目前，世界范围内又掀起了一轮企业兼并浪潮。兼并虽然利于企业通过资产重组迅速实现低成本扩张，但如不对其进行严格管理，也易产生垄断等破坏社会经济秩序的现象。德国是世界上兼并活动产生较早的国家，也是控制兼并较成功的国家，研究德国的企业兼并法律制度并加以借鉴，对正在大力发展兼并的我国具有重要意义。
　　一、德国的企业兼并法律制度

　　（一）德国企业兼并的立法体例与兼并概念

　　在德国，对企业兼并的法律控制主要是通过《反对限制竞争法》（简称“卡特尔法”）来进行的。这部法律自1957年颁布以来，先后经过了1966年、1973年、1976年、1980年和1989年5次修改， 迄今已成为德国企业兼并领域的基本法。此外，对企业兼并进行规定的还有《联邦德国股份公司法》第339～358条和《德国关于有限责任公司从公司资金中增加资本和合并的法律》第19～35条。

　　控制企业兼并首先要明确企业兼并的概念。兼并的概念，有广义和狭义两种。狭义的兼并，指的是两个或两个以上的企业，按某种条件组成一个企业的产权交易行为。广义的兼并包括狭义的兼并和收购。这里所讲的收购特指一企业用某种条件取得另一企业的大部分产权，从而居于控制地位的交易行为。《反对限制竞争法》采纳了兼并的广义含义，认为以下情形应认定为兼并，适用该法：（1）购买产权， 即一个企业购买另一个企业的全部或相当一部分财产；（2）参股， 即一个企业掌握另一个企业的股份达到被参股企业的25％或掌握另一个企业一半以上的表决权；（3）企业协议，即企业之间达成协议， 组成康采恩式的联合体，或者联合核算，或者盈亏共同分享和分担，或者全部、部分租赁；（4）领导交叉兼职， 即有关企业的监督机构或管理机构一半以上同时在对方企业的领导班子任职；（5）其他形式， 只要企业之间建立的联系致使一个企业或几个企业对另一个企业能够施加控制性影响（注：《德国反对限制竞争法》第23条第2款。）。

　　（二）德国企业兼并的控制程序

　　德国法律规定，控制企业兼并的主要执行机构是联邦卡特尔局，它被授予了禁止兼并的权力，但在实践中，联邦卡特尔局不可能及时地掌握全国各地企业兼并的情况。因此，为便于联邦卡特尔局对兼并的管理，《反对限制竞争法》规定了企业兼并的两种报告义务，一是兼并后应履行的报告义务，二是兼并的事先通知义务。此外，为保护当事人的合法利益，德国法律还规定对联邦卡特尔局的决定不服时，当事人有权采用法律救济手段（注：《德国反对限制竞争法》第23、24a条。）。

　　1.兼并后应履行的报告义务为，如果已完成的兼并会对竞争产生重大影响，则必须及时通知联邦卡特尔局。根据《反对限制竞争法》的规定，兼并在三种情况下被认为会对竞争产生重大的影响：（1 ）有关兼并在特定市场中形成或达到了20％以上的市场占有率；（2 ）参加兼并的企业之一在另一市场中拥有20％以上的份额；（3 ）参加兼并的任何一家企业拥有1万名以上的雇员，或上一年度的营业总额达到5亿马克。对于事后报告的企业兼并，在其登记后的一年内联邦卡特尔局都有权认定其违法而予以禁止。由于违反卡特尔局禁令的行为是无效的，所以兼并企业必须解散，或者出让其部分财产，或者分成几个企业。

　　2.兼并的事先通知义务为，对于在筹划中的兼并，应该事先向联邦卡特尔局申报。这种事先申报是任意性的，但在有以下情形中的任何一种时应为强制性的：（1 ）参加兼并的两家公司各自的年度营业额都达到了10亿马克；（2）其中任何一家公司的年度营业额达到了20亿马克；（3）其他法律规定必须要事先申报的。 对于需事先通知的企业兼并，如果卡特尔局认为有必要进行审查，就得在一个月内通知有关企业。如果在这一个月期限内它未通知有关企业，兼并便可被视为得到了批准。在前一种情况下，如果卡特尔局要禁止这个兼并，原则上必须在得到兼并通知后的4个月内发布禁令。 规定兼并的事先通知义务是为了使参与兼并的企业尽早知道卡特尔局对兼并的态度，以尽快消灭经济活动中的不稳定状态，避免兼并发生后被禁止而造成的损失。

　　3.兼并被禁止后当事人有权采用的法律救济手段主要有两种：一是向联邦卡特尔局所在地柏林的高级州法院提出上诉，请求再审。再审时企业可以向法院提出新的事实和证据。如果企业对上诉法院的判决仍然不服，可向联邦法院请求法律再审，但联邦法院仅审查与案情相关的法律问题，而不再审查有关的事实。二是向联邦经济部长申请特许批准，但一般只有在以下情形时有关的申请才可能得到批准：兼并对整个经济带来的好处大于其对竞争的妨害，或者从重大的公共利益考虑需要此种兼并。

　　（三）德国企业兼并控制的实体标准

　　对于联邦卡特尔局禁止兼并的实体依据，德国法律也作出了详细规定，它主要体现在《反对限制竞争法》的第24条中。该条规定：企业兼并如果完全有可能形成或加强某种市场支配地位，联邦卡特尔局则有权行使权力，对尚在筹划中的兼并予以禁止，或对已经完成的兼并予以撤消，除非参加兼并的企业能够证明，该项兼并将有助于改善竞争环境，而且这种改善完全可以超过由于其对市场的控制而造成的不利影响。联邦卡特尔局对兼并的禁止和撤消可以基于对未来发展的预测而进行，并且不必证明是在什么时候形成或加强了有关企业的市场支配地位。1980年《反对限制竞争法》修改后建立了一项法律推定制度，规定有以下情形时可以推定兼并将会导致或强化市场支配地位：（1 ）一个年度营业额为20亿马克的企业与一个较小的企业合并，并且在有关的市场中中小企业拥有2／3的市场份额，或者被兼并企业至少拥有1.5 亿马克的年度营业总额，其本身就具有市场支配地位。（2 ）所有参加兼并的企业年度营业总额达120亿马克，而其中两家企业的年度营业额分别达到10 亿马克。

　　至于联邦经济部长特许批准兼并的标准，前文已述及，即兼并对整体经济带来的好处大于其对竞争的妨害，或者从重大的公共利益考虑需要此种兼并。

　　二、我国企业兼并领域的立法缺陷

　　（一）缺少统一的立法

　　企业兼并必须建立在法律基础上，纳入法制的轨道。我国目前尚无一部系统完整的企业兼并法，有关企业兼并的规定散见于各种政策法规中，不仅效力低下，而且相互之间在内容上也多有矛盾之处。这些政策法规包括：《关于企业兼并的暂行办法》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、《国有资产评估管理办法》、《禁止证券欺诈规定》，等等。

　　（二）对企业兼并的概念界定不科学

　　我国第一次在法规中明确规定兼并概念的是《关于企业兼并的暂行办法》第1条，规定：本办法所称企业兼并， 是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为，不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本办法调整。这个概念虽然基本揭示了兼并的本质特征，但仍然有许多不科学之处：

　　1.由此兼并概念得出作为兼并主体一方的被兼并企业只能为法人，这无论从理论上还是实践上均不合理，因为企业兼并行为是企业之间的民事法律行为，而企业有多种，并非所有企业都具有法人资格，而且在实践中需要被兼并的企业不具有法人资格的情况多有出现，规定被兼并方一定为法人显然是不合理的。




　　2.这一概念认为企业兼并只能以购买方式进行，但《关于企业兼并的暂行办法》第4条又规定，企业兼并的形式有承担债务式、购买式、吸收股份式和控股式四种，其中承担债务式和控股式我们姑且将其理解为购买产权，但吸收股份式兼并是指被兼并企业的所有者将其净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东，这就无法理解为购买产权，因此，《关于企业兼并的暂行办法》确定的企业兼并的概念无法包容其本身所规定的企业兼并的4种形式（注：刘培峰、 任玉：《我国现行企业兼并法评价》，《天津社会科学》1996年第2期。）， 如果依此概念，国家就无法将所有的企业兼并都纳入法制轨道予以调整。

　　（三）未建立有效控制企业兼并的程序

　　德国对企业兼并的控制主要是通过两种不同的审查程序，即事后申报和事先登记来实现的，此外还赋予被禁止兼并的企业以使用法律救济手段的权利，这种程序规定既使企业兼并能及时进行，又保证了国家对企业兼并的有效管理。而我国目前尚未建立一套切实可行的兼并控制程序，只是在《关于企业兼并的暂行办法》中规定全民所有制企业被兼并由各级国有资产管理部门负责审核批准，集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案（注：《关于企业兼并的暂行办法》第4项。）。这种宽泛的规定并不能实现对企业兼并的有效控制，而且这种规定只是为保护国有资产而制定的，对于企业兼并可能导致的最大恶果-垄断，我国的法律则无任何涉及。

　　（四）缺少对企业兼并控制的实体标准

　　德国法律对控制企业兼并应遵循的标准有着详细的规定，这使兼并管理机关的活动有章可循。我国的法律尚缺失这一控制的实体标准。如《关于企业兼并的暂行办法》规定国有资产管理部门负责审核批准全民所有制企业的被兼并，但对何种情况下应批准兼并，何种情况下应禁止兼并却无统一标准，这使执法者在实践中无所适从，各管理部门无法作出一致的决定，从而有碍公平，并且不利于国家对兼并的管理。

　　三、完善我国企业兼并立法的举措

　　（一）制定统一的企业兼并法

　　完善企业兼并机制，须有法律保障。目前德国关于企业兼并的法律规定已形成了一个完整的体系，它以《反对限制竞争法》为核心，结合其他一些相关的法律规定，对兼并进行高效有序的调整。而我国现有的《关于企业兼并的暂行办法》等法规不完善且缺乏权威性，难以规范复杂的兼并行为，因此，为加强政府对企业兼并活动的引导和管理，国家立法部门应在总结国内实践经验的基础上，借鉴德、美等国的企业兼并法，制定《中华人民共和国企业兼并法》，以填补目前立法上的空白，确保企业兼并行为开放、公平，并有统一法律可依，以减少不必要的冲突和损失。

　　（二）确立科学的企业兼并概念

　　企业兼并的概念是兼并控制的前提条件。我国在此问题上可以借鉴德国的经验，采纳兼并概念的广义含义，将企业兼并定义为：如果一个企业通过取得财产、股份、订立合同以及其他方式，能够对另一个企业施加支配性的影响，这两个企业间便出现了兼并（注：王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，法律出版社1996年版，第224页。）。

　　（三）明确企业兼并的控制机构和控制程序

　　由于企业兼并导致的最大恶果是垄断，所以控制企业兼并的机构一般就是反垄断执行机构。同时，为了保护当事人合法权益，防止反垄断执行机构滥用权力，德国还规定了其他几个机构共同来管理企业兼并，以相互监督和制约。我国应借鉴德国的经验，建立一个具有高度独立性的反垄断执行机构来控制企业兼并，并同时规定当事人对其决定不服可向法院提起诉讼，以确保对兼并的有效控制和当事人的合法权益。至于德国授予联邦经济部长的特许批准权制度，我国目前不宜采用，因为一来过多的控制机构会使兼并案件的裁定程序多、时间长，二是特许批准在我国这样一个未形成法治传统的国家更会破坏反垄断执行机构的权威性。

　　对于控制企业兼并的程序，我国可采用合并前申报和合并后登记两种不同的审查程序相结合，并给予执行机构一定的审查期限，以作出禁止兼并与否的决定。对反垄断执行机构的决定不服时，当事人还可向法院起诉。这种程序既保证了国家对兼并的控制，又利于保护当事人的合法权益。

　　（四）建立控制企业兼并的实体标准

　　企业兼并的控制机构在决定禁止或允许一个企业兼并时必须有一个统一的标准，德国、美国及世界上大多数国家都以是否产生或加强市场支配地位作为禁止企业兼并与否的标准。我国也应采纳此一制度，根据市场份额的多少来认定一企业兼并是否产生或加强市场支配地位，从而决定禁止此企业兼并与否。

　　（五）规定全面合理的制裁方式

　　国家能否有效地控制企业兼并，在很大程度上取决于能否对其中的违法行为进行有效的制裁。我国企业兼并法应借鉴其他国家的有关法律，规定一套全面合理的制裁方式，主要应包括以下几种：

　　1.发布禁令。对于一个不符合企业兼并条件，可能造成垄断的企业兼并，反垄断执行机构可以发布禁令，禁止其实行。

　　2.行政罚款。对于一些严重违反企业兼并法或因违反反垄断执行机构发布的禁令而对社会秩序造成损害的不法行为，反垄断执行机构应对其课以罚款。

　　3.民事损害赔偿。因违反企业兼并法的行为而受到侵害的第三者可以向人民法院提起诉讼，要求赔偿由此产生的损失。如实施被禁止的企业兼并造成垄断，以致其他企业不能进入市场，违法者应对其他企业赔偿损失。这种损失一般为可得利益损失，如果难以计算，赔偿额应为违法者因违法行为而获得的利润，此外还应包括受害者用于诉讼的费用。

　　4.行政损害赔偿。反垄断执行机构是国务院下属的行政机构，对于其滥用行政权力的行为，受害者可依据《行政诉讼法》向人民法院提起诉讼，请求损害赔偿。赔偿应由滥用权力的行政机关负责，赔偿后的行政机关应责令有故意或重大过失的工作人员承担部分或全部赔偿费用。

作者：段晓娟