【出处】《浙江社会科学》 2009年09期
【摘要】自然法理论可以解释分析实证主义法学无法解释的宪法序言，在宪法权利条款和分权条款的解释中也有用武之地。自然法理论能在宪法解释中运用的根本原因在于自然法理论和宪法的亲缘性。自然法理论和分析实证主义法学在宪法解释中不存在根本的对立。
【关键词】自然法理论；宪法解释；美国宪法；价值
【写作年份】2009年


【正文】

　　分析实证主义法学在常态政治下是唯一的法理学。[1]从这一判断中我们可以窥出分析实证主义法学在当今法学中的显赫地位。但自然法理论从来就没有在法律解释中销声匿迹，反而在规范解释中频繁出没——德沃金就时常将宪法中的疑难案件作为展现自然法理论之玄妙的舞台。如何捕捉这一游弋在宪法解释中的幽灵？

　　自然法学和分析实证主义法学之间的对垒并不如我们想象的那样惨烈，分析实证主义法学在纽伦堡审判中也不是人们常说的那样捉襟见肘——分析实证主义法学成为正义的“祭品”，在很大程度上归功于法学家的“共谋”。[2]自哈特以来，最低限度的自然法理论已深入到分析实证主义法学的地基，[3]自然法学从不绝对排斥分析实证主义法学的贡献。[4]时至今日，我们贴在两大学派上的诸多标签正日渐褪色：自然法学看上去不确定，但事实上更追求法律解释的确定性——面对法无明文的疑难案件，分析实证主义法学双手一摊，极其大方地托付给“自由裁量”权，[5]而自然法理论却抱着完美主义的理想追求“唯一正解”；[6]面对法律的价值，分析实证主义法学尽管声称“价值中立”，但价值的空门却最容易接纳自由主义，这与自然法理论对至上美德的追寻并无二致。[7]

　　分析实证主义法学理论在宪法解释中的地位和作用已毋庸置疑，梳理自然法理论在宪法解释中的功能就显得尤为重要。美国宪法的域外影响不容小觑，对美国宪法的解释就成为梳理这一问题的经典进路。

　　一、对宪法序言的解释

　　宪法序言就是以朗朗上口的自然法语言来表达的。宪法关于人权的来源，权力的功能，个人与政府关系的判断，都不可能用分析实证主义法学那套规整的语言表达。宪法序言中的这些句子，与其说在表述规范，不如说在确认宪法的价值根基。对宪法序言的解释，自然法理论独占鳌头。

　　对宪法序言的解释“正是正统的实证主义短路的地方。……实证主义者不知道拿这些极端重要的宪法序言干什么，他们觉察到了，在这些情况下的自然法将会因法官的适用而侵入。”[8]纯粹法学的领军人物对美国宪法序言大加鞭挞，认为美国宪法的序言根本就不能称为法律。宪法序言“表达了该宪法意图促进的政治的、道德的和宗教的各种观念。……它具有一种与其说法学的性质不如说是意识形态的性质。如果将它去掉的话，宪法的真正意义通常不会起丝毫变化。”[9]在《纯粹法理论》中，凯尔森干脆将这一结论普适化，认为宪法序言“仅仅是宗教和政治理论的表达——如宣称法律来源于上帝，法律是正义的或者法律能否认识到全体人民的利益。”[10]

　　对宪法的终极价值解释丝毫没有分析实证主义法学的用武之地，一个体系的根基不可能在体系内寻找。分析实证主义法学对法律价值的解释完全委任给宪法——宪法源源不断地为法律输送着价值养料，但宪法自身的价值却必须在法律体系之外寻找——人不可能抓住自己的头发将自己拎起来。因此，宪法的终极价值解释必须在法律体系之外去寻找。自然法对自然权利的解释正好迎合了宪法规范对价值的需求。[11]

　　自然法理论可以解释作为宪法逻辑起点的人民主权观。美国宪法的序言以“我们人民开头”，旨在揭示宪法的根基。“人民主权观、社会契约论、统治者与被统治者订立契约的思想，皆可以在西塞罗的思想中找到或清晰或含混的雏形。”[12]自然法理论在解释国家的起点时，无不或明或暗地证成人民主权观。

　　自然法理论可以解释宪法的高级法位阶。为什么违宪的法律无效？为什么法官有宣布违宪的法律无效的权力？西塞罗的自然法观为此做了足够的知识论准备：自然法不需要任何阐释者……违宪的法律本质上就是违宪的，并不是任何法院权威宣布它违宪才违宪的，“法律乃沉默的法官，法官是会说话的法律”，法官乃法律之喉舌。[13]对宪法的高级法背景，自然法理论几乎认为是一个不应当有疑问的问题——“自然法从来都不是唯理主义地演绎出来的东西”，[14]从未有人否认宪法的高级法背景——那是自然法理论的栖息之所。但在分析实证主义法学理论中，宪法的高级法背景尽管在凯尔森的纯粹法理论中也可以得到解释，但在早期的分析实证主义法学理论中，却有违宪但并不违法，违宪但并不无效的说法。[15]这从另一个侧面证明，分析实证主义法学对宪法高级法位阶的解释，有发生歧义的可能。

　　自然法理论可以解释国家的终极目的。自然法关于国家理性（the reson of state）的阐释，提供了政治正当性的标准——权力是为权利而存在的，为处理人权与国家权力的关系准备了理论工具。在自然法理论看来，国家不过是契约的产物，因此，国家权力的根本功能是保护原子化的个人的自然权利。自然法理论认为，法律不仅是抑制无政府状态而且也是抵制专制主义的堡垒。[16]只要我们重读《独立宣言》，就会发现自然法理论是如何在美国宪法的序言中生根发芽的。独立宣言称：“人人生而平等，他们都被造物主赋予了不可转让的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。”《独立宣言》是美国宪法的基础，其中的很多句子被移植到美国宪法的序言中。

　　“我们，合众国的人民，为了构建一个更完善的联盟、确立正义、确保国内安宁、建立共同防御、促进整体福利，并且确保我们自身及我们子孙安享作为神恩之自由，乃为美利坚合众国制定和确立此宪法。”

　　美国宪法序言中的这些句子几乎没有给分析实证主义法学留下任何用武之地。由此，对美国宪法的目的论解释只剩下自然法学“独孤求败”。这样，我们就能理解：为什么德沃金反复用自己的理论去求得疑难案件的“唯一正解”，与分析实证主义法学的论争始终不涉及美国宪法的序言。分析实证主义法学已大方地将宪法序言拱手让出，摆出一幅“道不同，不足与谋”的架势，自然法学家也就大可做“穷寇莫追”的大度。

　　二、对宪法权利条款的解释[17]

　　如果对宪法序言的解释，分析实证主义法学显得捉襟见肘，干脆放逐的话，对宪法权利的解释，因为其规范性，分析实证主义法学大展宏图，但这并不意味者自然法理论就此“退隐到幕后”。我们从联邦最高法院的判决中，可以清晰地辨认出自然法理论的踪迹。

　　（一）对已列举权利的解释：以财产权为例

　　财产权是美国宪法文本中已经列举的宪法权利，但联邦最高法院在有关财产权保护的判例中仍大量使用自然法理论中那些具有强烈视觉冲击力的修辞，以增强判决的说服力，弗莱彻诉派克案就是一个典型的例证。[18]

　　1795年，乔治亚州议会的多数议员收受贿赂，以每英亩1.5美分的交易价格，将大约3500万英亩的州有土地出售给私人公司。1796年，州议会取消该私人公司对土地拥有的权利，但该公司在此以前已将大片土地卖给了北部并不知情的投资者。这些无辜的投资者从私人公司手中购买的土地要否收回？

　　法院的判决意见称：

　　“既然本案的地产已经作为有价值的物品，落入不知情的购买者手中，不论是依据我们自由体制中的共同普遍原则，还是合众国宪法的特定条款，都禁止乔治亚州通过法律，以‘合宪’与‘合法’的方式损害原告对所购买的房产之地权并使之无效。”[19]

　　约翰逊法官使用更加富有自然法色彩的句子表达了自己的协同意见：

　　“我毫不犹豫地宣布，一州没有权利取消自己的授权。但我的宣布是基于一项普遍原则，基于事务的理性与本质；这项原则即使对神灵也将施加法律（约束）。……一旦议会对个人转让了任何领域的利益或财产，他们就将失去了对它的全部控制，没有任何东西再作为采取行动的对象；产权离开了他们，被授予了个人，并和他的存在紧密混合在一起，（对他而言）就象血液在他的体内流动那样基本。”[20]

　　这些句子与自然法学家对财产权的解释何其相似。[21]文本中尽管存在财产权规范，但却显得“形容枯槁”，面对丰富多彩的宪法实践，联邦最高法院用极赋感染力的自然法修辞，将僵死的规范解释得美轮美奂，价值是规范的灵魂，因此，用自然法理论解释财产权使规范灵动起来。

　　（二）对未列举权利的解释：以隐私权为例

　　宪法文本不可能穷尽权利，没有在宪法文本处出现的权利也可能受到宪法保护。隐私权就是宪法文本中未明确列举的权利。

　　“成文宪法是……社会契约的一种，由自然状态下的主权个人组成。……政府权力是一种信用，除了根据成文宪法的授权之外是不存在的；自然权利，由于它们先于宪法而存在，并没有从宪法立决中获得任何权力，尽管可能获得了一些保障。换句话说，这些权利并不是因为它们在成文宪法中被提到而成为基本的；相反，它们正因为是基本的才所以被提到。”[22]

　　未列举权利只是宣称：文本并不是宪法权利的唯一来源，法院仍要阐明为什么一项权利可以称为权利，为什么要受到宪法保护。未列举权利条款为创造或主张新的权利提供了契机，同时也为未列举权利与列举权利之间的沟通建立了通道，但未列举权利条款并非万能，如果给任何权利都披上未列举权利的外衣，从而获得宪法保护，人们的各种利益主张或诉求就会如滔天巨浪般汹涌而至，使未列举权利条款因不能承受之重而垮塌，堵塞真正未列举权利与列举权利沟通的管道，真正需要宪法保护的权利反而无法得到救济。[23]从文本以外的资源查找权利的蛛丝马迹，并证明该权利的重要性，无疑是自然法理论的强项。格瑞斯沃尔德诉康涅狄格州案（Griswold v. Connecticut）就是其中的经典案例。[24]

　　格瑞斯沃尔德（Griswold）和布克斯顿（Buxton）由于为已婚人士提供有关避孕方法的信息、指导和医学建议，为妇女进行体检并开出最佳的避孕器具和药物以供她们使用而被捕，并被认定有罪，各被处以100美元罚款。他们违反的法律是康涅狄格州综合法典第53条第32款和第54条第196款。康涅狄格州综合法典第53条第32款规定：以避孕为目的而使用药物、器材，处以50美元以下罚款或60天以上1年以下监禁，或同时处以罚款和监禁。第54条第196款规定：帮助、教唆、建议、促成、雇佣或命令他人犯罪，可以比照主犯起诉并判刑。

　　格瑞斯沃尔德（Griswold）和布克斯顿（Buxton）以康涅狄格州上述法律违反美国宪法第十四修正案为由上诉至联邦最高法院。联邦最高法院全体大法官以7：2的明显优势认定康涅狄格州州法违反了婚姻中的隐私权。在该案件的判决中，联邦最高法院巧妙地借助了自然法理论的逻辑，证成宪法文本虽未列举隐私权，但该权利仍受宪法保护。[25]

　　“州政府控制或禁止那些宪法规定由州法律管辖的事项时，不能以无限扩大适用范围为目的，进而以侵犯人民自由的方式实现……我们面对的这种隐私权存在于人权法案诞生之前，比我们的政党还要早，比我们的学校制度还要早。婚姻意味着荣辱与共，互相忍耐，是一种神圣的亲密关系。它是这样一种结合：改善生活而不是诉讼；和谐生活而不是政治信仰；互相忠诚而不是做什么商业或社会工程。”[26]

　　道格拉斯法官书写的这一段判词尽管没有使用自然理性的字眼，但从婚姻的一般性质推演婚姻中的隐私权，则遵从了自然法理论的经典逻辑。戈德堡大法官在自己的协同意见中，则大胆使用自由、正义等自然法理论常用的词汇：我们探求的标准是，某项权利是否具有“这样一个特点，那就是如果剥夺了该项权利，也就会同时侵犯那些‘深植于我们所有民事和政治制度的基本自由和正义原则’。”[27]

　　（三）厘定宪法权利边界的解释：以禁止事后法为例

　　联邦最高法院在一般情形下，运用自然法理论的目的是证成公民享有的宪法权利。但在厘定权利边界时，法院有时也运用自然法理论。卡尔德龙诉布尔（Calder v. Bull）案就是其中典型的一例[28]。

　　诺曼莫里森（Norman Morrison）系康涅狄格州人，1793年去世。诺曼莫里森（Norman Morrison）死时留有一份遗嘱：遗产由外甥布尔（Bull）继承。诺曼莫里森（Norman Morrison）的孙子卡尔德龙（Calder）及妻子认为遗嘱无效，向遗嘱认证法院（probate court）起诉。遗嘱认证法院判决遗嘱无效，布尔（Bull）没有继承权。一年半之后，布尔（Bull）才提出上诉。而在此期间，按照康涅狄格州的法律，上诉必须在18个月内进行。如果依据这部法律，布尔（Bull）就丧失了上诉权。不甘心的布尔（Bull）遂游说康涅狄格州议会，在该案中取消了对上诉权的18个月期限限制。卡尔德龙（Calder）夫妇不服，认为议会取消18个月期限限制的立法是事后的法律，违反美国宪法第1条第10款第1项，要求联邦最高法院宣布取消18个月期限限制的立法违宪。

　　联邦最高法院对该案的判决被学界认为适用了社会契约理论，[29]尽管法官们极不愿意适用所谓自然正义原则。

　　联邦最高法院首先用社会契约的一般理论得出结论：立法机构在授权范围内只对人民负责，法院无权审查其正当性。

　　“立法机构通过这样的法令，是不符合自然正义的抽象原则的。审视此问题，有两种情况：第一，假如立法机构在授权的范围内行使权力，其行为是有效的；第二，假如立法机构超越其授权范围，其行为则是无效的。在前一种情形下，他们行使人民赋予的权力，只对人民负有忠实履行委托的义务；但在后一种情况下，他们违反了指导性的根本法……”[30]

　　接着，联邦最高法院将美国宪法第1条第10款的适用范围限制在刑事法领域，从而判决康涅狄格州该项立法合宪。法院在此区分了两个概念：具有溯及力的法律（retrospective laws）和事后法律（ex post facto laws）。事后法律一定是具有溯及力的法律，但具有溯及力的法律并不一定是事后法律。宪法禁止的是前者而不是后者。艾尔德尔（James Iredell）法官在此基础上进一步阐释道：宪法第1条第10款所称“不得通过剥夺公民权利或进行事后惩罚之法律”系针对刑事法而言，并不涉及公民的“私权利”（private rights）。在证成国家有权力制定影响公民私权利的具有溯及力的法律时，法院适用的依然是社会契约的一般理论：私人的权利要服从共同体的需要。

　　“禁令中的政策、理性、人道没有延伸至仅仅影响公民私有财产的案件中，相反，一些最为必要且重要的立法都基于如下原则制定，即私权必须服从公共紧急状态的原则。”[31]

　　法院在此基础上判决：康涅狄格州的立法不违反美国宪法第1条第10款，不侵犯卡尔德龙夫妇的财产权。

　　三、对分权条款的解释

　　自然法理论不仅可以用来解释宪法文本中的权利条款，也可以用来解释宪法文本中的分权条款。

　　（一）对横向分权条款的解释：以联邦最高法院的司法审查权为例

　　美国联邦最高法院的司法审查权是通过判例确立，并无明确的文本依据。在没有文本依据的前提下，联邦最高法院凭借大量的自然法理论式的论证，证明了联邦最高法院的司法审查权。

　　马伯里诉麦迪逊（Marbury v. Madison）案。[32]1801年，杰弗逊当选总统后，命令其国务卿麦迪逊拒绝颁发上届总统亚当斯离任前签发的治安法官委任状。马伯里就是这批治安法官中的一名。由此引发了美国历史上著名的马伯里诉麦迪逊（Marbury v. Madison）案。

　　马歇尔法官在本案的判决中，与其说适用了法律规则，不如说经由法律规则揉进了大量的自然法理论，甚至不回避“道德”、“神圣”这一类分析实证主义法学要“祛魅”的字眼。

　　在进行宪法之所以为高级法的长篇大论后，马歇尔法官这样说明联邦最高法院的司法审查权：

　　“很明显，宪法制定者们把宪法当作控制法院同时也控制立法机关的规则。否则，宪法为什么要规定法官必须宣誓效忠于它呢？这个誓言当然也以某种特定的方式，适用其职务行为。如果法官仅仅被当作工具来利用，而其本身又知道这一点，强迫他们违背他们所宣誓效忠的东西，这是多么的不道德啊！……如果法官看不到宪法，不能查阅宪法，那么，为什么一个法官必须宣誓对宪法尽责呢？如果事情真是这样，这种嘲弄就是对神圣的亵渎。无论是规定这种仪式，或是进行这样的宣誓同样都是一种罪过。”[33]

　　（二）对纵向分权条款的解释：以组建银行的权力为例

　　美国联邦和各州的权力划分是粗线条的。对于那些没有明确划分的权力，到底划分给谁？文本的规定有时显得力不从心。联邦最高法院将自然法理论巧妙地揉进判决，有力地论证该权力到底属于谁。麦考洛克诉马里兰州（McCulloch v. State of Maryland）案就是典型的一例。[34]

　　1818年，马里兰州议会制定了一部法律，对未经州议会批准成立的所有州内银行或银行分支机构征收105万美元的年税。唯一符合这一特征的银行是合众国银行。出纳员麦考洛克拒绝支付该税种。马里兰州在州法院起诉麦考洛克，麦考洛克被判有罪。麦考洛克认为马里兰州的立法违宪，上诉到联邦最高法院。

　　本案件涉及两个问题：第一，国会有无组建银行的权力？第二，州有无对国会组建的银行征税的权力？在马歇尔法官对第一个问题的解释中，自然法理论的脉络清晰可辨，将人民主权理论发挥得淋漓尽致。

　　马里兰州遵从纯粹实证法的进路，美国宪法文本没有规定联邦组建银行的权力，按照美国宪法，联邦的权力来自各州，没有授予给联邦的权力属于各州。因此，既然美国宪法没有明确国会组建银行的权力，国会就没有该权力。

　　联邦最高法院在判决中大段援引美国宪法序言反驳这一纯粹的实证法进路。

　　“政府直接来自人民；以人民的名义‘规定并建立’，并且宣称其建立目的是‘为了成立更为完善的联盟，树立正义，维护国内安宁，保护他们及其后代之自由福祉’。……它是全体人民的政府，它的权力由人民授予，它代表全体人民，并为他们的利益而运作。”[35]

　　在此基础上，马歇尔法官推导出：联邦权力的最终源泉是人民，而不是各州，由此，联邦的法律高于州的法律，因此，马里兰州无权否认国会组建银行的权力。

　　如果要给这一段判决归纳出关键词，最重要的语汇无疑是“我们人民”，即美国宪法序言中的“We the People”。

　　四、自然法理论与宪法的亲缘性

　　在解释宪法的过程中，自然法理论之所以成为宪法解释中“欲说还羞”的路径依赖，因由在于自然法理论与宪法的亲缘性。

　　宪法文本要为整个法律体系提供价值供给，而宪法序言则要为整个宪法奠基。自然法理论关于人权价值的终极描述，对国家性质的契约论虚拟，对个人权利与国家权力的位阶排序，都为宪法提供了强大的道德支持。

　　宪法权利的特质与自然权利的特质颇为合拍。自然权利是个体性的，宪法权利一般也是个体性的；自然权利具有某种“内在的善”（intrinsic good），当自然权利与某种功利的计算冲突时，自然权利优先，这也正是宪法权利的特质；[36]自然权利是关于原则的情事，与人的财产、禀赋无关，这与宪法权利的平等性要求正好协同。

　　对分权规范的解释，最终要从自然权利、社会契约理论中寻求知识支援。宪法作为高级法的根本原因在于权利高于权力，而法院适合保护权利——法院的审判是个案性的，不需要象立法机关那样做利益的权衡；联邦和州的分权之争最终要回到关于国家的元命题中解决：人民将权力授予了谁？

　　法官运用自然法理论解释宪法时，常常会逾越宪法文本的字面含义，追问宪法的真谛。这是否违背法官对宪法的忠诚义务？运用自然法理论解释宪法，会不会出现“与魔鬼勾兑”的乱象？[37]宪法解释要不要绝对服从所谓文本的字面含义？

　　为此，支持运用自然法理论解释宪法的学者认为：语言并不一定能表明制宪者的真实意图，语言意图的“空指现象”经常存在。比如：妻子让丈夫去机场接一个一个穿西装、系红色领带、穿棕色皮鞋的人，这个人后来被证明是杰克。丈夫到了机场，接回了杰克，但杰克并不穿西装，也未打领带，皮鞋也不是棕色。但这并未违背妻子的意图。单纯从妻子的语言中并不能发现妻子的意图，这就是语言意图的“空指现象”。[38]因此，有时逾越宪法文本的字面含义，并不违背法官对宪法的忠诚义务。

　　当然，在宪法解释的过程中运用自然法理论并不意味着对分析实证主义法学进路的拒斥。宪法文本既非可以随意揉捏的字眼，但也没有精致到纯粹可以用演绎和归纳就可以得出答案的地步。宪法解释的舞台不可能被一种理论或一种学说独占，宪法解释的过程是演奏交响曲而不是单乐器独奏。[39]宪法解释的图景更多是分析实证主义法学和自然法理论的交叉运用。




【作者简介】
刘连泰，厦门大学法学院教授，法学博士。


【注释】
[1]参见【德】魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第220页。
[2]参见陈林林：《·“正义科学”之道德祭品——极权统治阴影下的法实证主义》，《中外法学》2003年第4期。
[3]参见【英】H·L·A·哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第180页以下。
[4]参见【美】罗纳德·德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第14页。
[5]参见［英］约瑟夫·拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第159页。
[6]德沃金认为：法律原则和政策贯穿于宪法的全部条款，构成了法律的整体，因此，任何宪法问题都有一个在道德哲学上唯一正确的答案。参见【美】德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第237页。
[7]“自然法不需要与实证法针锋相对，历史上也从来不存在这样的对立……自然法和实证法乃是直接指向对方的。自然法必然要求实证的法规对其予以详细详尽规定，即使它同时仍然是实证法的尺度和指南。”【德】海因里西·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联书店2007年版，第227页。
[8]【德】海因里西·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联书店2007年版，第226页。
[9]【奥】凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗林译，中国大百科全书出版社1996年版，第290页。
[10]Hans Kelsen. Pure Theory of Law.中国社会科学出版社1999年影印版，第52页。
[11]当然，可以对宪法价值做终极解释的不仅有自然法理论，还包括宗教教义。参加刘连泰：《宪法的彼岸世界与此岸世界》，《浙江社会科学》200 年第6期。
[12]【美】爱德华·S·考文：《美国宪法的高级法背景》，强世功译，北京三联书店1996年版，第9页。
[13]【美】爱德华·S·考文：《美国宪法的高级法背景》，强世功译，北京三联书店1996年版，第8页。
[14]【德】海因里西·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联书店2007年版，第195页。当然，自然法理论事实上也无法证明，可以证明的东西一定可以诉诸经验，但关于自然法的源头，人们无法诉诸经验。自然法的软肋是只能言说而无法证明，这样我们便理解富勒在法律的道德性一书中反复用寓言的方式阐释复杂的哲理。参见【美】富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第40页以下。
[15]边沁就主张主权者的命令可以违宪，但并不违法。对边沁这一观点的提炼See Ben-Dor, Oren. Constitutional Limits and the Public Sphere: A Critical Study of Bentham’s Constitutionalism [M]. North America: Hart Publishing CO., LTD (Oxford and Portland, Oregon), 2000.164-165.
[16]参见[25][美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第63页。
[17]为避免所谓的基本权利和人权概念之争，本文使用宪法权利的概念，包括宪法文本明确表述的权利，也包括宪法文本未列举，但宪法实践已确认的权利。
[18]Fletcher v. Peck,10 U.S.87(1810).该判例的翻译参考了【美】保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》（上），张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第101页以下。作者在本书中对法官使用自然法语言判决发表了大篇评论。
[19]转引自【美】保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》（上），张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第103页。根据原文对译文做了适当修改。
[20]转引自【美】保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》（上），张千帆等译，中国政法大学出版社2002年版，第103页。根据原文对译文做了适当修改。
[21]洛克就从人格的延展层面讨论财产权的意义。参见【英】洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第18页。
[22]Corwin, The Basic Doctrine of American Constitutional Law , 12 Mich. L. Rev. 538 (1914).
[23]参见王广辉：《论未列举权利》，《法商研究》2007年第5期。
[24]Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
[25]美国联邦最高法院在该案的判决意见中，运用了两个进路证明隐私权是未列举权利。第一个进路是权利的“半影（penumbras）”和“射程（emanations）”理论，即宪法文本尽管没有列举某项权利，但在已列举权利的阴影部分存在该权利，该权利在已列举权利的“射程”范围内。参见Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 484 (1965).第二个进路就是本文中展开的内容：隐私权与婚姻的性质、与基本自由和正义之间的关联。受文章主题限制，本部分只援引美国联邦最高法院从第二个进路展开的内容。
[26]转引自【美】阿丽塔·L·艾伦：《美国隐私法：学说、判例与立法》，冯建妹等编译，中国民主法制出版社2004年版，第30页。
[27]转引自【美】保罗·布莱斯特等：《宪法决策的过程：案例与材料》（下），陆符嘉等译，中国政法大学出版社2002年版，第1119页。根据原文对译文做了适当修改。
[28]Calder v. Bull , 3 U.S. 386 (1798)
[29]See Raúl Pérez Johnston, Calder v. Bull, interpreting the Constitution as a social Compact, Historia constituciona l, August,2007.p.29.
[30]Calder v. Bull , 3 U.S. 392 (1798).
[31]Calder v. Bull , 3 U.S. 393 (1798).
[32]1 Cranch 137 (1803)
[33]译文来自北京大学法学院司法研究中心编：《宪法的精神》，中国方正出版社2003年版，第21页以下。
[34]17 U.S. (4 Wheat.) 316 (1819)
[35]译文来自北京大学法学院司法研究中心编：《宪法的精神》，中国方正出版社2003年版，第36页以下。
[36]比如，有五个人各种器官衰竭，只要从一个健康人身上取下他各种健康的器官，就可以挽救5个人。但五个人不死是一偏好，而一个人拒绝取下自己的器官是权利，权利优先于偏好，哪怕是一个人对五个人。边沁认为自然权利不过是“踩在高跷上的胡言乱语”。自然权利踩在高跷上不假，它高于功利的计算，但并非胡言乱语。Michael S. Moore , Symposium Constitutional Interpretation and Aspirations to a Good Society : Justifying the Natural Law Theory of Constitutional Interpretation , 69 Fordham L. Rev. 2087(2001).
[37]George认为法官不顾自己对宪法的忠诚义务，用自己的自然法原则和自然权利解释宪法，意味着与魔鬼的勾兑。Robert P. George, Natural Law, the Constitution, and the Theory and Practice of Judicial Review, 69 Fordham L. Rev. 2269 (2001).
[38]James E. Fleming , Fidelity to Natural Law and Natural Rights in Constitutional Interpretation , 69 Fordham L. Rev. 2087(2001).
[39]劳伦斯·却伯曾指出：宪法文本“充斥着关于‘自由’、‘正当程序’、‘不合理的搜查和扣押’等字词的弹性语言——尽管这些字词不是可以随意揉捏的，但他们能为法律、政治和意识形态领域的对立各方都提供支持。”“法律象文学而非数学……司法考量就象一切法律讨论的那样，不可能转化为演绎和归纳的科学过程。”【美】劳伦斯·却伯、迈克尔·多尔夫：《解读宪法》，陈林林、储智勇译，上海三联书店2007年版，第15页，第17页。