于妨害是因何种原因而产生的、相对人是否具有过错等，都不影响排除妨害请求权的行使。只要对于妨害的事实享有将其排除的支配力，该人就是相对人。[17]

　　其二，妨害构成违法。在理论上，排除妨害是否必须以违法性为要件，存在两种不同的观点：多数学者认为，妨害必须具有违法性；少数学者认为，违法性要件是多余的，可以被容忍义务是否存在代替。[18]笔者赞同多数学者的看法，因为容忍义务的存在仅仅表明该妨害并不构成违法。例如，根据相邻关系规则，受害人应当容忍对方的排放炊烟的行为，此时，就不能认定违法性的存在。

　　另外，我国《物权法》第35条并没有明确妨害是否必须违法，但是，从解释论的角度来看，我们应当认定违法性要件的存在，理由在于：（1）从权利不可侵害性来考虑，既然物受到妨害，就已经构成了违法。（2）从平衡物权人的权利与社会一般人的行为自由考虑，也应当要求违法性要件。如果物权人对于其应当容忍的轻微妨害也可以主张排除妨害，则社会一般人的行为自由不复存在。（3）从比较法的角度考虑，大陆法系国家的立法和理论都承认违法性要件，我国既然借鉴了国外的制度，也应作同样理解。

　　其三，请求权主体是物权人。我国《物权法》在总则部分规定了排除妨害请求权，这就意味着该权利可以为所有物权人行使，包括所有权人和他物权人。

　　如果满足了上述要件，物权人就可以请求相对人排除妨害，回复物权的圆满状态。这里所说的“妨害人”包括行为妨害人和状态妨害人，前者是以自己的作为或者不作为造成了妨害的人，后者是对物上的妨害要负责任的人，比如，即使妨害是由于自然原因形成的，妨害人也要承担责任。[19]

　　（二）排除妨害请求权的若干疑难问题

　　1．违法性的判断

　　在排除妨害请求权构成要件中，妨害的违法性应当如何认定？对此，学界鲜有论及。在侵权责任法之中，违法性的认定理论有三种：（1）结果不法说（Erfolgsunrecht）。此种观点认为，在侵害权益时，不需要对违法性进行验证。权益侵害本身就征引了违法性，[20]加害人应当证明违法阻却事由的存在。[21]（2）行为不法说（Handlungsunrecht）。此种观点认为，在故意侵权的情况下，违法性仍然通过权益侵害来征引。[22]而对于过失侵权行为，只有行为人违反了一个具体的法律上的行为规则，或者违反了一般的注意义务，才应当认定其行为的违法性。[23]（3）折衷说。此种观点认为，在直接侵权的情况下，要依结果不法说来认定违法性。[24]而对于不作为侵权和间接侵权，要依据行为不法说来判断其违法性。[25]

　　妨害的违法性的认定，也应当适用侵权法上违法性理论。问题在于，行使排除妨害请求权时，究竟适用何种违法性认定理论？笔者认为，考虑到排除妨害请求权的行使并不以相对人的过错为要件，因此，应当采结果不法说。如果采行为不法说，就要求相对人没有违反注意义务，从而导致实质上要求相对人具有过错。

　　2．“妨害”的认定是否应考虑特定区域的习俗？

　　物权的圆满状态受到影响，就认定妨害的存在。问题在于，妨害的认定是否考虑到特定区域的习俗？举例而言，在一些农村地区，人们大多认为，厕所门正对着邻居家客厅，是不吉利的；在邻居的家门前修建化粪池，会给邻居带来不幸等。“受害人”是否可以基于其物权行使排除妨害请求权呢？笔者认为，“妨害”的认定应当考虑特定区域的习俗。如果根据特定区域的习俗可以认定为妨害，就应当允许受害人行使排除妨害请求权，如改变厕所门的方向等。当然，法官考虑的习俗必须不能违反强行法的规定和法律基本原则。

　　3．“妨害”是否仅限于物权的圆满状态受到影响，是否还包括物权人受到了影响？

　　理论上一般认为，妨害应当是对物权的圆满状态的影响，而不包括物权人自身受到的影响。问题在于，物权受到的影响和物权人受到的影响该如何区分？例如，邻居家的围墙太高，导致所有人难以得到充足的阳光。此时，所有人是否可以要求邻居排除妨害？笔者认为，物权人所受到的影响只要与物权存在关联性，就应当同时被理解为是物权也受到了影响，从而允许物权人行使排除妨害请求权。反之，如果二者之间不存在关联性，则物权人不能行使该项权利。

　　4．排除妨害与恢复原状的区分

　　排除妨害请求权是物权请求权的内容，而恢复原则是侵权损害赔偿的内容，因此，如何区分二者是正确适用排除妨害请求权的重要问题。举例而言，甲的大树倾倒，砸在乙的房屋上。如果要求甲排除妨害，是要求其将大树移开，还是要求其还要将乙的房屋修复。笔者认为，排除妨害请求权是针对特定的行为或状态而言的，它要求消除影响他人物权圆满性的行为或状态，超出此限度的范围就认定为恢复原状。就前例而言，甲只负担将其树木移开，而不应当修复乙的房屋。如果乙要要求甲修复房屋，必须提起侵权损害赔偿之诉。

　　5．排除妨害请求权与登记更正请求权

　　我国《物权法》第19条规定，在不动产登记簿记载的事项错误时，物权人享有的登记更正请求权。问题在于，登记更正请求权与排除妨害请求权的关系如何？笔者认为，登记错误应当理解为法律上的妨害，因此，真正的物权人可以请求登记记载的权利人排除此妨害，这也应当被理解为是排除妨害请求权的行使。

　　五、消除危险请求权

　　消除危险请求权，相当于国外民法上的妨害预防请求权，是指物权可能遭受侵夺占有以外的方式的妨害时，权利人享有的请求消除妨害可能性的权利。

　　（一）消除危险请求权的构成要件和效力

　　消除危险请求权的构成要件包括如下几个：

　　其一，物权有受妨害的可能。例如，甲的一棵树即将倾倒，乙的房屋有被砸坏的可能性，此时，可以请求消除危险。至于何为“妨害的可能”，对此有两种不同的观点：一是“妨害一度发生”说。依照此种观点，妨害一度现实发生且存在将来再产生妨害的可能，才能认定有“妨害的可能”。《德国民法典》就采此种模式。[26]此种规定是为了避免妨害预防请求权的范围不当的扩大。[27]二是“社会一般观念”说。按照此种观点，妨害是否可能不必要求妨害曾经发生过，而应当就各种事实，依据社会一般观念决定是否有“妨害的可能”。我国台湾地区“民法”采此种观点。[28]我国《物权法》并没有要求“妨害一度发生”，因此，我们采的是“社会一般观念”说。事实上，德国司法实践也已经放弃了《德国民法典》的做法，因为如此规定过于僵化，难免不利于充分救济物权人。[29]因此，妨害曾经发生过，只能作为认定妨害再次发生可能性的因素来考虑。

　　其二，可能发生的妨害具有违法性。与前面相同，此处的妨害必须具有违法性。只不过，此处所说的妨害的违法性，是指可能的妨害是违法的，而非现实的妨害是违法的。

　　其三，请求权主体是物权人。因为《物权法》并没有限制此处的物权人类型，因此，凡是其物权的圆满状态有可能遭受妨害的物权人都可以行使该项权利。

　　如果具备上述要件，物权人就可以行使消除危险请求权。相对人包括可能的行为妨害人和可能的状态妨害人，只要其对于可能的妨害具有支配力，有权消除可能的妨害，就是这里所说的相对人。

　　六、物权请求权行使的共通性问题

　　（一）物权请求权与诉讼时效

　　理论界对于物权请求权是否适用诉讼时效争议颇大，概括而言，主要有三种不同的观点：一是肯定说，即认为，物权请求权应适用诉讼时效，理由在于：其一，它并非基本物权的一部分，而属于独立的请求权；其二，它适用诉讼时效，可以督促权利人尽快行使权利。[30]二是否定说，即认为物权请求权不适用诉讼时效，理由在于：其一，它不是独立的请求权，而是物权权能的一种，它不得脱离其基本物权而消灭；否则，将使物权成为有名无实之权利。其二，只要出现物的侵害，物权请求权就会不断发生，它也无法因时效而消灭。[31]三是折中说。此种观点或者认为，原物返还请求权不应当适用消灭时效，而排除妨害和消除危险请求权应当适用；或者认为，在登记的不动产之上产生的物权请求权不适用诉讼时效，而在其他物之上产生的物权请求权不适用诉讼时效。

　　在《物权法》起草过程中，学界无法达成共识，因此，立法者最终决定不作规定。值得探讨的是，《民法通则》的规定是否适用？根据《民法通则》第135条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”《民法通则》实际上发挥着民法总则的功能，它应当可以普遍适用于所有民事领域。这就意味着，如果没有充足的理由，就应当适用该条的规定。但笔者认为，考虑到物权请求权的特殊性，《民法通则》第135条的规定不应适用，具体来说：其一，原物返还请求权不能适用诉讼时效。如果原物返还请求权如果适用诉讼时效，将导致所有人虽享有所有权但无法请求返还的尴尬局面。其二，排除妨害请求权和消除危险请求权无法适用消灭时效。就物权而言，只要出现物的侵害，排除妨害请求权和消除危险请求权就会不断发生，[32]二者适用诉讼时效也没有实际意义。

　　（二）行使物权请求权的费用负担

　　我国《物权法》并没有明确物权请求权行使的费用负担。理论上，主要有两种不同的观点：一是容忍请求权说。此种观点认为，物权请求权以得否请求相对人为积极行为，可以分为积极请求权与容忍请求权。在容忍请求权的情形，仅权利人有请求相对人容忍其取回物、排除妨害或消除危险的权利，相对人当然不负担其费用。而在积极请求权的情形，相对人应当负担行使物权请求权的费用。至于积极请求权与容忍请求权的区分，一般认为以相对人有无过错为标准。[33]二是共同负担说。此种观点认为，在相对人可归责的情形，物权请求权行使的费用应由相对人负担。但如果双方当事人对于排除侵害的事由的发生均无可归责原因时，则依据公平原则由双方当事人平均负担。[34]

　　笔者认为，容忍请求权说较为合理。如果相对人对于导致物权请求权发生的事由具有过错时，由相对人负担此种费用自属合理。如果相对人没有过错，权利人为了实现自己的权利的圆满状态而支付的费用，不应当随意转嫁给他人。




【作者简介】
周友军，北京航空航天大学法学院副教授。


【注释】
[1]另外，物权请求权有广义和狭义之分，广义的物权请求权包括狭义的物权请求权和占有保护请求权。本文采狭义的物权请求权概念。参见王利明．物权法研究（修订版）（上卷）[M]，北京：中国人民大学出版社，2007．209。
[2]《物权法》第36条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”
[3]参见曾世雄．损害赔偿法原理[M]，北京：中国政法大学出版社，2001．4-5。
[4]参见侯利宏．论物上请求权制度[A]，梁慧星主编．民商法论丛（第6卷）[C]，北京：法律出版社，1996。
[5]参见韩世远．合同法总论[M]，北京：法律出版社，2004．837-838。
[6]参见《物权法》第34条。
[7]参见王利明．物权法研究（修订版）（上卷）[M]，北京：中国人民大学出版社，2007．222。
[8]郑玉波．民商法问题研究（三）[M]，台湾：1982年自版．71，72，84。
[9]参见谢在全．《民法物权论》（上册）[M]，北京：中国政法大学出版社，1999．131-132。
[10]姚瑞光．民法物权论[M]，台湾：1988年自版．54-55。
[11]参见王利明．物权法研究（修订版）（上卷）[M]，北京：中国人民大学出版社，2007．219。
[12]参见郑玉波．民商法问题研究（一）[M]，台湾：1991年自版．345。
[13]参见《城乡规划法》第64条。
[14]郑玉波．民商法问题研究（三）[M]，台湾：1982年自版．72。
[15]参见谢在全．民法物权论（上册）[M]，北京：中国政法大学出版社，1999．135。
[16]郑玉波．民商法问题研究（三）[M]，台湾：1982年自版．71，72，84。
[17]姚瑞光．民法物权论[M]，台湾：1988年自版．56。
[18]王洪亮．物上请求权制度的理论继受[J]，中外法学，2006（1）。
[19]王洪亮．物上请求权制度的理论继受[J]，中外法学，2006（1）。
[20]BGHZ43,178ff.;24,21ff;Studien Komm/Jan Kropholler,§823,Rn.24.
[21]BGHZ24,21ff.
[22]Studien Komm/Jan Kropholler,§823,Rn.25,25,16,16．
[23]Studien Komm/Jan Kropholler,§823,Rn.25,25,16,16．
[24]Studien Komm/Jan Kropholler,§823,Rn.25,25,16,16．
[25]Studien Komm/Jan Kropholler,§823,Rn.25,25,16,16．
[26]参见史尚宽．物权法论[M]，北京：中国政法大学出版社，2000．66。
[27]参见郑玉波．民法物权[M]，台北：三民书局，1995．64。
[28]参见郑玉波．民法物权[M]，台北：三民书局，1995．64。
[29][德]鲍尔施．蒂尔纳著，张双根译．德国物权法（上册）[M]，北京：法律出版社，2004．241。
[30]参见洪逊欣．中国民法总则[M]，台湾：1992年自版．569。
[31][日]我妻荣．民法总则[M]，东京：有斐阁，1988．378．转引自梁慧星主编．中国物权法研究（上）[M]，北京：法律出版社．1998．100。
[32][日]我妻荣．民法总则[M]，东京：有斐阁，1988．378．转引自梁慧星主编．中国物权法研究（上）[M]，北京：法律出版社．1998．100。
[33]参见谢在全．民法物权论（上册）[M]，北京：中国政法大学出版社，1999．131－132，135，139，140。
[34]参见谢在全．民法物权论（上册）[M]，北京：中国政法大学出版社，1999．131－132，135，139，140。