一、引言

　　“法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学。”这是古罗马皇帝查士丁尼钦定的《法学阶梯》的开场白，也是千余年来萦绕在法学领域上空的一道光环、一项使命。自希腊思想家赫拉克里特斯（Heraclitas）以来，自然法理论作为正义的法学代言人，一直致力于追寻绝对正义和一个普遍适用的法律体系：一个超然于实证法的规范应然世界。但其立论基础的柏拉图式世界观 —— 在具体的、瞬息即逝的、变动的事物之上，是普遍的、恒定的理念（包括普遍的道德和价值），被批评为一种形而上学、一种前现代的思维模式。19世纪兴起的科学实证方法动摇了一切含糊的、不可证明的先验理论的地位，自然法理论也毫不例外地被历史法学家和实证法学家们当作“毫无根据的观点”，抛在了滚滚行进的历史车轮之后。这就是19世纪自然法并法哲学的安乐死。而20世纪的某些法学家甚至认为，谈论自然法就像是在“验尸”（autopsy），而不是进行“活体解剖”（biopsy）。[1]

　　不过在完美的法律理论和法律制度出现以前，自然法永远有其存在的空间和理由。对法律自身的局限性、法律形式主义下的社会不平等和法实证主义者对权力的“集体无意识”的认知，促成了19世纪后期和20世纪初期自然法理论的“复苏”。而至20世纪40年代到60年代，在对纳粹德国极权统治的声讨和反思浪潮中，自然法理论迎来了自己的复兴时期。[2]二战后的法律界在扪心自问：这一浩劫是如何发生的？如何解释颠倒是非、不公正的纳粹法律体制？如何在未来避免再犯这样的错误？以德国著名的法学家拉德布鲁赫（Radbruch）为代表的知识界普遍认为，在纳粹时期占统治地位的法律哲学 —— 法实证主义扮演了极权统治的帮凶。因为法实证主义坚持法律与道德相分离、法律的有效性独立于自身的道德内容，使德国法律家阶层和普通民众在“法律就是法律”的思维下丧失了对纳粹暴政的抵抗。拉德布鲁赫还指出，按照法实证主义的观点，无法解决战后德国所面临的法律难题，即如何对以“执行国家法律”为辩护词的纳粹战犯进行审判。相应地，就实证法与自然法（超法律的法）的冲突，拉德布鲁赫提出了自己的解决公式（Radbruch Formula），即“法律的不法与超法律的法”：“依据国家权力并正确制定的实证法规则具有优先的地位，即使该规则是不公正的，并且违背大众福利。但当规则违背正义达不可容忍的程度以至事实上成为‘非法的法律’时，它必须向正义作出让步。”[3]

　　由于拉德布鲁赫作为社会民主主义者在纳粹统治时期受迫害的个人经历，以及自身从早期实证主义的“价值相对主义”向战后自然法立场的学术转变，使得这种反思在结合切身感受和自我批判的基础上获得了非同一般的感召力和说服力。但拉德布鲁赫对法实证主义的指责是否持之有据、言之成理？法实证主义真的掩藏着极权统治的可能性或亲和性？或许尚可推敲。英国人罗伊德（Dennis Lloyd）就不以为然，他认为拉德布鲁赫式的指责，不仅是出于误会，也是对事实的错误评估，并指出无论在过去还是现在的盎格鲁—撒克逊世界中，法实证主义一直有着极大的影响力，而民主的价值体系却获得了相当彻底的承认与实施，比起世界上任何其他地方都不逊色。[4]另外，在法实证主义占主流地位的魏玛时期，德国同样是一个民主、宪治的议会共和国。

　　另一个值得玩味的现象是，传统的法实证主义者基本上是社会民主主义者、法律批判和法律改革的推动者，如边沁（Bentham）、奥斯丁（Austin）、早期的拉德布鲁赫（晚期暂且不作评价）、麦考密克（MacCormick），更不要说凯尔森（Kelsen）和哈特（Hart）。经凯尔森重新起草的奥地利宪法提高了宪法决定的民主性，并促进了该宪法对人权的承认，而他在希特勒上台后即被解除教职开始流亡生活。哈特则远离其时占优势地位的政治主流的左派立场，积极推进社会民主主义和其他政治运动，他还主张授予同性恋者以隐私权，而这一权利在很久以后也终于获得了承认。如果说法实证主义和极权统治有某种必然联系的话，那么这些主张进步、自由、民主和人权的法学家岂不都患上了“人格分裂症”？

　　看来这一问题的确值得一顾。虽然时间已流逝了半个世纪，但法实证主义是否应对纳粹统治负责仍然是法学史上的一桩众说纷纭的公案，纠缠于其间的法律形式化、法律与道德的关系、法律的正当性及有效性等问题也仍困扰着现今的法律理论，并直接影响到了人们对“法治”的理解和态度。[5]本文尝试再现并检讨法实证主义、纳粹法制以及作为对立面的拉德布鲁赫立场这些关键事理，并总结法实证主义被推上被告席的可能之因。

　　二、为什么偏偏是法实证主义？

　　自然法和法实证主义作为法学史上的一对夙敌，其恩怨滥觞于希腊政治哲学史上的“physis（自然）— norms（人定）”之争，并以“事实（facts）— 规范（norms）”、“正当性（legitimacy）— 合法性（legality）”等问题形式贯穿于整个西方法学史甚或知识论传统。[6]与粗犷的二分法相映的是，这两个理论阵营可谓斑驳庞杂，乃至令人怀疑各自的历史一贯性和同质性。但就其基本立场而言，自然法理论坚持实证法与自然法的二元论，认为能够通过自然理性发现客观的道德真理，而实证法必须以这些道德真理为依据，违反这些道德真理的实证法就不是“真正的法律”。[7]法实证主义则认为，价值（道德）问题无法通过理性论证予以解答，法律与道德之间并无必然的联系，即法律是什么，与法律应该是什么，应该予以分开处理（分离命题）。[8]

　　在价值相对主义及道德与法律的分离命题面前，道德真理无疑处在被挑剔、怀疑甚至否定的“不友善”境地中，这进而被认为是法实证主义通约极权统治的台阶所在。指控法实证主义的另外一个事实理由是“荒田出败草”：在希特勒当权之时，法实证主义是德国法学的主流理论。接下来我们就以其时德语世界法实证主义的代表性理论 —— 凯尔森的“纯粹法学”为个案，作一解剖分析。

　　凯尔森站在新康德主义的立场上认为，价值判断是一种主观的判断，对于价值的优劣高低，无法以一种客观的方式或标准予以决定。价值并不内在于事物，不能从“存在（is）”中逻辑地推导出“当为（ought）”，从自然事实中推导出道德或法律价值。事实上存在许多差异极大的道德体系与法律体系，同一行为在不同的价值体系中可能会有完全不同的评价。各种价值不管其是否与既存的道德秩序或法律秩序相一致，都是相对的。[9]凯尔森引证《圣经》说，对于 “何为真理”这样的问题，即使是耶稣也无法作答，更不要说“何为正义”了。[10]那些认为价值内在于事实、寻求绝对正义的自然法理论，是一种不折不扣的形而上学。

　　对自然法理论的立足点 —— 自然法与实证法的二元论，凯尔森批评道：“如果人们能知道自然法学说所断言存在的那种绝对正义的秩序，那么实在法就成为多余的而且简直是毫无意义的。实在法的立法者面对自然、理智或神圣意志中了解的社会正义秩序的存在，他们的意义就如同是在灿烂阳光下进行人工照明那样的愚蠢工作。”[11]“实在法在自然法一旁，不仅从形式逻辑角度来看是不可能的，而且从实质的目的论角度来看，也是多余的。”[12]在凯尔森看来，自然法理论只是徒劳地为“何为正义”这一问题，提供了一些空虚无用的公式，以及一大堆变幻无常、自相矛盾的学说。

　　与价值相对主义的立场相一致，凯尔森强调法学必须免于外在因素的影响，独立于伦理、政治、社会及历史等学科，换言之，必须“纯粹（rein）”。[13]法学的任务是描述客观有效的法律规范，至于这些规范是否符合某种正义理念或自然法，则不是法学可加以过问的。顺此进路，凯尔森的 “纯粹法学”认为，法律是一个由规范组成的等级体系，一个规范的有效性（validity）来自于另一个规范的授权（而不是事实），而所有规范的有效性都可追随到一个最高、最后的规范 —— 基本规范（Grundnorm）。[14]而“纯粹法学”的主题是法律规范及其要素和相互关系，作为一个整体的法律秩序及其结构，不同法律秩序之间的关系，以及法在多数实在法律秩序中的统一，其目的是认识法律、从基本规范中寻求法律的基础即法律有效性的理由。[15]

　　法律与道德的分离命题在凯尔森那里是指，一门科学必须就其对象实际是什么来加以描述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。而纯粹法学的唯一目的，在于认识法律而不是形成法律。就“纯粹法学”的描述性（descriptive）取向而言，分离命题绝无规范面上强调“法律就是法律”、要求民众盲目服从之言行或企图。实证主义与生活世界中人们对待法律的实际态度并无任何关系，如哈佛大学教授肖尔（Schauer）所言，这种解释性法律理论对实际法律的影响，不会多于解释性动物学对青蛙行为的影响。[16]拉德布鲁赫指责实证主义使德国法律家阶层和普通民众在“法律就是法律”的思维下丧失了对纳粹暴政的抵抗，显然是缺乏根据的。

　　相反，在法律与道德相分离的认识模式中，“法律就是法律（用奥斯丁的话来说：‘法律的存在是一回事，它是好是坏是另一回事’）”意味着合法性的确认与道德无关，合法性并不具备道德重要性，它只是一个道德中立的社会事实，而守法也不是一项绝对的义务。正因为法律并不代表道德真理或绝对价值，对法律的批判和改进才成为可能、可为乃至必要之举。所以凯尔森坚持不渝地强调纯粹法理论的反意识形态特征 —— 反对政治意识形态压倒一切利益，并抵制那些合乎正在掌权以及渴望掌权者愿望的理论。而某些实证主义法学家，譬如拉兹（Raz），会主张并不存在服从法律的道德义务。同时这也解释了为什么法实证主义在英语世界中和民主政治并行不悖，以及传统的法实证主义者为何大都是主张进步、自由、民主和人权的社会民主主义者、法律批判和法律改革的推动者。相应地，法理学应清除有关法实证主义的三条成见（尤其在中文世界中），即：1）法实证主义亲和极权统治；2）法实证主义意味着一种保守的立场；3）法实证主义认为法律是一个完美、封闭的体系。[17]

　　就法律与道德的分离命题而言，认为法实证主义亲和极权统治完全是一个误会。这种误会源自一种大众直觉，不问所以然地从学术立场上的“道德无涉” 推导出生活世界中的“道德无涉”乃至“道德消解”，然后再把这一立场强加在前者身上。究其根本，是以自然法理论式的思维方式附会实证主义的立场，即从 “是”推出“应该”，将描述性的“法律的有效性独立于道德”命题，曲解为规范面的“法律的有效性独立于道德”命题，从而断言当权者可以籍由法实证主义为所欲为。

　　法实证主义是希特勒当权时德国法学的主流理论，是指责法实证主义的另一个原由。不过，这一指责无疑是一种“有罪推定”，在逻辑上也难以成立；其次，即使法实证主义被纳粹当局利用了，仍然有必要区分作恶者（如持枪杀人犯）和作恶工具（如枪支），以及各自的可归责性；再次，如果关键性的事实问题 —— 法实证主义在纳粹统治时期为虎作伥 —— 不能证立的话，所有的指控都将归于子虚乌有。那么我们就以最经济的路径 —— 再现与极权统治同行的法律意识形态，去验证纳粹手中的作恶工具是否是法实证主义，从而进入第二阶段的分析。

　　三、纳粹法制：极权统治的恐怖所在

　　在1944、1948年巴黎上演的两出剧目中，法国的抵抗力量被描绘为希腊悲剧《安提戈涅》中的女主人公安提戈涅（Antigone），而与该剧另一个主角 —— 国王克瑞翁（Creon）相提并论的则是德国元首希特勒。因为安提戈涅认为宗教义务高于统治者的命令，而克瑞翁强调法律必须得到执行。在此，希特勒和克瑞翁都被想象成了法实证主义者。不过法实证主义真的是第三帝国或纳粹法学的座上宾吗？

　　纳粹国家社会主义的核心意识形态，是强调一种历史宿命以及对强力领导的需求。1933年，上台不久的希特勒以三权分立会削弱国家力量为舆论，颁布了“授权法”即《消除人民和国家痛苦法》，将立法、行政和司法集中于一人之手。1942年通过的一项法律宣称：“毋庸置疑……元首……必须拥有为赢得胜利而自由行动的权利。因而，就国家元首的权能而言……他必定是最高审判官、党的领袖，并始终处于不受规定程序约束的地位，可给予任何一个不能尽忠守职的德国人以应有的惩罚，而不必理会所谓的既有权利。”[18]时任帝国司法部长的法学家罗森贝格（C. Rothenberger）也声称，“司法独立”在权威国家中犹如垃圾，是一个过时的名词。司法独立、法律面前人人平等、法律程序、罪刑法定等司法原则，都被当作十九世纪“形式主义时代”、“自由主义时代”的过时货而被扫地出门。取而代之的则是“阿道夫·希特勒的宪法政府”。

　　1933年之后德国法律界的努力方向，是与十九世纪的法律观念体系作斗争 —— 铲除自由主义、个体主义和民主式的思考方式，重建一个国家至上的、体现德国民族性的全新法律体系，其方法是停止使用、解释旧的法律术语，引入新观念、新思维。[19]这种新观念和新思维，就是转向以价值判断为基础的法律与法学，其实质用“新帝国的国家法理论家”卡尔·施米特的话来讲，就是“今天整个的德国法律……必须完全地、惟一地接受纳粹主义的精神指导……任何诠释都应与纳粹主义相符。”[20]这种新思维在司法界的投影，就是帝国法官所推崇的“政治目的司法”。

　　仍然是1933年，约有1万名法官在最高法院门前行纳粹礼，集体宣誓“作为德国法官终身追随我们的元首。”帝国法官作为元首在法律领域的政治军队，致力于实现政府首脑和纳粹党的愿望。司法界鼓吹法官应以一种“健康的偏见”来处理案件，“作出符合纳粹法律秩序与政治领导阶层的价值判断”，强调纳粹刑法“更为关注的不是法律规则的明确性，而是实质的公正”。与此附和的论调是，“纳粹主义以本质违法的概念代替了形式违法……因此，法律不再是确定罪与非罪的惟一依据。”（帝国司法部长居特纳语）“在判决政治犯罪时，规范和程序的运用只能意味着束缚元首的手脚，有利于反抗者”。（卡尔·施米特语）为政治目的司法做嫁衣的法律理论也竞相争宠，如基尔大学刑法教授诶里希·施文格的“宇宙目的论方法”，鼓励法官确定某一法律隐含的意识形态意义和意旨，并用此“意旨”来任意解释法律条文。

　　而“抽象的、实证主义思维”在帝国法官们看来，是“无可救药，无所寄托和无能为力”的表现。早在1932年，施米特就声称，“法实证主义时代已经过去了”。1933年，另一位纳粹法学家厄恩斯特·福斯特霍福（Ernst Forsthoff）明确指出，“现在的国家无论如何都无法再从仅具个性而缺乏权威性的法律实证主义思想中得到一点支持了。”“血和土地（blood and soil）”，“世界观念（Weltanschauung）”，“种族（race）”，“国家社会主义（national community）”等“法律概念”开始粉墨登场。在民法领域，卡尔·拉仑兹（K. Larenz）等人亦声称旧有法律概念、法律原则的抽象性及规范性内容已碍手碍脚，需要一次针对普遍性抽象概念的整体性解放 —— 代之以“切合现实的理念（reality-related ideas）”。[21]可以说，除了极少数共和者之外，德国法律界再没有人赞同法实证主义了。

　　而正是在这类理论和方法的配合下，帝国法官打着民族正义、纳粹主义及元首旨意的旗号大肆进行恐怖司法。以迫害犹太人为例，德国最高法院认为犯罪企图即构成犯罪行为，以确保与“德意志血统”妇女有任何瓜葛的犹太人都受到应有的惩罚。在此理论下，一个犹太电工因与旅馆的女招待调情被送入监狱；一个犹太商人接受女按摩师按摩而被判入狱两年；另一个犹太商人则被处死，因为有证人证明：他向一个妇人送了花，两人一块去了咖啡屋，吸同一种牌子的香烟，离开对方公寓时神色紧张，而有一次某人称那个妇女为“犹太姥”时，后者没有反驳。同样，国民法院日常审判的方针是迎合帝国宣传部长戈培尔的愿望，绝不是推敲法律。而戈培尔对他们的告诫是，判决应“更多地从违法者即应被清除出民族这一观点出发，而不是以法律为基础。”正如战后联邦最高法院所承认的那样，国民法院的诉讼程序实际上“与司法毫不相干”，而是“为达到非法谋杀的目的，随心所欲地滥用司法程序：而这种司法正是以这种方式揭示了自己作为恐怖主义工具的本质。”

　　无所不至的意识形态，奴颜婢膝的法官，见风使舵的法理学，任意揉捏的法律方法，不确定的法律规则（尤其是刑法），以及不可预见的司法决定，共同营造了狰狞恐怖的纳粹司法体制。究其根本，是恪守法律条文，必将限制极权统治 —— 纳粹帝国的权力，而法官应向元首而不是法律本身效忠。

　　纳粹法理学则心领神会地鼓吹国家社会主义正义的第一原则：民族正义（Vōlkische Gerechtigkeit），主张作为整体的民众是社会惟一的真正主体，民族利益高于个人自由；批判传统法治国的形式性，大谈法律与道德的统一，良心立于法律之上以及作为裁判准则的“人的健康感情”。所以犹太女作家汉娜·阿伦特（Hannah Arendt）斥责纳粹在所谓“普遍美德（common good）”的名义下，证立了奴役和镇压的合理性。[22]弗伦克尔（E. Fraenkel）则极富洞见（预见）地指出，所谓的实质法理学为魏玛共和国的夭折和希特勒的胜利奉献了犬马之劳。[23]而当代德国法哲学家诺伊曼亦承认：纳粹的国家社会主义法律思想体系，尽管在内容上与传统的自然法体系完全不同，但在方法上比实证主义更接近自然法思想。[24]

　　行文至此，可以说与纳粹法制同行的法律意识形态，决非法实证主义，而是一种自然法理论的变种（或者说阿道夫·希特勒的自然法理论）。当法实证主义为纳粹恶行之源或纳粹法制的主流法律意识形态的论点被证伪后，拉德布鲁赫式“指控”也就不攻自破了。不过认为法实证主义亲和极权统治还有一个不是论据的 “论据”—— 因为在逻辑上它同样难以成立，即按照法实证主义无法解决战后德国所面临的法律难题 —— 如何对以“执行国家法律”为辩护词的纳粹战犯进行审判（而法实证主义因此具有纵容纳粹战犯的倾向或色彩）。

　　拉德布鲁赫认定法实证主义无法为此提供问题出路，并就实证法与自然法（超法律的法）的冲突出了自己的解决公式。但是，倘若依照拉德布鲁赫的公式废除纳粹法律的话，接下来“依照自然法的审判”如何使自己获得正当性，并区别于纳粹法官的任意性司法？其次，一旦实证法与自然法的冲突被解决的话，“何为正义”就不再成为问题了，而法哲学亦可寿终正寝了，这不啻于末日审判提前来临了。不过事实是，第三帝国的法律并未一概被推倒重来，即便是防止遗传疾病法（一件典型的纳粹法律，曾使35万人绝育），也直到1974年才被正式废除，而当今之法哲学亦仍然为“正法（just law）”之标准所困扰。可见，问题并不会像拉德布鲁赫所说的那般简单。

　　本文的随后部分，是分析纳粹垮台后司法审判所面临的法律难题，并探求其实际操作过程：到底是求助于自然法还是既有的法律制度（当然是有选择地适用），以及拉德布鲁赫公式能否、及是否发挥了作用？如果法实证主义在战后“纵容”纳粹罪行的倾向被证伪，那么就可还其以完整的“清白”之身了。

　　四、拉德布鲁赫公式、法实证主义与战后德国的司法审判[25]

　　1945年7月，时为盟军统帅的艾森豪威尔（Eisenhower）发布了第一号通告，宣布“在盟军占领区内的所有德国法院即刻关闭，等候下一步通知。废弃占领区内人民法庭、特别法庭、SS政治法庭和其他所有非常规法庭的司法权。刑事法庭和民事法庭的恢复运转……将在条件允许时得到批准。” [26]但德国的法律体制在这一年中并未发生“革命”—— 废除旧法统、创设新法制。激进的法制重建方案：宣告第三帝国的所有法令无效，因为会给法律的安定性和社会安全带来不可预期的后果而无人赞同。另一个备选方案：宣告第三帝国统治期间颁布的所有法令无效，出于同样的忧虑而被认为没有可行性。而最后的方案是：在不对法律的安定性造成过分威胁的前提下，可以废除那些具明显纳粹特色的法律。

　　依此方法，第三帝国的法律必定一部分无效，一部分则继续有效。随之而来的一个疑惑是，如何理解这个在道德上应受谴责的政权能够制定有效的法律？如果不求助于“法律与道德”相分离这一法实证主义的基本命题，显然无法解释为何一部分纳粹法律在希特勒下台后会继续有效。虽然1945年之后的德国法律界众口一词地批判了法实证主义的分离命题，但都是高高举起，轻轻放下。法律界主流为那些“继续有效的法律”找出了各种各样的理由，最后他们依据“作为历史的事实”—— 一种典型的法实证主义立场 —— 认定：纳粹能够在许多日常生活领域制定有效的法律，就如制定那些明显自始无效的恶法一样。

　　正是站在上述立场上，纳粹期间的法令在战后初期被认为原则上是有效的。接踵而至的难题是，如何具体决定一条规则是“继续有效”、“不再有效”还是“再次有效”？不过这一难题的解决手法，既不是法实证主义的法律技术，也非自然法理论的价值判断，而与其时整个政治大气候、司法部门的人事结构以及法官的“先见（prior understanding）”息息相关。大而观之，是依占领军司法官员与德国法律职业阶层的折衷妥协来处理问题。占领军对战后德国司法的一个重要态度，是禁止依据纳粹意识形态解释继续有效的法律，以及援引纳粹时期的判决和文献制作决定。占领军要求法官依据“文本的明确意思”制作决定，尽管这在某些边缘案子中无法贯彻。而德国法律职业阶层代表在处理司法问题的态度和策略是“去政治化（de-politicalization）”：1）司法独立（包括独立于占领军势力）；2）诉诸自然法和超世俗的精神价值；3）回归市民的法治国（civic Rechtsstaat）。

　　“诉诸自然法和超世俗的精神价值”之典型，即为“拉德布鲁赫公式”—— 当规则违背正义达不可容忍的程度以至事实上成为‘非法的法律’时，它必须向正义作出让步。但这一公式引发的疑问，比所欲解决的问题还要多。譬如，何为“正义”，它是否具有确定、明确的内容？何种状态是“规则”违背“正义”？何为“不可容忍的程度”？又何人具有判断的权限或义务？在判定规则无效时，如何维护社会安全及法律的安定性？实证法被判定无效后，其具体法律效果又如何（如是否承认依该法作出的先前判决）？对可能无效的实证法，应消极地服从、不服从抑或是积极反抗？就如拉德布鲁赫自己所抱怨的那样，最后一个自然法论者在一百多年前就死掉了，自然法理论（除国家社会主义这一反面例证）至他那时代仍然无法对这些疑问作出解答。

　　对自然法的疑虑在司法审判中同样存在。如果回顾德国战后的司法判决和审判过程，就会发现所谓的“自然法复兴”运动的声势和影响，并没有想象中的那般深远。即使是针对纳粹战犯的审判，人们也不愿意把实际的判决建立在自然法这样一个含混的基础上，而努力为审判寻求较为坚实的法律根据。[27]因此纽伦堡大审判，依据的是国际习惯法（伦敦大宪章）而非自然法。而在处理日本战犯的东京审判中，自然法理论遭到了明确抵制。印度法官帕尔（R. Pal）认为自然法意识形态太过主观而无法成为国际审判的基础，并批评自然法是西方文化的特殊产儿，因此缺乏可适用性。[28]而德国法官在审判时，亦极少通过援引自然法或法律原则，直接宣布实证法无效。普通法庭的法官在对纳粹分子定罪时，也不愿援引盟军颁布的控制委员会第10号法，他们认为该法定罪的事实标准过于模糊，并且违反了法不溯及既往和罪行法定的原则。德国法官对纳粹分子的定案依据的仍然是第三帝国的刑法典，在所谓的“告密者案件”和“安乐死案件”中也是如此。

　　人们大都认为法实证主义在“告密者审判”中遭遇了滑铁卢，这要归咎于哈特和富勒（L. Fuller）对一个案例的不实报导。在纳粹体制下，许多德国人出于个人恩怨和野心，利用当局的高压法令和镇压程序，通过告密手段打击、迫害他人。其中一个著名的案例，就是一位不贞的妻子，为了除掉丈夫，将后者对希特勒和纳粹政权不满的言论报告给了当局，其丈夫被一位法官判处死刑，随后又被送往前线。在战后这位告密者 —— 不贞的妻子，以及作出判决的那位法官被交付审判。但德国法院并没有像哈特和富勒所说的那样，认为惩罚那位丈夫的法律“违背所有正常人的健全良知和正义观念”，并进而宣布“完全否认人格价值和尊严的法律能够被看作是法律。”[29]相反，德国法院宣布那位法官无罪，理由是不管人们认为法律本身是否道德，该法官是依据当时有效的法律作出判决的。法院还明确表态，不过问当时法律的道德状况，他们的决定是通过解读当时法律的实际内容得出的，并且不接受任何依据道德来否定纳粹法律之有效性的意见。而德国最高法院的态度是，法官只有在适用法律不当（包括诉讼程序）的情况下才有罪，而在适用法律不当就可对法官定罪的前提下，无须再过问法律自身的有效性。[30]

　　这种做法自有其法律安定性方面的理由，但更深层的考虑是对法律自身定位和绝对道德主义的反省。按拉德布鲁赫的思路，“法实证主义使德国法律家阶层和普通民众在‘法律就是法律’的思维下丧失了对纳粹暴政的抵抗”并因而具有可责难性（当然这一命题已被证伪），那么法理学是否负有配合人民反抗暴政的责任、法律是否应规定人民反抗暴政的义务？换句话说，是“人皆可以为尧舜”，还是“人皆须为尧舜”？如果在纳粹政权初期能出现有效的集体反抗行动，当然可能阻止、扼杀这一暴政，但这无疑要求人民付出失业、监禁甚至是死亡的代价，而谁又能证成这是一种普遍的道德或法律义务？而战后所谓的“正义审判”—— 惩罚帮助制定、施行纳粹非人性法律的人，按计划进行了一半即告放弃，因为这样的审判无疑在德国人民身上强加了反抗纳粹暴政的法律义务。[31]

　　当然，拉德布鲁赫的观点为许多德国法院的重要判决所引用，也有法庭直接认定当一个实证法全然违反了公平原则时，它就丧失了法律的性格。但如德国学者施托莱斯（M. Stolleis）所言，否证纳粹法律的有效性，并非只有自然法理论这个办法，依照法实证主义同样可以达到目的：通过否证1933年授权法的有效性，否证随后颁布的所有纳粹法律的有效性。[32]不过施托莱斯指出这两个办法都有欠缺，因为社会问题的解决向来有哲学方法和政治方法两条进路，对置身于大变革的德国法律界来说，无论选择自然法理论还是法实证主义，都不能圆满地解决战后的司法问题，而后者与其说是一个法律问题，不如说是政治问题来得现实和确切。

　　而从占领军（英美等国）的角度来说，战争的目的是摧毁纳粹政权，包括政治制度及其法律体系，并将自己的政治体制和法律传统输入德国。在这一破旧立新的过程中，自然法理论担当着与纳粹体制决裂的角色，而法实证主义则从事着实际重建的工作。因为对新德国来说，惟有转向法条主义、形式主义，重新确立司法独立、程序安定、罪刑法定等自由主义法律原则，才能将自身与第三帝国区别出来。[33]这可以称之为现代德国法上的拨乱反正。

　　至此，法实证主义亲和极权统治的论据被一一证伪，拉德布鲁赫公式与自然法复兴运动的光环亦渐渐褪逝，而拉德布鲁赫对法实证主义勾连纳粹政权的指控也可以就此取消。不过一个仍未消解的问题是，凭德国法学的修为不可能没有认识到法实证主义的主旨、以及自然法理论和“拉德布鲁赫公式”的困境，[34] 为什么在法实证主义与纳粹法理学恰好相悖的事实下，它还是被与自己相熟的法律人推上了被告席？

　　五、结语：作为道德祭品的法实证主义

　　丹麦法学家阿尔夫·罗斯（Alf Ross）以人性化的表达说，自然法理论和法实证主义作为一对互相敌视、不共戴天的冤家，其积怨如此之深，以至一方控诉另一方道德麻木并和希特勒狼狈为奸。罗伊德（D. Lloyd）对这种控诉亦表示理解，认为“自然法对法实证主义的反击决非不合逻辑，因为在历史上，破坏自然法权威性的主角就是法实证主义。”但是，这种孩子气的解说只是对拉德布鲁赫们的调侃，它并未切中问题的要害。

　　可以换一种看题思路：如果由法实证主义担当起第三帝国在法律事务方面的所有罪责，那么何人将从中受益？受益者无疑就是德国法律职业阶层。正是德国法律界在战后再一次“见风转舵”，捏造了“纳粹时代的法学家对法律条文无比忠贞”的谎言，并将纳粹法官的武断判决和法院的司法谋杀归结为“法律实证主义的灾难性后果”。这个意在开托责任的谎言粉饰了整个法律界，而那些本应为纳粹时期罪行负责的人，则兴高采烈地拾起了这根救命稻草。尽管这种粉饰矛盾百出，但似乎没有人关心这一点。[35]而究其成因，在于德国法律职业阶层 —— 不管其自身正确与否，始终是法律界的主导力量。

　　以战后的司法体制改造为例，英美各国试图按自己设想重建德国法律传统，但这种尝试遭遇了来自法律职业阶层强有力的抵制。德国法律职业阶层凭借其共同的学识训练，职业主义和精英主义的社会认同感，几乎完整不动地从纳粹体制下保存了下来。在英占区，彻底清洗旧有司法系统的计划完全失败，原来的人事结构纹丝不动。德国法律职业阶层只是象征性地踢出了几个犯下过重罪行的法官，而在1945年之后，就再也没有法官因为纳粹时期的所作所为而受审。[36]那些法官推卸责任的口径也颇为“专业”：虽然受法实证主义的蒙蔽，但“在艰难的时刻也坚持了中立司法的理念”，“留在位置上是为了防止更糟的事情发生”等等。按其逻辑，在最后的审判席上只剩下了两个被告人：希特勒和法实证主义。

　　这个谎言不但为整个德国法律职业阶层开托了罪责，也为纳粹之后的德国法学恢复了“名誉”。自查士丁尼以来，法学一直以“正义科学”自居，它研究共同的善，指导人们的行为，并因此具有非同一般的“道德尊严”，甚至被称为“上帝的真正印记”。[37]它还被认为是抗独断统治，防止司法正义不被践踏、不被滥用的最大保障。正是这门“正义科学”在面对纳粹法理学、谋杀式的司法解释及其给德国民众带来的灾害时，打出了自然法复兴运动的旗号，将所有的罪责推卸到法实证主义身上并将后者清理出门户。将这种手腕运作自如者莫过于卡尔·施米特，这位早在1932年就宣布法实证主义“寿终正寝”的纳粹法学家，在战后又不失时机地将自己原先反对议会民主的立场，重新解释为对“当时占统治地位的实证主义理论”的一种“提醒”和“警告”。[38]一如那些战后重返大学讲学的纳粹法学教授和官复原职的帝国法官，在经历了弃绝法实证主义和转向自然法这一“激浊扬清”过程的洗礼后，德国法学重新找回了自身的“尊严”和“名誉”。

　　看来不管于“学理/实务”抑或是“专家/法官”，控诉法实证主义在战后德国已完全成为了一种历史的需要。而拉德布鲁赫对法实证主义的指责，在学术显微镜的照视下或许只是一些牵强附会、蛮横无理的高帽，但在复杂的社会历史背景的映衬下，却折射出了高超的“政治艺术”，而对于德国法律界来说，可能谁也证明不了这到底是祸是福，甚至是“对”是“错”。于是法实证主义就这样被推上了德国法律界的道德法庭，更确切地说，成为了法律人向正义科学赎罪的道德祭品。正是自那时起，法实证主义沦落为“贱民一个”，[39]成了一个令人轻蔑的名词、知识战场上人们用来攻击异己的炮弹，甚至代表了一种罪恶。而这也是为什么人们虽然说“黑夜过去是黎明”，但当法实证主义从纳粹体制中挣扎出来时，却发现自己仍生活在世人阴冷的目光里。

　　注释：

　　[1] e.g. Freiherr von der Heydte， “Natural Law Tendencies in Contemporary German Jurisprudence”， 1956， 1 Nat. L. Forum 115， at 116-120. Cited from Julius Stone， Human Law and Human Justice， Stanford University Press（Stanford）， 1965， p193. 不过笔者以为本体论意义上的（ontological）自然法是否存在及有否价值，是一个立场选择问题。但自查士丁尼的《国法大全》颁布以来，方法论意义上的（methodological）自然法，或者说自然法作为一种法学/律方法，是不可辩驳的客观事实。但为了进入本文所关注的问题域，文章所及的自然法皆是在本体论意义上指涉的。

　　[2] 战后德国自然法复兴运动分三条路向：罗马教会学者的新托马斯主义，马克斯·舍勒及尼克莱·哈特曼的实体价值哲学，以及拉德布鲁赫的“法律的不法与超法律的法”理论（拉德布鲁赫公式）。其中又以拉德布鲁赫的理论最具传统自然法理论的特色，对法律界的影响也最大。See James E. Herget， Contemporary German Legal Philosophy， University of Pennsylvania Press （Philadelphia）， 1996， p1.

　　[3] Gustav Radbruch， “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht”， cited from James E. Herget， Contemporary German Legal Philosophy， University of Pennsylvania Press（Philadelphia）， 1996， p4. 译文依据通行的英译，该文的德文中译全本见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社（北京），2001年版，第161 -177页。

　　[4] See Dennis Lloyd， The Idea of Law， Penguin Books Ltd.（New York）， 1981， p112. 类似的批评参见， Hart， “Positivism and the Separation of Law and Morals”（1975-58）， 71 Harvard Law Review， P618.

　　[5] 在中文世界里，一种颇为流行的看法是：“法治”可分英美版的“法治（Rule of Law）”，和德国版的“法治国（Rechtsstaat）”，前者以自然法为基础，后者起源于法实证主义，并进而认为自然法和自由、正义、革命相连，同时认为法实证主义难脱于专制，尤其是难脱于希特勒第三帝国种种恶行的干系。前一个观点诚如郑永流先生所分析的那样，是对自然法的美化或盲目崇拜。而后一观点：法实证主义与极权统治相勾连，则是拉德布鲁赫式观点的重复，也是本文所探讨的主题。参阅：刘军宁：“从法治国到法治”，载氏编《公共论丛》第3辑，三联书店（北京），1997年版。郑永流：“自然法：一个绝代佳人？”，载氏编《法哲学与法社会学论丛》第2辑，中国政法大学出版社（北京），2000年版。对“自然法是一种革命学说”的批判，另见：[意]登特列夫：《自然法：法律哲学导论》，李日章译，联经出版事业公司（台北），1984年版，第95页以下。

　　[6] Cf. Donald R. Kelly， The Human Measure： Social Thought in Western Legal Tradition， Harvard University （Cambridge）， 1990， Chapter 1. & 2.， p1-14， 24-8.

　　[7] Kent Greenawalt， “Too Thin and Too Rich： Distinguishing Features of Legal Positivism”， ed in The Autonomy of Law： essays on legal positivism， by Robert P. George， Clarendon Press（Oxford）， 1996， p2.

　　[8] 据迪亚斯（Dias）的概括，哈特提出了五条代表法实证主义的命题：（1）法律是命令；（2）法律概念的分析是有价值的研究，它有别于社会学和历史的探究，也有别于对法律的评估；（3）法律决定可以通过逻辑方法从既有的规则中获得，无须求助于社会目标、政策或道德；（4）道德判断无法依据理性的论证、展示或证明得以证成；（5）对既定的实证法及理想的法律，应分开处理。See R. W. M. Dias， Jurisprudence， 4th edition， Butterworth & Co. Ltd.（London），1976， p451. 哈特的原文，See “Positivism and the Separation of Law and Morals”（1975-58）， 71 Harvard Law Review， p601.通观法实证主义阵营的理论系谱，可见价值相对主义、法律与道德的分离命题是其最重要、也是最基本的特征（部分法实证主义者的功利主义哲学同样是一种价值相对主义的哲学，只不过这种哲学认为可通过各种价值的加减找出问题的答案，而不是寻找一种绝对的价值）。

　　[9] Hans Kelsen， “The Natural-Law Doctrine before the Tribunal of Science”， ed in What Is Justice： justice， law， and politics in the mirror of science， University of California Press（Berkeley and Los Angeles）， 1957， p140-1.

　　[10] Hans Kelsen，， “What is Justice”， ed in What Is Justice： justice， law， and politics in the mirror of science， University of California Press（Berkeley and Los Angeles）， 1957， p1.

　　[11] [奥] 凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社（北京），1996年版，第12页。

　　[12] [奥] 凯尔森：“自然法学说与法律实证主义（的哲学基础）”，载《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社（北京），1996年版，第449页。

　　[13] Hans Kelsen，， Pure Theory of Law， trans by Max Knight， University of California Press（Berkeley and Los Angeles）， 1967， p1.

　　[14] 在功能上，凯尔森的“基本规范”类似于哈特的“承认规则”：既是检测规则有效性的依据，也是理论建构的工具。但凯尔森的“基本规范”是一种基本假设，其性质与来源“不可追问”；处在体系顶端的基础规范之效力，也不能援引其他法律规范或法律制度来认定，这种努力的无效性，如斯通（Julius Stone）所言，是妄想抓住某人的鞋带把他拎起来。因此一些学者批评“纯粹法学”并不“纯粹”，也过于“神秘”。See R. W. M. Dias， Jurisprudence， 4th edition， Butterworth & Co. Ltd.（London），1976， p497， 495.

　　[15] 颜厥安先生认为由此一来，关于法律的效力是什么的本质追问，改成了问：我们可以透过那些标准来辨别出一个规范是否具有法律效力。本体论的问题转变成了认识论的问题。这是法学史上一个关键的转变，也是凯尔森理论的精华所在。参见氏著：《法与实践理性》，允晨文化实业股份有限公司（台北），1998年版，第 286页。

　　[16] See Frederick Schauer， “Positivism as Pariah”， ed in The Autonomy of Law： essays on legal positivism， by Robert P. George， Clarendon Press（Oxford）， 1996， p33.

　　[17] 第三点也是哈特列出的实证主义的第三个命题，不过哈特对这一命题持否定态度，他嘀咕自己也搞不清楚这个命题是从哪里冒出来的。的确，边沁、奥斯丁和凯尔森都不认为既有的法律是完美无缺的，对法律盲点，边沁求助于立法、奥斯丁转向法官造法，而凯尔森则认为规范体系可以通过调控自身的繁衍、创设新规范予以解决。See Hans Kelsen， General Theory of Norms， Michael Hartney， ed. 1991， p124，126，132 etc. H. L. A. Hart， “Positivism and the Separation of Law and Morals”（1975-58）， 71 Harvard Law Review， p601. also “Jhering‘s Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence”， ed in Essays in Jurisprudence and Philosophy， Clarendon Press（Oxford）， 1983， p271-4.

　　[18] Reichsgesetzblatt 1942， no. 44， Part 1， p.247. Cited from R. C. van Caenegem， An History Introduction to Western Constitutional Law， Cambridge University Press（Cambridge）， 1995， p285.

　　[19] See Michael Stolleis， The Law under the Swastika： Studies on Legal History in Nazi Germany， trans. by T. Dunlap， The University of Chicago Press（Chicago & London）， 1998， p65.

　　[20] 转引自，[德]英戈·穆勒：《恐怖的法官 —— 纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社（北京），2000年版，63页。本节关于纳粹统治时期的法律理论与司法实际，若无特别注明，皆参考此书。

　　[21] See Michael Stolleis， The Law under the Swastika： Studies on Legal History in Nazi Germany， trans. by T. Dunlap， The University of Chicago Press（Chicago & London）， 1998， p66-9.

　　[22] Hannah Arendt， Eichmann in Jerusalem： A report on the banality of evil， Viking Press（New York）， 1964. Cited from Wayne Morrison， Jurisprudence： from the Greeks to post-modernism， Cavendish Publishing Ltd.（London），1997， p313.

　　[23] Ernst Fraenkel， （1927） “Zur Soziologie der Klassenjustiz”， 转引自[美]诶尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿均译，三联书店（北京），1990年版，第219页。

　　[24] 转引自郑永流：“自然法：一个绝代佳人？”，载氏编《法哲学与法社会学论丛》第2辑，中国政法大学出版社（北京），2000年版，页312-3.

　　[25] 战后德国被英、美、苏、法占领军划地而治，由于苏联将司法问题通盘政治化，所以无法纳入本文讨论的主题。如果没有特别指出，下面所及“德国”皆指英美等国的占领区，即后来的“联邦德国”。

　　[26] Cited from Michael Stolleis， The Law under the Swastika： Studies on Legal History in Nazi Germany， trans. by T. Dunlap， The University of Chicago Press（Chicago & London）， 1998， p171-2.

　　[27] Dennis Lloyd， The Idea of Law， Penguin Books Ltd.（New York）， 1981， p79页。

　　[28] See Wayne Morrison， Jurisprudence： from the Greeks to post-modernism， Cavendish Publishing Ltd.（London），1997， p316.

　　[29] See Hart， “Positivism and the Separation of Law and Morals”（1975-58）， 71 Harvard Law Review， p618-9. Fuller， “Positivism and Fidelity to Law”， （1975-58）， 71 Harvard Law Review， P652-3.

　　[30] See Wayne Morrison， Jurisprudence： from the Greeks to post-modernism， Cavendish Publishing Ltd.（London），1997， p318.

　　[31] Cf. W. Friedmann， Legal theory， Stevens & Sons， Ltd.（London）， 1960， p314-6.

　　[32] See Michael Stolleis， The Law under the Swastika： Studies on Legal History in Nazi Germany， trans. by T. Dunlap， The University of Chicago Press（Chicago & London）， 1998， p6.

　　[33] Cf. Wayne Morrison， Jurisprudence： from the Greeks to post-modernism， Cavendish Publishing Ltd.（London），1997， p317.

　　[34] 与此相关的一个问题是拉德布鲁赫晚年“转向自然法”之可疑性。拉德布鲁赫在原则上仍然强调法律的安定性优先于正义，例外只是特殊情况。他在战后也未出“新版”法哲学著作，以贯彻从价值相对主义到自然法的转变，相反，他却指定1932年出版的法哲学作品为个人法哲学立场的最后发言。拉德布鲁赫还指出，法律科学是一门文化科学（Kulturwissenschaft），以法律实现的社会价值为观察对象，是研究事实和经验的。如学者所言，清楚地区分法律科学与法哲学的性质，与拉德布鲁赫力主价值相对主义和法实证论的立场有关，终其一生并无改变。参见陈妙芬：Rechtswissenschaft —— 法学可能纯粹吗？，《月旦法学》第57卷（台北，2000.2），第189页。而拉德布鲁赫的弟子考夫曼（A. Kaufmann）则坦言：“在传记上，大都断定，拉德布鲁赫在早期曾是实证论者，晚年则转向自然法。人们都可以证实二者，但仅是大致上正确的。”参见考夫曼：《正义理论 —— 由难题史观察》，刘辛义译，《中兴法学》第27期（台湾，1998.10）。

　　[35] 参见[德]英戈·穆勒：《恐怖的法官 —— 纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社（北京），2000年版，第202-7页。

　　[36] See Michael Stolleis， The Law under the Swastika： Studies on Legal History in Nazi Germany， trans. by T. Dunlap， The University of Chicago Press（Chicago & London）， 1998， p176， 183.

　　[37] 参见[意]加林：《意大利人文主义》，李玉成译，三联书店（北京），1998年版，第30-1页。

　　[38] [德]英戈·穆勒：《恐怖的法官 —— 纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社（北京），2000年版，第205页。

　　[39] eg. Frederick Schauer， “Positivism as Pariah”， ed in The Autonomy of Law： essays on legal positivism， by Robert P. George， Clarendon Press（Oxford）， 1996.

　　浙江大学法学院·陈林林