【出处】行政与法
【摘要】澳门刑法中具有很多值得思考和借鉴的科学法律思想与先进刑法制度。其中的犯罪未完成形态制度集中体现了澳门刑法的轻刑化、细密化和较强的可操作性等特点。本文分别以预备犯、未遂犯和中止犯为研究对象进行了相关的研究与探讨。
【关键词】澳门刑法典；犯罪预备；犯罪未遂；犯罪中止
【写作年份】2008年


【正文】

　　澳门地区第一部本地化的法典就是于1995年11月14日由澳门政府公布、并于1996年1月1日起正式实施的《澳门刑法典》。澳门刑法典的颁布实施，结束了澳门地区长期以来适用1886年葡萄牙刑法的历史，弥补了澳门刑法典中因某些制度和规定十分陈旧且脱离澳门实际情况而造成的刑事立法滞后之不足。[1](p190)澳门刑法典》共350条，分总则和分则两卷。与世界上其他刑法典一样，其总则部分规定了刑法的原则、效力，犯罪和犯罪人的一般规定，刑罚和保安处分的种类及适用执行。分则部分具体规定了各种犯罪。新刑法的条文反映出对公民基本权利以及对人道所包容的价值的尊重，以个人自由及遵照罪过原则设定个人应负责任的范围，并寻求通过订立一些新罪状以及加重对一些在本地区现实生活中较常见犯罪的刑罚，以确保个人人身安全、预防及遏止犯罪。新刑法的另一个倾向是设立一个具有教育意义的、能使犯罪人重视社会的刑事制度，同时尊重被判刑者的权利和人格，要求其个人作出努力，以免重返社会之后再次犯罪。《澳门刑法典》明文规定禁止死刑和永久性的刑罚与保安处分，这是维护个人基本权利的重要因素，也是构成本地区刑事法律制度的基本支柱。在刑罚的执行方面，刑法典废除重监禁刑与轻监禁刑的区别，当罚金能适当及足以实现处罚的目的时，须科处罚金，以避免科处短期自由刑的交叉感染弊病以及给犯罪人留下难以消除的烙印。《澳门刑法典》分则以侵犯人身罪作为开篇之首，彻底而有建

　　设性地摆脱传统刑法，充分肯定人的尊严，体现了澳门地区刑事制度的根本价值。[2](p533)从澳门刑法典的这些宏观概况来看，不难发现，这是一部设置了一个开放的、多元的刑事法律体系模式的优秀法典，其中有些具体的法律制度设计也有其自身的特色以及科学性所在。本文以澳门刑法中的犯罪未完成形态作为视角展开初步研究，以希望我们在认识澳门总体刑事制度的基础上更加微观地熟悉其具体制度。

　　犯罪未完成形态是刑法总论中非常重要的一个理论组成部分。本文标题中所称的犯罪未完成形态在大陆法系刑法理论中通常称为广义未遂犯。即包括了犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止这三种故意犯罪的停止形态。这种分法在一定程度上是由于大陆法系国家对犯罪停止形态的内容及其分类的不同导致的。[3](p185)由于历史的原因，澳门地区刑法在总体上更多地因袭了

　　大陆法系刑法的基本精神与理念，在很多理论上都具有着和大陆法系刑法相通和相近的倾向。但作为一个法系中的个体存在，澳门刑法表现出更加精细和特别

　　的个性，下文将分别以犯罪的预备形态、未遂形态和中止形态作为研究对象展开论述。在此需要说明的是，在澳门刑法理论中，犯罪未遂和犯罪中止统称为犯罪未遂，前者又叫障碍未遂，后者称为中止未遂。为了便于与我国内陆刑法的相关称谓相对照，文中分称为犯罪未遂形态和犯罪中止形态。

　　一、犯罪预备形态

　　在澳门刑法典中明确规定了若干种犯罪的形式。其中的预备行为犯罪形式是指仅有预备行为的犯罪。例如为犯罪准备工具、创造某些条件但未着手实行。即界定在犯意表示之后、着手实行行为之前。具体的预备方式包括准备工具和创造其他性质的犯罪条件。在此无深入研究的必要。值得我们思考的问题是，澳门刑法对犯罪预备形态的处罚方式。澳门刑法规定，对犯罪预备行为一般不予处罚，但法律另有规定者除外。可见澳门刑法对预备犯的刑法态度是以不处罚为基本原则，以处罚为例外；并且按照大陆法系的法律语言习惯理解，澳门刑法中的不处罚指的是不构成犯罪。

　　刑法作为一个国家或者地区法律部门体系中最为严厉的一个部门法，它关于犯罪圈的划定必然直接关乎这个国家或者地区社会成员的最切身利益。因为对

　　一个人加以刑法中犯罪成立的认定，即便以定罪免罚的方式承担刑事责任，也必然意味着国家或者当局对于该社会成员最为恶劣和严重的否定评价和道德谴责。尤其在当今这样的历史背景下，世界范围内正在上扬着刑法谦抑主义的时代性声音，人们在普遍呼唤着刑法的内敛和自抑。中国刑法尤其在努力实现着由政治刑法向市民刑法的转型，而“市民刑法，从本质上说，就是法治国的刑法”。[4]对市民的尊重、对市民社会领域的尊重、定位于最后的保障法，正是市民刑法的基本精神。澳门地区刑法恰恰最好地实现了这样的立法精神，把对犯罪预备的处罚在刑法典中明文规定以处罚为例外，而以不处罚做为一般原则。

　　二、犯罪未遂形态

　　澳门刑法典规定，犯罪未遂也叫未遂犯。即指行为人已决定实施的犯罪行为已付之实施，但尚未达到既遂阶段为着手未遂。该已实施的行为符合某一罪状构成要件的，亦可产生符合罪状结果的，只是由于某种因素未达到既遂阶段即行停止。犯罪未遂能否定罪科刑，要视乎有关的既遂犯处罚的情况决定，该有关的既遂犯可以判处三年以上徒刑时，着手未遂犯才能给予处罚，但可适当减轻。如某项犯罪以既遂为必要条件时，未遂犯不予处理。行为人采用之方法明显不能时，或犯罪既遂所必要的对象不存在时，犯罪未遂不予处罚。[5](p536)

　　首先，在未遂犯的构成上，澳门刑法明示：要想构成未遂犯，除了在时间条件上为已着手实施而尚未既遂之前。同时澳门刑法认为，成立未遂犯还需要一个实质条件，即“该行为可以产生符合罪状的结果”，否则就不能成立未遂犯。申言之，如果行为人的已着手行为是不可能产生符合罪状的结果的，则该行为就不能被认定为是犯罪未遂，如迷信犯。可以归结为抽象的绝对不能犯，是不构成犯罪的。

　　其次，在未遂犯的认定及处罚上，澳门刑法更是展示了其极强的操作性与精确性。未遂犯可否处罚，要依据相应的既遂犯为标准。按照其规定，如果行为者实施的未遂行为即便达成既遂，也只能判处不满3年的徒刑或者更轻的处罚时，则该未遂行为不可罚。可简称为轻罪未遂犯不处罚原则；而外，澳门刑法还规定了方法不能犯和对象不能犯这两种场合，也是不处罚的。如使用枪支无子弹以及枪杀对象(人)不存在时，都是不处罚的。后者可归结为具体的绝对不能犯，也是不构罪的。

　　可见，在澳门刑法上，关于不能犯的法律态度是：无论是在观念上，还是在具体案件中，只要按照正常逻辑分析下去，在具体情境下不会真正发生侵害法益的后果，就不作为犯罪来处理；而对于那些事实上本来有可能发生侵害法益的后果而实际上没有发生的，并且一旦发生则必然属于重罪的，才必须以犯罪来对待。同时在处罚时，则还可以比照既遂犯适当减轻处罚。

　　三、犯罪中止形态

　　根据澳门刑法典规定，犯罪中止是指行为人已着手实行犯罪，但因自己的意思而放弃继续实行犯罪，或因自己的意思而防止犯罪既遂，或犯罪虽已既遂，但因自己的意思而防止该结果发生的行为或事实，这种犯罪中止视同着手未遂，不予处罚。[6](p536)可见，在澳门刑法中对于犯罪中止形态是明文规定不处罚的。也就是说，对于中止形态来说，极其具有法律意义的问题是关于中止的认定。一旦行为被确认为犯罪中止，则不以犯罪论处。和其他大陆法系国家的处理相似，除非行为已构成其他罪名的既遂形态。即：当行为人中止前的行为已经符合另一个罪的构成要件时，则成立另一个罪的既遂，而不成立预期实施的犯罪的中止犯。如意图杀人而制造枪支后又中止杀人的，则成立制造枪支罪的既遂形态；而外，如果中止行为本身已经符合某一罪的构成要件，则应以该罪的既遂定罪量刑，如意图杀人而中途自愿中止行为，虽死亡结果尚未出现但已致被害人重伤的，则应以故意伤害罪的既遂形态论。[7](p202)

　　除了对已经认定为中止形态的行为不处罚之外，同时，澳门刑法在对中止形态的认定条件上也支持了中止犯扩大化的一种趋势。1998年德国刑法典第24条第一项规定，“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，只要行为人主动阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。”与以往相比，这种立法的价值取向发生了深刻的变化，它是伴随着主观主义思潮日益成为主流这样一种刑法精神走向而出现的一种立法。这种立法明显重视了行为人的主观努力，相对淡化了这种努力所致客观后果对于行为人刑事责任的影响。[8]与此潮流相契合，澳门刑法典也明确规定，“防止犯罪既遂或者防止结果发生的事实虽与犯罪中止人的行为无关，但犯罪中止人曾尽力防止上述结果发生时，亦视为犯罪未遂，不予处罚。”此条的适例是行为人实施了中止行为，犯罪也未达既遂或者结果未发生，但二者间并无因果关系，即并不是因为行为人的中止行为才防止了既遂结果的发生，即使行为人不实施中止行为，犯罪也不会既遂或者结果也不会发生。例如行为人以杀人之故意实施部分杀人行为后自愿放弃了杀人意图和进一步行为，并及时将被害人送往医院救治，医生证实被害人只负轻微伤，即使不送来救治也无死亡危险。此时对行为的定性仍以中止未遂论，不予处罚，而不是成立障碍未遂而减轻处罚。正如有些学者所论述的那样，由于防止结果发生的真挚努力使行为人的责任减少，故当行为人为防止结果的发生作出了真挚的努力时，就应认定为中止，不要求中止行为与结果不发生之间具有因果关系。[9](p278)




【作者简介】
高英彤，单位为东北师范大学政法学院；刘亚娜，单位为东北师范大学政法学院。


【注释】
[1]焦宏昌，周大纲.港澳台法制概论[M].中国政法大学出版社，1998。
[2]杨贤坤，邓伟平，邢益强.澳门特别行政区法律通览[M].中山大学出版社，2004。
[3][7]赵秉志.外国刑法原理(大陆法系)[M].中国人民大学出版社，2001。
[4]陈兴良.法治国的刑法文化[M].人民检察，1999，(11)：10。
[5][6]杨贤坤，邓伟平，邢益强.澳门特别行政区法律通览[M].中山大学出版社，2004。
[8]刘亚娜，郑伟.犯罪中止形态若干疑难问题探讨[J].长白学刊，2005，(3)：46。
[9]张明楷.外国刑法纲要[M].清华大学出版社，1999。