【出处】许崇德、韩大元主编：《中国宪法年刊2010》，法律出版社2011年版，第82-95页
【关键词】宪法解释方法
【写作年份】2010年


【正文】

　　本文希望通过对德国1957年的“艾尔弗斯判決”（Elfes-Urteil）[1]的论证过程的分析，分析德国联邦宪法法院的宪法解释方法，并初步介绍德国关于宪法解释方法的讨论，进而说明基于宪法解释的宪法教义学何以是宪法学者的主要致力方向，以期有所启发于中国的宪法解释和宪法学。

　　一、艾尔弗斯案的案情

　　诉愿人艾尔弗斯，1933年以前是中央党在国会的代表，并且是普鲁士国家议会的成员，1927年被任命为克雷费尔德（Krefeld）的警长。1933年，因为政治原因被解职。1945年他被选为门兴格拉德巴赫的市长。1947年他作为基督教民主联盟的成员，被选为北莱茵—威斯特法伦州的议员。他作为“德国人联盟”领导人，激烈批评联邦政府的政策。特别是，他认为联邦政府的国防政策阻碍了德国的统一。在联邦德国国内和国外的多次活动和研讨会中，他都公开表达了这些观点。1952年12月12日至19日，艾尔弗斯参加了在维也纳举行的人民代表会议，并宣读了“全体德国人的声明”，此外，他还在巴黎、布达佩斯以及东柏林参加过类似活动。

　　1953年，艾尔弗斯向门兴格拉德巴赫的护照管理局申请延长他的旅行护照，但是他的申请被拒绝，拒绝的法律根据是1952年3月4日通过的护照法的第7条第1款a。他的行政申诉在1953年7月4日被驳回。对此他向州行政法院提起行政诉讼，之后又上诉到高等行政法院和联邦行政法院，但都败诉。于是，诉愿人于1956年2月22日向联邦宪法法院提出宪法诉愿。

　　护照法第7条第1款规定：

　　“有以下情形，不得签发护照

　　a持有护照的申请人危害联邦德国的内部或外部的安全，或者联邦德国的特别重大的利益的。”

　　二、联邦宪法法院的宪法解释与论证过程

　　（一）出国旅行是否是迁徙自由？

　　针对联邦行政法院的判决，艾尔弗斯提起了宪法诉愿。诉愿人认为，这个判决侵犯了他依据基本法享有的以下权利：第2条（一般行为自由、人格权）、第3条（平等权）、第5条（言论自由）、第6条（婚姻、家庭）、第11条（迁徙自由）。这种在一个宪法诉愿中主张多项基本权利被侵害的做法非常常见。这是因为，基本权利条款的措辞大都简洁而原则，各自所覆盖的生活领域非常而且边界模糊，从而，诉愿人主张多项权利，就有可能使自己的主张获得尽可能多的被支持的可能性。但这给宪法裁判带来了一定的困难。

　　按照德国的基本权利教义学的一般思考框架，对基本权利案件通常使用三阶段的审查模式：分别是“保护范围”（Schutzbereich）、“限制”(Eingriff， Schranke)、“对限制的合宪性论证”(verfassungsrechtliche Rechtfertigung )。[2]也就是首先考虑某个行为或者利益应受何种基本权利的保护，或者说某个行为或者利益落入那个基本权利的保护范围；然后考察公权力行为是否对这项权利构成了干涉或者限制；最后再论证这个干涉或者限制是否具有宪法上的正当性。由此，在基本权利案件中，宪法法院首先要确定的就是该案件应该作为哪个基本权利领域的问题去思考。

　　在本案中，获得护照是为了出国旅行，对此种“出国旅行自由”（Ausreisefreiheit），首先会被考虑到的是当然迁徙自由，而诉愿人也显然是以迁徙自由作为自己的主要诉请依据的。为说明问题，这里将规定迁徙自由的基本法第11条援引如下：

　　第11条（1）所有德国人在整个联邦领域内享有迁徙自由的权利。

　　（2）由于缺乏足够的生活基础，将给社会公共利益带来特别负担时，或联邦或州的生存或自由民主的基本秩序面临危险时，为处理传染病危险、自然灾害和特别重大事故时，或为保护青少年以防堕落或为预防犯罪活动有必要时，可通过法律或依据法律对迁徙自由权予以限制。

　　针对这一诉请，宪法法院却认为，诉愿人主张基本法第11条是不对的，因为11条所规定的迁徙自由与“出国旅行的自由”没有关系。为支持这一判断，宪法法院使用了文义解释、历史解释和比较解释等方法，分述如下：

　　1. 文义解释

　　宪法法院认为，基本法第11条保护的是“在整个德国领域内”（in ganzen Bundesgebiet）的迁徙自由，其文字并不包含自由的出国旅行的权利。[3]这里宪法法院使用的是文义解释（Wortlautauslegung， 与“语法解释”grammatische Auslegung同义，且后者更常用）。

　　我们知道，文义解释是法律解释的起点，对法律条文的含义的确定要从对该条文的语言的通常用法的理解开始。但是，在法学方法论中，一般认为，文义解释所提供的只是一个重要的线索，无法给出最后的确定的规范含义。但是，如果文义非常明确，规范的解释者就必须受此明确文义的解释，其解释就不能溢出此文义所可能包含的范围。[4]“语言上的显而易见”为方法设定了边界。

　　在基本法第11条中，对于迁徙自由的范围的设定非常明确，也就是“在整个德国领域内”。这种表述具有单义性，从而为宪法解释设定了界限，无论怎样解释，都不能将“在……内”解释为包含外部。所以，出国旅行（ausreisen）无论如何都不属于基本法第11条规定的迁徙自由。

　　2. 历史解释

　　接下来，宪法法院转向基本法第11条第2款，并通过历史解释来加强论证。基本法第11条第2款规定的是迁徙自由的限制理由，也就是在那些条件下可以对迁徙自由进行限制。宪法法院指出：“在许多国家，也包括在自由民主的国家，出于国家安全的考虑，通过拒绝签发护照的方式来限制出国旅行的自由，也是通常的做法。而在德国，同样的规定从第一次世界大战以来一直存在，从未中断。我们无法认为，如果基本法的制定者希望通过基本法第11条来保护出国旅行的自由，他们会忽略历史上长期存在的这种出于国家安全考虑的限制理由。从而更可接受的是，基本法的制定者不想在第11条中保障出国旅行自由。”[5]

　　这里，宪法法院是想说明，从历史上来看，出于国家安全的考虑而限制出国旅游是通常的做法，而在基本法第11条第二款明确列举的多项限制迁徙自由的理由中，却没有“国家安全”这一内容。如果迁徙自由包含出国旅游的自由，那么，对迁徙自由的限制理由中就必然会包含“国家安全”这一内容。反推之，基本法的制定者没有在第11条第二款中列出“国家安全”这一理由，就说明这一条根本就是与出国旅行自由无关的。

　　历史解释可以有两个方向：一个是去研究待解释规范的发生史，也就是这个规范是如何制定出来的；另一个方向就是去研究对于同一个领域的问题，先前的规范是怎样的。在这里，宪法法院实际上在后一个方向上进行了分析，也就是通过考察历史上关于限制出国旅行的规定，得出这样的判断：“国家安全”是限制出国旅行自由的重要理由。通过与基本法11条第2款的文字比较，可以看出其中并无“国家安全”的字眼。[6]鉴于立法者不会忽略如此明显的历史，可靠的结论只能是：基本法第11条是与出国旅行自由无关的，基本法上的迁徙自由仅仅是指在国内的迁徙自由。

　　（二）一般行为自由作为“兜底基本权利”

　　既然出国旅行自由不属于迁徙自由的保护范围，那么是否在基本法下就没有哪个基本权利条款可以对其提供保护呢？宪法法院认为，出国旅行自由可以作为基本法第2条第1款规定的“一般行为自由”的外延而得到基本权利层次的保护。

　　为说明问题，将基本法第2条第1款援引如下：

　　第2条（1）人人享有人格自由发展的权利，只要其不侵害他人权利、不违反合宪性秩序与道德法则。

　　从字面上看，这一条款绝无直接涉及出国旅行自由的文字，从而通过文义解释根本无法得出宪法法院的观点。而这一条款使用的概念极其模糊，其确切含义为何，必须借助文义解释之外的方法来确定。

　　在这个条款中，第一个核心概念是“人格的自由发展”。在艾尔弗斯案之前，关于“人格的自由发展”的范围并不清楚。对这一概念，是应该广泛地理解为“人做各种行为的自由”，还是应该做最低标准的理解，也就是指那些作为“人格的核心领域的自由”，没有这些自由，作为精神性、伦理性的个人就完全无法得以展示。在艾尔弗斯案中，宪法法院将“人格的自由发展”做了非常宽泛的解释，将其解释为“一般行为自由”（allgemeine Handlungsfreiheit）和“兜底基本权利”（Auffangsgrundrecht），一方面为本案的“出国旅行自由”找到了基本权利上的依据，另一方面，也使得基本法下的基本权利保护成为一个严密无漏洞的（Lückenlos）严密体系。在这一问题上，宪法法院采用了体系解释的方法。

　　宪法法院首先还是从文义与逻辑开始解释：“基本法使用‘人格的自由发展’并非只意味着人格的核心内容的发展，也就是作为精神性、伦理性的人的本质的形塑。因为很难理解，内在于人格核心内容的发展，怎么会与社会道德、他人权利或者合宪性秩序相冲突。而这些限制性规定显然是指向作为社会生活的参与者的个人，这说明基本法第2条第1款意味着非常广泛的行为自由。”[7]

　　接下来，宪法法院用体系解释的方法说明了基本法第2条第1款规定的一般行为自由与其他基本权利所保护的行为自由的关系。宪法法院指出，在基本法第2条第1款保护的一般行为自由之外，基本法还规定了其他的基本权利，来保障特定领域的自由。之所以将这些特定领域以特定基本权利加以保障，是因为从历史经验上看，这些领域最容易被公权力侵害。[8]在这些特定基本权利之外，又规定一个“一般行为自由”，显然是补充特定基本权利在覆盖领域上可能存在的漏洞。当某个行为无法被特定领域的基本权利所保护时，个人就可以通过主张基本法第2条第1款所规定之一般行为自由来寻求救济。由此，基本法第2条第1款就被认为具有“兜底功能”，一般行为自由也就成为“兜底基本权利”。

　　（三）“合宪性秩序”的涵义

　　至此，宪法法院已经确定，出国旅行的自由不属于基本法第11条之迁徙自由的保护范围，而属于基本法第2条第1款之一般行为自由的保护范围。从而，艾尔弗斯是否可以取得护照，以及护照法第7条第1款a是否合宪的问题，就应当置于基本法第2条第1款之下进行分析。[9]

　　该条款为一般行为自由设定的限制条件是“不侵害他人权利、不违反合宪性秩序与道德法则”，在艾尔弗斯案中，显然不涉及侵害他人权利和违反道德规范的问题，所以，需要分析的问题就是：艾尔弗斯的行为是否违反合宪性秩序而应被限制。

　　那么，应该如何理解“合宪性秩序”（verfassungsm??ige Ordnung）呢？宪法法院认为，合宪性秩序只能被理解为“在实质上和形式上都符合宪法的一般法秩序”，也就是在实质上和形式上都符合宪法的法律规范的总和。在此案之前的程序中，明斯特高等行政法院曾将“合宪性秩序”解释为“根据宪法制定的，恪守于宪法的范围内的法秩序”。宪法法院援引了这一解释并表示赞同。[10]

　　但是，将“合宪性秩序”解释为“一般法秩序”却存在着一定的困难。“合宪性秩序”这个概念措辞甚为模糊，而有显然含某些价值上的诉求。而在基本法的文本中，这个概念也不止一次的出现。宪法法院将“合宪性秩序”解释为“在实质上和形式上符合宪法的一般法秩序”是否会导致“体系违反”，以及这种解释是否有足够的依据，是宪法法院所必须说明的。

　　1.“合宪性秩序”在不同意义脉络中的不同含义

　　在基本法和其他的法律中，“合宪性秩序”这个概念不止一次的出现。例如基本法第9第2款规定：“社团的宗旨和活动违反刑法、合宪性秩序或违反民族谅解原则的，予以禁止。”第20条第3款规定：“立法应受合宪性秩序的约束，行政和司法应受法律和法的约束。”

　　可以看出，如果将“合宪性秩序”解释为“在实质上和形式上符合宪法的一般法秩序”，并不一定能够适用于其他条文。比较明显的是第20条第3款。这一款中的“合宪性秩序”只能被解释为“宪法”，而不能被解释为“一般法秩序”。构成“一般法秩序”的最主要内容是立法机关制定的法律。而立法机关有权修改、废止自己之前制定的法律，并制定新的法律，因而，“立法应受法律的约束”这样的说法就是不对的。所以，这个地方的“合宪性秩序”就只能被解释为“宪法”，相应的，这一条款的含义就是：立法机关受宪法的约束，而行政和司法机关受法律的约束。宪法法院还认为，第9条中的“合宪性秩序”应被解释为“基础性的宪法基本原则”。

　　“合宪性秩序”具有多种的解释可能性。在多种解释可能性作出选择，就必须予以论证。宪法法院提出了这样的方法论主张：“解释毋宁说具有这样的功能：在各个规范中去填充概念的内涵。对于使用了某个概念的法律规定的分析，只是在框定一个能够约束每个规范对象的规范范围。”[11]

　　从而，像“合宪性秩序”这样具有规范内涵上的复杂性的概念，不可能在针对根本不同的规范对象的时候，其内涵是完全一样的。

　　这里，宪法法院还是在使用体系解释的方法，或者说，是在规范的意义脉络中（Sinnzusammenhang）中去解释概念。基本法20条第3款是意图规定立法、行政、司法三权分别受何种规范的约束，从而“立法应受合宪性秩序的约束”中的“合宪性秩序”就应解释为“宪法”。而第9条只是规定结社自由，领域较窄，不会涉及到所有的法律领域，所以只要求社团在宗旨和活动上不抵触“自由民主基本秩序”等基本原则就可。[12]而第2条第1款规定的“一般行为自由”则不同，作为兜底基本权利，它涉及到一切的生活领域和一切的法领域，所以，所有的法律规范在各自的规范范围内都会与“一般行为自由”发生联系。基本权利的保护范围越宽，对其的限制可能性也就越大。一般行为自由涉及一切法领域，所以对其的限制性规定“不得违反合宪性秩序”就只能解释为“一般法秩序”或者“一切在实质上和形式上符合宪法的法律规范的总和”。

　　这种考量“规范的意义脉络”的解释，对于解决规范文义的多重性的困难，具有重要的意义。也就是通过考察规范的使用脉络，考察其所处的规范领域，来考量应做何种的解释。宪法法院在本案中对这种方法的使用和说明，恰好是体系解释的一个权威例证。

　　2. 对“合宪性秩序”的历史解释

　　宪法法院还通过基本法第2条第1款的发生史（Entstehungsgeschichte）来论证：“合宪性秩序”就是“一般法秩序”。在基本法制定中的“黑伦西姆湖草案”中，第2条的措辞是“在法秩序和善良风俗的范围内，只要不伤害他人，每个人都有做任何事的自由。”在讨论中，为了避免争议，又引入了黑森州宪法中的“合宪性秩序”的概念。二者的结合，最终形成了基本法第2条第1款的措辞。

　　另外，起草委员会还归纳了多种关于第2条的不同措辞，并做了这样的一个注解：“第2条所涉及的权利，按照该条选定的措辞，应当被理解是被置于广义的一般法律保留之下的。 因此，对于此权利，在任何一个规范的基础上都可以限制”。[13]

　　所谓法律保留，具体到基本权利问题上，就是说对基本权利的限制要基于法律或者有一个法律上的依据（durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetz）。而根据制宪史的考察，对于基本法第2条的一般行为自由的限制，只需要“广义的一般法律保留”，也就是只要有一个法律规范的基础就可以。1949年5月6日的制宪会议（Parlamentarische Rat）在基本法的二读的时候，接受了这样的文字表述，也就接受了将一般行为自由置于一般法律保留之下的处理。[14]这样，将基本法第2条第1款的“合宪性秩序”解释为“一般法秩序”就有着充分的历史解释上的依据。

　　（四）对“法律保留原则”的重新解释

　　将“一般行为自由”做广泛的解释，使得基本权利体系中出现一个“兜底基本权利”，似乎使得基本权利得到了没有漏洞的严密保障。但是，将“合宪性秩序”解释为“一般法秩序”，解释为“一般法律保留”，却又会产生这样的危险：只要有法律依据就可以限制一般行为自由，由此，保护范围广泛的一般行为自由实际上非常容易“落空”（leerlaufen）。[15]也就是说，只要国家公权力制定或者找到一个法律规范，就可以限制一般行为自由，所谓的保护就会成为一句空话。

　　这样的疑问来自于历史经验。在魏玛宪法之下，大量的基本权利被置于“一般法律保留”之下，立法机关通过法律就可以对基本权利作出任意的限制。但在基本法的背景下，宪法法院却认为应对“一般法律保留”进行重新的解释。宪法法院指出，在基本法之下，立法机关受到了严格的制约，法律本身要受到宪法的约束。虽然基本法第2条第1款的“合宪性秩序”被解释为“一般法秩序”，但这个一般法秩序却必须是“在实质和形式上合宪的”，也就是由合宪的法律规范构成的法秩序。换言之，任何法律要想被接受成为“法秩序”的组成部分，其本身必须能够经受住合宪性的审查。

　　宪法法院认为，基本法为了限制公权力，为公权力设定了价值约束性的秩序，在这个价值秩序中，人的独特性、自我决定和尊严得到确保。为了说明这一点，宪法法院再次使用了体系解释的方法，并从中探讨了制宪者的规定意向和目标。其所参考的条文包括以下一些：

　　第1条第1款：人性尊严不可侵犯。尊重和保护人性尊严是一切国家权力的义务。

　　第3款：下列基本权利是直接有效约束立法、行政和司法的法。

　　第19条第2款：任何情况下都不得侵害基本权利的本质内容。

　　第20条第1款：德意志联邦共和国是民主的社会法治国。

　　第79条第3款：对本基本法的修改不得影响联邦由各州组成的事实，不得影响各州参与立法及第1条和第20条所规定的原则。

　　基本法第1条所确立的“人性尊严不受侵犯”被看做是基本法所设定的价值秩序中的最高价值，其与第20条所确立的联邦制、民主制、社会国、法治国等“国家基础条款”一起，被79条第3款确立为不受宪法修改影响的条款。这当然也意味着对立法者的约束，立法者在制定法律时，不仅要在形式上符合宪法规定，在实质上也要符合宪法，也就是要与宪法所规定的自由民主的基本价值秩序相一致，与社会国和法治国的原则相一致。法律不可以损害人性尊严这个基本法设定的最高价值，不可侵害人的精神自由、政治自由和经济自由的“本质内容”（Wensensgehalt，19条第2款）。这里意味着，个人生活的某些核心领域是被置于“宪法保留”之下的，而不适用“法律保留”。也就是说，这是公权力所不能介入的。如果一个法律限制了这些“本质内容”，它就绝不可以被接受为是“合宪性秩序”的组成部分。[16]

　　此外，宪法法院还分析了宪法诉讼（Verfassungsgerichtsbarkeit，字面意思是“宪法的可司法性”）与个人的程序权利（Verhandlungsf?higkeit）对“法律保留”的影响。宪法诉讼和个人程序权利的存在，特别是个人提起宪法诉愿的权利的存在，意味着，任何人在认为其一般行为自由受到侵犯时，都可以向宪法法院提起诉愿，主张限制其权利的法律违反宪法，不属于“合宪性秩序”的内容。如果经过宪法法院审查，其宪法诉愿得到了支持，则这个法律就会被认定抵触宪法秩序，从而是对一般行为自由的不当限制。[17]

　　这样，通过体系解释，宪法法院对传统的法律保留原则进行了重新的诠释，使得其从原来立法机关随意限制基本权利的工具，转变成为了有效约束立法机关，并为基本权利提供充分保障的机制。

　　（五）护照法作为“合宪性法秩序”的组成部分

　　至此，宪法法院通过解释，已经完成了案件判决的三段论中的“大前提”，也就是适用于本案的规范的含义。稍作总结如下：出国旅行自由并不受基本法第11条迁徙自由的保障，而是落入基本法第2条第1款的一般行为自由的保障范围。一般行为自由的行使不得违反“合宪性秩序”，但这个“合宪性秩序”只能被解释为“在形式上和实质上都符合宪法的法律规范的总和”。下一步的问题就是，《护照法》第7条第1款a是否合宪，从而可被接受为“合宪性秩序”的组成部分。

　　宪法法院给出的答案是肯定的，也就是护照法是合宪的。宪法法院的论证过程如下：

　　1. 护照法确实为所有要出国旅行的德国人设定了一个“护照强制”，这是一个明显的形式上的限制。但是，护照法也创设了一个针对签发护照的请求权，并且明确规定只有在一些特定条件下，才可以拒绝签发护照。这表明，立法者原则上是保护出国旅行的自由的，其采用的是一种保障自由的原则性立场。

　　宪法法院对护照法的目的进行了解释。这样的论证，实际上是想说明，立法者在立法目的上是以保障出国自由为基本指向的，所以并不存在限制基本权利的恣意，并不是要从根本上禁止出国，从而并没有侵害基本权利的“本质内容”。

　　2. 护照法第7条第1款a列举了拒绝签发护照的理由，一个是当持有护照的申请人危害联邦德国的内部或外部的安全，另一个是危害联邦德国的特别重大的利益。前一个没有问题，问题在于后一理由的措辞。“特别重大的利益”（sonstiger erheblicher Belange）是一个不确定法律概念（unbestimmter Rechtsbegriff），这一概念会产生适用上的危险，也就是在实践上，护照管理机关可以随意地解释何为“特别重大的利益”，而这些解释没有标准，无法审查。

　　但是，在宪法法院看来，联邦行政法院在之前的判决中，对于这一不确定法律概念究竟涵摄（subsumieren）那些情形，已然做了比较恰当的界定。联邦行政法院认为，“特别重大的利益”是指：在“重大性”上，与护照法第7条第1款a所列的另外两种情形（联邦德国内部的安全和外部的安全）相比，即使不是完全相同，也是差不多的情形。这样的界定，使得“联邦德国的特别重大的利益”就与“联邦德国内部或外部的安全”基本上含义相同，其不确定性被降低，从而不会赋予护照管理机关在实践中过大的裁量空间。联邦行政法院的这个解释，就与法治国原则，更具体说，与依法行政的原则保持了一致。如果把护照法第7条第1款的含义限定在联邦行政法院的解释上，这一条款就是合宪的。

　　联邦宪法法院认为，在此前护照管理机关的审查，以及行政法院的事实审中已经查明，艾尔弗斯作为护照的持有人已经做出了危及联邦德国的国家安全的行为。从而，即使按照行政法院对“特别重大的利益”的较窄的解释，也可以认定艾尔弗斯会危及这些利益。从而，拒绝延长其护照就是有正当性。行政机关的行为和行政法院的判决并无抵触宪法的具体规定之处。而联邦行政法院对于“特别重大利益”的界定，是对作为宪法基本原则的“法治国”原则的适用。在宪法法院看来，这种并非针对具体宪法规定，而是针对基本原则的活动，是不必进行宪法审查的。何况，联邦行政法院限缩行政机关裁量权的做法，显然是符合法治国原则的。[18]

　　三、 基于艾尔弗斯案对宪法解释若干问题的认识

　　上文对艾尔弗斯案判决的整个论证过程，特别是其中宪法解释方法的应用进行了描述和分析。尽管只是德国联邦宪法法院数量庞大的判决中的一个，但我们也可借此管窥德国联邦宪法法院运用宪法解释规则的状况。这里，笔者想借艾尔弗斯案对德国宪法解释的理论与实践中的几个基本问题稍加介绍和评价，以期稍有启发于未来的研究。

　　（一）传统法律解释规则对宪法解释的适用性

　　在宪法法院出现以后，宪法解释的相关问题也得以凸显。面对此种新的实践需求，一个最基本的问题是：传统的从普通法律（特别是民法）解释中归纳出来的法律解释方法，是否也同样适用于宪法解释，[19]或者说，是否因为宪法的特殊性的存在，而需要对一般的法律解释规则做适度的修订。这些特殊性在于：宪法的静态与宪法生活的动态（Statik des Verfassungsrechts und Dynamik des Verfassungslebens），宪法作为法与政治的联结（die Verknüpfung von Recht und Politik），[20]宪法规定了政治国家的基本秩序，其中心内容与意识形态有着紧密的联系，存在着大量的概括条款（比如基本权利、平等原则、法治国、社会国），[21]等等。

　　这个问题，在德国联邦宪法法院刚刚开始运作的时期讨论得非常热烈。而艾尔弗斯案判决于1957年，其所适用的解释方法当然地是从实务上对这一争议问题的回答，也必然成为研究的素材。从前文对艾尔弗斯案的分析可以看出，联邦宪法法院总体上还是在适用传统的解释原则，也就是文义、体系、历史和目的解释。这种取向，并不以宪法所规定领域的特殊性、以及宪法文本的特殊性而排斥传统的解释原则的适用。

　　对于传统的法律解释规则运用于宪法解释，从来就不乏质疑与批评，而对于新的解释方法或者说宪法解释的新的原则的探索，也从未停止过。这些观点包括：要将宪法的解释置于“我们的法律传统在精神科学中的关联”中去理解，要借助“精神史的方法”才能解释宪法中那些显然具有特殊观念背景的概念，[22]要考虑到宪法规范的内容都来自“政治上的目的设定”[23]，等等。曾任德国联邦宪法法院法官的著名宪法学界黑塞更是认为“传统解释规则的局限性使宪法解释迷失了正确的目标”，在他看来，联邦宪法法院明确认可的传统解释规则，对于它最终得出判决结果的方法与途径只能提供有限的说明与帮助。[24]针对宪法的特殊性与传统解释方法的局限性，发展出了许多新的宪法解释方法的主张。按照同样曾任联邦宪法法院法官的著名学者博肯福德的概括，这些主张包括：论题-问题导向的方法、现实科学导向的方法、诠释学-具体化的解释方法，等等。[25]

　　限于篇幅和主题，笔者无法在此对这一问题展开综述并深入分析，笔者只是想描述这样一个事实：无论如何遭受批评，这些来自于萨维尼，而由拉班德引入宪法学领域的传统的解释规则依然是当今德国联邦宪法法院判决的基本方法。在学术研究层面，这些传统方法也依然是法学者分析具体规范内涵的基本工具。[26]而在德国的法学教育中，在课堂上和在考试中反复训练和考察的，也依然是这四种解释方法的运用。这种理论上的批评和实践上的遵循之间的紧张关系，可以极端地体现在前述这些曾经担任过宪法法院法官的学者身上。他们在自己的研究中总是在批评传统解释规则的不足乃至荒谬，但在他们所参与的判决中，表现出来的却经常是在运用传统解释方法上的四平八稳。这种状况可能可以使我们有这样的认识：传统解释方法乃是法的确定性、安定性的基本保障，舍此就无法完成法学之基本任务，也无法完成司法判决之基本任务，从而，对其的一切批判，最终都只是修订与补充，而非颠覆。

　　（二）对宪法文本的遵循

　　对联邦宪法法院的宪法解释的另一个强烈印象是其对宪法文本的严格遵循。文义在法解释上有两个基本的功能，首先，一切的法解释要从文义开始，当文义足够清楚时，不得追求其他的解释结果。其次，文义是法解释的界限，解释方法的使用和解释结果的选择，都不得超越条文所可能包含的意义。[27]

　　在艾尔弗斯案中，宪法法院严格遵守了这样的解释规则。尽管“出国旅行自由”在一般观念上会被当然看做是迁徙自由的内容，而在许多国家的宪法和国际人权公约下，出国旅行也确乎被作为迁徙自由来保护，但考虑到基本法第11条“在整个联邦领域内”这样明确的措辞，宪法法院绝不谋求超越文义的所谓解释。而在论述“一般行为自由”的兜底功能，以及“法律保留”在基本法下的新的内涵时，宪法法院大量援引其他条文来进行文本内的规范的协调和目的的确定，绝不轻易使用超越规范文本的解释素材。

　　实际上，在五六十年代，联邦德国基本法并不具备当今的权威地位。直到1969年，联邦议会还曾授权一个委员会对“基本法的全面修改”进行研究。但宪法法院这种认真对待宪法文本，并通过解释以形成良好的宪法秩序的努力，却起到了极好的作用。到1976年，当这个委员会提出最终报告的时候，要求对基本法做根本性修改的倾向已然不复存在。[28]任何宪法都会存在令人难以接受，而在实践上难以解释、难以适用的条款。选择修宪看上去是个简便的办法，但其却难以像尊重宪法文本的宪法解释那样能逐渐使得宪法秩序得以安定，使得宪法获得权威。

　　此外，不同国家的宪法解释实受规范文本、规范语句差异的强烈影响，决不可在比较法论证中生吞活剥，枉顾宪法文本的差异而轻言借鉴。比如，德国基本法上之迁徙自由不包含出国旅行，决不能成为其他国家为同等主张之理由，除非其宪法迁徙自由条款也有类似的限定。而在我国，宪法上根本没有迁徙自由的条款，则也决不可以“宪法当然应该规定迁徙自由”这样的主观论断作为论证的基础，而是应从宪法文本中寻找可行的解释基础。又比如，我国宪法上的人格尊严条款，决不可与德国基本法第一条第一款规定的人性尊严做简单类比，并轻易使用德国人性尊严的相关理论。而我国宪法上另有“人权条款”，其可解释之空间也不易找到比较法的借鉴。这些道理都极其明了，但却是当下宪法学研究所易犯之错误。

　　（三）各种解释方法之间的关系

　　在萨维尼看来，文义、逻辑、历史和体系这四个因素，并非可以按照口味和喜好而任意选择的“四种解释”，而是在成功的解释中，不同的而又相互联结作用的活动。[29]萨维尼并不去谋求建立一个解释规则之间的位阶秩序，这一直是一个被后世诟病的因素，因为，如果没有一个位阶秩序，是否意味着法官可以任意选择能够得出其期望的解释结果的解释规则？[30]为了回应这样的质疑，学者们一直在努力尝试理清各种解释方法或者说解释因素之间的关系，例如，拉伦茨就尝试为各种解释方法使用设定条件与先后次序。[31]但从艾尔弗斯案来看，在宪法解释中各种解释方法之间的互相配合与参考却未必有此种位阶秩序的支持。

　　按照一般的解释规则，如果文义足够清楚，就应该认为已有解释结果，不必再使用其他解释方法。但在本案中，可以看到，尽管“在整个联邦领域内”的文义已非常清楚，宪法法院依然还使用了历史解释来加强论证，也就是探讨历史上制宪者的规定意向。此外，在体系解释中，目的论的探讨也经常会出场。例如，在解释“一般行为自由”作为“兜底基本权利”时，宪法法院就借助其他条款与第2条第1款的关系来探求制宪者的规范目标。在分析基本法之下法律保留原则的内涵时，通过借助第1条、第19条、第79条确立了制宪者希望对立法权加以实质性约束的目标。这里想说明的是，在宪法解释中，由于宪法条文极大的模糊性，很难建立不同解释方法的大致的位阶秩序，而各种解释因素间的相互支援是常态。这种状况当然会遭到批评，如何避免这种 “以结论来选择方法，而非以方法来导出结论”的恣意状态，是当代法学方法论的重要任务。[32]

　　四、通过宪法解释的法教义学积累

　　通过宪法解释，以及学者们的阐释，会逐步形成教义学（Rechtsdogmatik）上的积累，也就是指导法律实践、法律教学和其他法律分析的概念体系与理论的积累。所谓法教义学，简单来说，就是“对于法律素材的科学体系化的预备”，[33]也就是通过总结、概括与评价，建构统一的知识体系和思考框架，为实践问题的解决提供确定性的指引。这种教义学可以在整体意义上讲，比如“宪法教义学”、“基本权利教义学”，也可以从各具体条文层面上讲，比如“基本法第2条第1款之教义学”、“平等原则之教义学”，甚至可以讲“某判决的教义学”，等等。在未来的条文解释和案件处理中，这些积累形成的教义学，就成为思考框架和论证基础。故而，这种教义学的积累乃是法律实践与法律学术共同努力，为法治国家提供技术与资源支持的基本方式。真正法治国家的法学，也以此为基本的工作。

　　此种法教义学积累，可以起到简化法律工作，减轻法律人负担的功能(Entlastungsfunktion)。[34]举例来说，艾尔弗斯案所涉及的基本法第2条第1款 “人人享有人格自由发展的权利，只要其不侵害他人权利、不违反合宪性秩序与道德法则”的表述中，除“人格的自由发展”、“合宪性秩序”这两个不确定法律概念外，还有“他人权利”和“道德法则”两个同样极难界定的概念。然而，在艾尔弗斯案对“合宪性秩序”进行了极有说服力和可操作性的界定后，“他人权利”和“道德法则”这两个概念就被逐步吸收了。这两个概念被认为并不具有超越“合宪性秩序”的内涵的含义，[35]从而对基本法第2条第1款的解释与适用就容易了很多。这种通过教义学积累，使得法律工作得以解脱的功能，是法律人应该致力的方向。实际上，德国联邦宪法法院对基本法第2条第1款的“合宪性秩序”、“他人权利”、“道德法则”三个概念的简化处理，在方法上极可借鉴用来解决我国宪法第51条的解释难题。

　　其他一些概念，如基本法第18条中的“基本权利滥用”，第19条中的“本质内容”等，如仅以文本观察，则只能在极抽象的层面做困难的思考，然而在德国宪法教义学的积累中，这些困难问题的重要性却被消减，从而使得实践中的法律工作也得以轻松。

　　除了此种为法律人减负的功能以外，按照阿列克西的概括，教义学尚有以下的功能：稳定化的功能，也就是使得实践问题的解决、判决的做出在很长的时间段被固定化；进步功能，也就是通过在时间维度、对象维度和人的维度上的法律讨论的延伸，使得未来的讨论不必逐点地从头开始，从而使得教义学的进步成为可能。技术功能，也就是使得法律知识可学习、可传授；控制功能，也就是控制待法律分析在逻辑上的一致，以及实践案件在解决上的一致，从而实现正义；启发的功能，也就是通过众多的问题解决模式，提供新的观察和新的联结的出发点，从而启发新的知识。[36]也正因为如此，法教义学从来都是法律人的工作的核心。

　　但是，此项教义学的积累乃是一个相对缓慢的过程。仍以基本法第2条第1款之“一般行为自由”为例，在1954年的“投资帮助案”中[37]，虽然使用了这一条款，但并未对“一般行为自由”究竟应做宽或者窄的界定作出解释。到1957年艾尔弗斯案，宪法法院将一般行为自由做了最为宽泛的界定，并因其权威性而成为主流观点。而到1989年的“森林骑马案”，虽然宪法法院仍然坚持了之前的观点，但迪特·格林法官在反对意见却认为不应将一般行为自由做没有边界的思考，并提出，一个利益如果希望得到基本法第2条第1款的保护，就必须具有可以与其他基本权利所保护的利益具有可以相比较的重要性。[38]这一反对意见极受重视，但迄今尚无新的案件对原来的主流观点作出修正。这种针对某一条款，在实践需求发展、规范环境变迁的背景下，不断进行解释和修订，是法教义学工作的常态，也是包括法官与法学研究者在内的法律人所主要着力的工作。其功能在于型塑法秩序而臻精细完善、合理稳定的程度。这一过程极为缓慢但却富有成效，与毕其功于一役的修宪立法思维大异其趣。其中理路值得中国的法律人深思。




【作者简介】
张翔，法学博士，中国人民大学法学院副教授。


【注释】
[1] BVerfGE 6,32.
[2] Pieroth/Schlink, Grundrechte. Staatsrecht Ⅱ, 25. Aufl, 2009, S.3.
[3] BVerfGE 6,32/34..
[4] Joachim Vogel, Juristische Methodik, 1998, S.102
[5] BVerfGE 6,32/35.
[6] 这里需要说明的是，基本法第11条2款中虽然规定了“在联邦和州的生存以及自由民主基本秩序面临危险”这一限制理由，但这一表述的所指是“国内紧急状态”（innerer Notstand）而非一般意义上的国家安全。Maunz-Dürig, Grundgesetz Kommentar，2009,Art.11 Abs.2 Rn138.
[7] BVerfGE 6,32/36.
[8] BVerfGE 6,32/37.
[9] 针对诉愿人主张的另外几项权利，宪法法院认为第3条（平等权）和第6条（婚姻、家庭）与本案并无牵涉，稍可考虑的是第5条（言论自由）。言论自由当然也包括在国外发表言论的自由，但单纯基于自己可以在国外发表意见，就主张自己有权获得护照，理由上不够充分，毕竟言论自由包含的是言论而非旅行。
[10] BVerfGE 6,32/38.
[11] BVerfGE 6,32/38
[12] Maunz-Dürig, Grundgesetz Kommentar,2009, Art.9 Abs.2 Rn127.
[13] BVerfGE 6,32/39.
[14] BVerfGE 6,32/39 f.
[15] BVerfGE 6,32/40.
[16] BVerfGE 6,32/41.
[17] BVerfGE 6,32/41.
[18] BVerfGE 6,32/42 f.
[19] 对于这一问题的不同观点，可以参见; Müller/Chrisensen, Juristische Methodik, Band 1, 2009, S.113. Ernst Forsthoff, Die Umbildung des Verfassungsgesetzes; Peter Häberle, Zeit und Verfassung. Prolegomena zu einem zeitgerechten Verfassungsverständnis, in Dreier/ Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, 1976. 1961年德国国家法学者年会也以“宪法解释的原则”为主题，两位报告人Peter Schneider和Horst Ehmke 对此问题的观点也不相同，见 Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatrechtslehrer, Heft 20,1963.
[20] Fritz Ossenbuehl, Probleme und Wege der Verfassungsrechte, Die Öffentliche Velwaltung,1965,649
[21] Ralf Dreier, Zur Problematik und Situation der Verfassungsinterpretation, in Dreier/ Schwegmann (Hrsg.), Probleme der Verfassungsinterpretation, 1976, S.14.
[22] Fritz Ossenbuehl, Probleme und Wege der Verfassungsrechte, Die Öffentliche Velwaltung,1965,S.652.
[23] Fritz Ossenbuehl, Probleme und Wege der Verfassungsrechte, Die Öffentliche Velwaltung,1965,S.660.
[24] Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,20.Aufl,S.24.
[25] Ernst-Wolfgang Böckenflrde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation – Bestandsaufnahme und Kritik,NJW1976,2091ff.
[26] 作为例子，可参见Brugger教授对基本法第5条第1款第2句规定的广播自由的研究。Winfried Brugger, Rundfunkfreiheit und Verfassungsinterpretation, 1991, S.6 ff.
[27] Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.1991,343.
[28] Dieter Grimm, 60 Jahre Grundgesetz - Der Weg zur Musterverfassung, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 22. Mai 2009.
[29] Friedrich Carl von Savigny, System des Heutigen Römischen Rechts, Bd.1 1840,S.215.
[30] Karl Engisch, Einführung in das juristische Denken,10 Aufl,2005,S.101..
[31] Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl.1991,S.343 ff.
[32] 考夫曼尝试用哲学解释学的理论去解决这一棘手问题。在他看来，这种预先设定的结论具有反思性，并且只是以这样一个暂时的假定作为解释学的“前理解”，因而，问题就不会显得那么严重。Artur Kaufmann, 2. Aufl, 1997, S.63.
[33] Uwe Volkmann, Veränderung der Grundrechtsdogmatik,JZ2005,S.262
[34] 参见Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,1991, S.329 f. ; Wolfram Creme, Freiheitsgrundrechte : Funktionen und Strukturen, 2004, S.18.
[35] Pieroth/Schlink, Grundrechte. Staatsrecht Ⅱ, 25. Aufl, 2009, S.95 f.
[36] Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation,1991, S.329 ff.
[37] BVerfGE 4,7.
[38] BVerfGE 80,137/164 f.