【出处】《现代法学》2011年第5期
【摘要】事后不可罚行为是指在状态犯的场合，为了确保、利用或处分本罪行为所获不法利益而针对同一法益（即本罪法益）实施的，尽管形式上符合相关犯罪的构成要件，但因未超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为。法益侵犯说基础上的构成要件解决理论是事后不可罚行为的理论根据。事后不可罚行为是与法条竞合并列的一种本来一罪的类型。只有在正确把握上述基本理论的基础上，实践中才能正确认定和处理事后不可罚行为及其司法适用问题。
【关键词】事后不可罚行为；法益侵犯；本来一罪
【写作年份】2011年


【正文】

　　引论

　　司法实践中，对盗窃后窝藏或者毁坏赃物的行为不予处罚，解释论上将这种情况称为“事后不可罚行为”。[1]但窝藏赃物的行为原本就不符合《刑法》第312条规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的构成要件，为何要以“事后不可罚行为”来说明不处罚的理由；毁坏赃物的行为完全符合《刑法》第275条“故意毁坏财物罪”的构成要件，为何却不予处罚。由此引申开来：犯罪后毁灭、伪造证据的行为是否属于事后不可罚行为？伪造货币后出售、运输、使用的行为是否属于事后不可罚的行为？本罪行为因各种原因而不罚时，事后行为是否可罚？行为人实施本罪行为后，他人实施事后行为时是否可罚？等等等等。对这些问题的解答，有赖于对事后不可罚行为概念、根据、范围和司法适用等问题的准确把握。遗憾的是，尽管“事后不可罚行为”是我国大陆法学界较常使用的一个概念，但对该概念的解释却语焉不详，对不罚的根据和范围也鲜有论及，而且解释论上对“事后不可罚行为”这一概念有滥用的倾向。这些问题促使笔者对此展开深入研究。

　　一、事后不可罚行为的概念界定

　　事后不可罚行为是大陆法系刑法理论中的一个概念，又称为不罚的后行为（Straflose Nachtat）；有学者认为事后不可罚行为并非不罚，而是已合并于本罪行为得到评价，因此又称为与罚的后行为、共罚的事后行为（Mitbestrafte Nachtat）。[2]

　　关于事后不可罚行为的概念，代表性观点有以下三种：

　　第一种是将事后不可罚行为界定为为利用或确保本罪所导致的不法利益而侵犯同一法益的行为。如有学者认为：犯罪行为发生后行为人为确保或利用前行为所得之不法利益，而对于同一法益的另一次破坏情况。由于它不是再另行破坏其他法益之行为，故属并合于前行为加以处罚之后行为，又称与罚的后行为{1}。有学者认为：不罚的后行为是指已经合并在前行为加以处罚的后行为，是指行为人在完成一个犯罪之后，为了利用或确保这个前行为的不法利益，而在前行为之后，另为具有伴随性的利用行为或确保行为{2}。

　　第二种是将不可罚的事后行为界定为保全、利用或处分本罪所导致的不法利益且未扩大法益损害的行为。如有学者认为：与罚的后行为，意指行为人为了保全、利用或处分其先前行为之不法所得，所为之后行为，如果并未扩大先行为所造成的法益侵害，则为先前之犯罪所吸收，而不再另行处罚{3}。

　　第三种是将事后不可罚行为界定为状态犯中利用或伴随不法状态且未超出状态犯构成要件的行为。如有学者认为：不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪{4}；有学者认为：在状态犯中，预想着在犯罪完成后伴随着其犯罪的违法状态继续，只要其违法状态中所包含的行为已经由状态犯的构成要件完全评价，即使在形式上可以认为相当于其他的构成要件，也不构成其他的犯罪。这种行为称为不可罚的事后行为{5}。

　　强调事后行为是针对同一法益的侵犯行为，是三种概念的共同之处。因为如果侵犯新的法益，那这种事后行为应该构成独立的新罪。不同之处表现在：第一种概念的核心在于强调事后不可罚行为是对同一法益的侵害；第二种概念除了强调事后行为侵犯的是同一法益之外，还强调不能扩大法益损害；第三种概念强调事后不可罚行为只能发生在状态犯的场合，而且事后行为不能超出状态犯构成要件的评价范围。比较这些差异，引申出以下三个问题：其一，保全、利用或处分不法利益的行为是否会扩大法益损害；其二，是否应将事后不可罚行为限定在状态犯的场合；其三，如何判断事后行为是否超出了状态犯构成要件的评价范围。

　　首先，事后不可罚行为不应扩大法益损害。必须承认，保全、利用、处分本罪不法利益的事后行为，有时候并不会扩大法益损害。例如，行为人盗窃后损毁被盗物的行为。损毁财物的行为属于处分不法利益的行为，但是被害人的财产法益已经因为盗窃行为而被剥夺，事后的损坏行为并不会加重这种侵犯。但有时候，事后保全、利用、处分不法利益的行为却加重了法益侵犯。例如，A对B施加恐吓后，又进一步恐吓B不得报案，后行为不得被吸收，即不是事后不可罚行为{6}。恐吓B不得报案显然属于保全不法利益的事后行为，这种恐吓是对被害人人身权（安全感）的再次侵犯，扩大了法益损害。再如，A伪造假币或者购买假币后又使用的，应以伪造货币罪或购买假币罪定罪，从重处罚。[3]使用假币的行为是利用本罪不法利益的行为，是对本罪法益（货币公共信用）的再次侵犯，因此，使用假币的行为并不属于事后不可罚的行为，应“从重处罚”。在这些情况下，事后行为虽然针对的是同一法益，但却提高了法益受损害的程度。由此可以得出结论：保全、利用、处分不法利益的行为有可能扩大法益损害；没有扩大法益损害的行为固然属于事后不可罚行为，但扩大了法益损害的行为，不能认定为事后不可罚行为。

　　其次，事后不可罚行为应限于状态犯的场合。以结果的发生与犯罪终了的关系，可以将犯罪分为即成犯、状态犯与继续犯（均从既遂角度而言）。即成犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭的情况。故意杀人罪便是如此。状态犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在继续的情况。如盗窃犯。继续犯，是指在法益侵害的持续期间，犯罪构成符合性也在持续的情况。非法拘禁罪是其适例{4}157。前述三种关于事后不可罚行为的概念中，第三种概念和前两种概念的差别在于强调本罪是状态犯。前两种概念没有说明本罪是状态犯，但从其表述似乎可以看出本罪是状态犯，因为只有状态犯的情况下，后行为才可以继续侵犯同一法益；如果本罪是即成犯，后行为就不可能侵犯同一法益，因为即成犯在犯罪既遂后，法益即消失了，此时的后行为只可能侵犯新的法益，而不可能侵犯与即成犯相同的法益。但我国台湾有学者认为，杀人后之遗弃尸体行为是事后不可罚行为{1}。依我国台湾地区“刑法”第247条的规定：损坏、遗弃、侮辱或盗取尸体的行为构成侵害尸体罪。故意杀人罪是即成犯，如果认为遗弃尸体的行为是事后不可罚行为，那么就意味着事后不可罚行为的成立不限于状态犯的场合。笔者认为，在即成犯的场合，因为本罪行为所侵犯的法益已消灭，所以后行为不可能再侵犯本罪法益，即成犯的场合没有事后不可罚行为存在的可能；在持续犯的场合，因为犯罪既遂之后犯罪行为还在继续过程中，因此也就不存在事后行为存在的余地；只有在状态犯的情况下，犯罪既遂之后犯罪行为已经终了但法益受侵犯的状态仍在持续，行为人才可能以确保、利用、处分不法利益的行为再次侵犯本罪法益。因此，只有在状态犯的场合，才可能存在事后不可罚行为。

　　最后，所谓“事后行为被综合评价在该状态犯中”或者“预想着的违法状态犯中的不法行为已经由状态犯的构成要件完全评价”意思并不明确。在具体案件的判断中，如何判断事后行为能够被状态犯的构成要件所完全评价？例如，盗窃财物后毁坏财物的行为，能否被盗窃罪的构成要件评价？伪造货币后使用货币的行为能否被伪造货币罪的构成要件所完全评价？根据第三种概念，必不知该如何得出结论。

　　根据以上分析可以看出，前述三种概念界定各有优缺点：第一种概念指明了事后行为是对同一法益的侵犯，但没有指明事后行为只能发生在状态犯的场合和这种侵犯不能扩大法益损害；第二种概念在于指明了事后行为对同一法益的侵犯不能扩大法益损害，但没有指明事后行为只能发生在状态犯的场合；第三种概念指明了状态犯这一前提，但没有提供明确的判断标准。综合前述三种概念和相关分析，笔者认为，事后不可罚行为的核心要素有三个，其一是只能发生在状态犯的场合，其二是只能针对同一法益，其三是不能扩大法益损害。由此，可将事后不可罚行为界定为：所谓事后不可罚行为，是指在状态犯的场合，为了确保、利用或处分本罪行为所获不法利益而针对同一法益（即本罪法益）实施的，尽管形式上符合相关犯罪的构成要件，但因未超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为。所谓同一法益，是指同一法益主体的同一法益，如果侵犯了第三者的利益，当然就不属于同一法益。

　　二、事后不可罚行为的理论根据

　　事后行为属于本罪之外的行为，且其从形式上符合有关犯罪的构成要件，但是为什么不可罚，必须在理论上给予合理的解释。以财产犯罪的事后不可罚行为为例，在大陆法系的学说上形成了构成要件解决理论和竞合解决理论。构成要件解决理论认为：行为人对于他就诈骗、盗窃、抢劫、敲诈勒索等不法取得行为所取得的财产不可能再次据为己有，因此侵占罪的制定并不是在对于不法取得财产行为的后续的处分行为加以处罚，所以前述不法取得财产行为后的支配行为不是侵占罪中所说的侵占行为，换句话说，该后续的处分行为自始根本不构成侵占罪，当然也没有所谓竞合的问题{3}431。竞合解决理论认为，不法取得财产行为后的支配行为还是符合了侵占行为的概念，还是构成侵占罪，只不过这个侵占行为是前面的不法取得财产行为的与罚的后行为，易言之，立法者已经一并考虑，所以按照法条单一的原理不另加处罚{7}。在竞合解决理论内部，有学者认为事后不可罚行为是法律单数[4]，所以应该用法律单数的原理处理；另有学者虽否认法律单数的观点，但也认为应准用法律单数的原理加以处理，即将事后行为作为法律单数中的吸收关系对待：由于立法者在制定主要行为的构成要件的刑罚范围时，理应将该典型的伴随行为纳入考量，因此，在刑事司法上，只要适用较重的主要构成要件，即已足以宣示该行为的全部评价，较轻的伴随构成要件即被排斥而不适用，其不法内涵与罪责内涵，已被主要构成要件所吸收{8}。我国大陆有学者提出：不可罚的事后行为，之所以并不另成立其他犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益，即缺乏违法性，也可能是因为事后行为缺乏期待可能性，即缺乏有责性{4}。

　　在笔者看来，竞合解决理论难以合理解释不可罚的原因；事后不可罚行为之所以不可罚也不是因为缺乏期待可能性；构成要件解决理论具有合理性，但应当指出：事后不可罚行为之所以不具有构成要件符合性，是因为该行为缺乏法益侵犯性（即违法性），我们不应当将不具有法益侵犯性的行为解释为符合某罪的构成要件。

　　所谓立法者对于后行为已经一并考虑，意思并不是很清楚，也缺乏实证根据。事实上，诈骗、盗窃、抢劫、敲诈勒索行为人除了可能把所不法获得的东西用掉以外，当然也很可能是把所获得的东西出卖或损毁，但是当立法者为诈骗、盗窃、抢劫、敲诈勒索罪订立法定刑时，在法益保护核心意义上所考虑的意义应该不是诈骗、盗窃、抢劫、敲诈勒索后用掉、卖掉或损坏的问题，而是总之被害人被诈骗、盗窃、抢劫、敲诈勒索的财物是完全损失而无法恢复。至于行为人实施诈骗、盗窃、抢劫、敲诈勒索后如何对待财物，并不是立法者关注的重点，认为立法者已经一并考虑缺乏实证上的根据。因此，对于为何对此等后行为不加处罚的问题，就不能认为后行为是立法者立法时一并考虑、后行为的不法内涵和罪责内涵已为前行为所包含或者评价等来解释事后行为的不可罚。

　　对行为人通过诈骗、盗窃、抢劫、敲诈勒索取得财物后的窝藏、转移、销售行为不能以赃物犯罪（即《刑法》第312条）处理，似乎可用期待可能性理论来说明。但该行为原本就不符合赃物犯罪的构成要件，何须引用期待可能性理论。期待可能性是该事后行为不可罚的立法论根据，但是在司法的层面上，该事后行为不可罚是因为不符合构成要件，而不是因为缺乏期待可能性。期待可能性的概念比较模糊，其要件和界限并不明确，在一些具体案件的判断上，依照期待可能性理论并不能得出正确的结论。例如，购买假币后的使用行为，不论是依行为人标准还是平均人标准，都应认为缺乏期待可能性而不可罚，[5]但根据相关司法解释，该使用行为事实上是可罚的。[6]事实上，立法者已将许多犯罪后的缺乏期待可能性的事后行为排除在犯罪之外，犯罪后毁灭、伪造证据的行为不符合《刑法》第307条第2款帮助当事人毁灭伪造证据罪的构成要件、贪污等犯罪后实施洗钱的行为不符合《刑法》第191条洗钱罪的构成要件等等。因此，笔者更愿意将期待可能性理论作为立法论上构成要件设置的解释理论，而不是司法上事后不可罚行为的理论根据。

　　对于诈骗、盗窃、抢劫、敲诈勒索财物后的处分或毁坏行为，如果在解释上要认为它是该当于侵占罪的侵占行为或故意毁坏财物罪的毁坏行为，那么其前提是必须有新发生的利益侵害，即便是针对同一利益的侵害。然而此时被害人对于所有物的利益，事实上已经被剥夺，因此行为人后续的处分行为也不可能再度侵害被害人的利益，在解释具体犯罪的构成要件时，我们不应当将不具有法益侵犯性的行为解释为符合某罪的构成要件。因此，此时的侵占或毁坏行为并不属于侵占罪或故意毁坏财物罪的客观要件的行为，不符合侵占罪或故意毁坏财物罪的构成要件。

　　由以上分析可见：事后不可罚行为的理论根据既不是竞合解决理论，也不是期待可能性理论，而是法益侵犯说基础上的构成要件解决理论。由此，还可以进一步解释以下疑问：从字面的客观含义来看，事后不可罚行为与共罚的事后行为是含义相反的两个概念—前者是指事后行为不可罚而后者是指事后行为具有可罚性，为什么含义相反的两个概念可以指称同一事物？笔者认为：造成这一混乱和矛盾的根本原因是理论上对司法实践中这一现象（即事后不可罚行为）的理论根据有不同的解读；如果认为事后不可罚行为的理论根据是竞合解决理论，则事后不可罚行为应称为共罚的事后行为；如果认为事后不可罚行为的理论根据是构成要件解决理论时，则应称为事后不可罚行为。当然，根据本文的基本立场，笔者坚持“事后不可罚行为”这一称谓，而反对使用“共罚的事后行为”这一称谓。

　　三、事后不可罚行为的体系位置

　　大陆法系刑法学说上无争议地将事后不可罚行为纳入罪数论或犯罪竞合论[7]中“本来的一罪”的范畴。但对其是属于本来一罪中法条竞合的范畴，还是与法条竞合并立的一种类型，则不无争议。

　　在德国的刑法学说上，通说的观点认为法律单数并非只限于行为单数，而是包括行为复数的情形，因此，法律单数包括假性的想象竞合或不纯正的想象竞合（scheinbare od. Unechte Idealkonkurre-nz）与假性的实质竞合或不纯正的实质竞合（schembare od. Unechte Realkonkurrenz）{2}324。其中，假性的想象竞合或不纯正的想象竞合是指行为单数的情况；假性的实质竞合或不纯正的实质竞合是指行为复数的情况，具体而言，就是指事前不可罚行为和事后不可罚行为。但另有学者认为，法律单数只限于行为单数，因此将假性的想象竞合或不纯正的想象竞合视为法律单数的同义字，而属于行为复数的事后不可罚行为，则是与法律单数并列于本来的一罪的一种情形{2}324。

　　大陆法系刑法通说认为法律竞合的类型有特别关系、补充关系、吸收关系，而事后不可罚行为属法条竞合中的吸收关系。所谓吸收关系，是存在于主要行为与伴随行为之间的法律单数关系，亦即行为实现一个较重的犯罪形态的主要构成要件，通常必然亦会实现其他较轻的伴随构成要件，后者相对前者系属典型的伴随犯行为者，这即属吸收关系；由于立法者在制定主要行为的构成要件的刑罚范围时，理应将该典型的伴随行为纳入考量，因此，在刑事司法上，只要适用较重的主要构成要件，即已足以宣示该行为的全部评价，较轻的伴随构成要件即被排斥而不适用，其不法内涵与罪责内涵，有如被主要构成要件所吸收，而形成吸收条款优先于被吸收条款而适用的原则。但在我国刑事立法中只有特别关系这种法律竞合的类型，因此，笔者同意法律竞合只限于行为单数的观点，认为事后不可罚行为是与法条竞合并列的一种本来一罪的类型。

　　需要指出的是，学界无争议地认为事后不可罚行为属于本来一罪的范畴，意味着事后不可罚行为是刑法适用领域的问题，而不是立法论上的问题。认清这一点，就不能将“犯罪后毁灭、伪造证据的行为”、“盗窃后窝藏赃物的行为”、“贪污等犯罪后的洗钱行为”等认定为事后不可罚行为，这些行为因为缺乏期待可能性，已经被立法者排除在犯罪之外，不应再以事后不可罚行为来解释其不可罚的原因。

　　四、事后不可罚行为的认定

　　事后不可罚行为的认定，就是要在形式上符合相关犯罪构成要件的事后行为中，区分哪些行为属于事后不可罚行为，哪些行为不属于事后不可罚行为。

　　（一）成立事后不可罚行为的情形

　　如前文所论，事后行为是否可罚取决于该行为是否侵犯了新的法益或者加重了对同一法益的侵害。如果后行为没有侵犯新的法益也没有加重或扩大原法益侵害，就应作为事后不可罚行为处理。

　　例1：抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索后的侵占行为

　　被害人的财产法益已被剥夺，侵占行为没有侵犯新的法益，也不可能加重被害人的法益侵害，所以本案中的侵占行为就属于事后不可罚行为。

　　例2：抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索后的毁坏财物的行为

　　被害人的财产法益已被本罪行为所剥夺，毁坏财物的行为不可能加重对被害人的法益侵害，所以是事后不可罚行为。

　　例3：抢劫、盗窃、抢夺枪支后的持有行为

　　抢劫、盗窃、抢夺枪支罪侵犯的公共安全，持有枪支行为侵犯的是同一法益，但持有行为是抢劫、盗窃、抢夺的必然后果，或者说是抢劫、盗窃、抢夺行为的应有之义，因此，持有行为不仅没有侵犯新的法益，而且也没有加深法益侵害，所以应属于事后不可罚行为。类似的还有伪造货币后持有货币的行为、制造毒品后的持有行为等。

　　（二）不成立事后不可罚行为的情形

　　如果事后行为已经因为缺乏期待可能性的缘故而被排除在相关犯罪的构成要件之外，就不属于事后不可罚行为的范畴；如果事后行为侵犯了新的法益，或者虽然侵犯的是与本罪侵犯的法益相同的法益，但事后行为扩大或者加深了这种侵犯，就不应属于事后不可罚行为，而应属犯罪复数的实质竞合。

　　例1：抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索后的窝藏、转移、售卖行为

　　抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索后的窝藏、转移、售卖行为，原本就不符合赃物犯罪的构成要件，不论从形式上还是从实质上都不存在构成犯罪的问题，因此，不应作为事后不可罚行为讨论。类似的还有：对毒品犯罪等所得及其产生的收益实施洗钱行为；假冒注册商标后销售假冒注册商标的商品的行为；侵犯着作权后销售侵权复制品的行为。[8]

　　例2：伪造货币后的相关行为和购买货币后的相关行为，具体包括：伪造货币后出售、运输、使用的行为；购买假币后使用假币的行为；购买假币后出售的行为。

　　出售、运输、使用伪造的货币的行为，尽管与本罪的伪造货币行为侵犯的是同一法益即货币的公共信用，但出售、运输、使用伪造的货币行为无疑是对货币公共信用的再一次侵犯，对再次侵犯法益的行为如果不进行刑法评价，不符合一行为一罚和罪刑相适应原则的要求。购买假币后使用假币的行为也是如此。2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“对同一宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，择一重罪从重处罚。如伪造货币或者购买假币后使用的，以伪造货币罪或购买假币罪定罪，从重处罚。”这一规定正是看到了事后行为对法益的再次侵犯已超出了原法益侵犯的程度，因此才规定要从重处罚。从另一个角度看，上述两组情况中本罪行为与事后行为实质上存在类型化的牵连关系，因此应作为牵连犯对待，属于实质竞合的范畴。因为牵连犯属于处断一罪的范畴，所以按照伪造货币罪或者购买货币罪从重处罚的规定具有合理性。有学者主张，伪造假币后出售给知情的第三者的，没有侵犯新法益，故不另成立出售假币罪{4}。言外之意，如果出售给知情的第三者就是事后不可罚行为，如果出售给不知情的第三者，因为涉嫌诈骗第三者而侵犯了新法益，因而不属于事后不可罚行为。笔者对此不能苟同。事实上，出售给不知情的第三者固然侵犯了新法益而不属于事后不可罚行为，出售给知情的第三者虽然没有侵犯新法益，但是对本罪侵犯法益的再一次侵犯，加深了法益侵犯，因而也不属于事后不可罚行为。至于购买假币后出售的，因为出售、购买假币罪属于选择性罪名，因而购买后出售的认定为出售、购买假币罪，也不涉及事后不可罚行为的问题。[9]

　　例3：甲将盗窃的仿真品（数额较大）冒充文物出售给他人

　　盗窃仿真品（数额较大）的行为和冒充文物出售给他人的行为，侵犯了不同法益主体的法益，属于实质的犯罪竞合，应数罪并罚。

　　例4：盗窃他人钱包后，发现里面除有现金外，另有一张未到期的定期存折。然后，行为人又伪造他人身份证及签名，从银行提走了现金。

　　本罪的盗窃行为侵犯了被害人的财产法益，事后行为属诈骗行为，侵犯了银行的财产利益，因此属实质的犯罪竞合，应数罪并罚。

　　此外，事后不可罚行为以状态犯的存在为前提，如果不存在本罪或者本罪不成立，则无所谓事后不可罚行为，此时应对事后行为进行独立评价，按相关犯罪处理。例如：A盗窃枪支时未满16周岁，但已满16周岁后仍持有该枪支，或者A盗窃枪支后持有枪支，但无法证明A的盗窃行为。对A持有枪支的行为应按照持有枪支罪论处。但是，如果A盗窃枪支后持有枪支，盗窃枪支的行为超过了追诉时效，但持有枪支的行为未超过追诉时效，则持有枪支的行为并不构成犯罪。因为超过追诉时效只是不予追诉，但盗窃行为仍是构成犯罪的行为，质言之，A盗窃枪支后持有的行为仍属事后不可罚行为，因此，就无所谓持有枪支的追诉时效和成立犯罪的问题。

　　五、事后不可罚行为的司法适用

　　在确认成立事后不可罚行为的情况下，还有以下问题需要研究：他人参与或者实施事后行为时，对他人的行为如何处理。

　　他人对事后行为的参与或者实施具体包括以下三种情况：行为人实施本罪行为后教唆、帮助他人实施事后行为；行为人实施本罪行为后接受他人教唆、帮助实施事后行为；行为人实施本罪行为后与他人共同实行了事后行为。我国台湾学者林山田教授认为这属于“就事后行为成立共同正犯或者共犯”的问题{8}。笔者认为：如果认为法律竞合的理论根据是“竞合解决理论”，则事后行为也具有可罚性，只是依据法条竞合（法律单数）的原理，后行为的可罚性被吸收于前行为一并处理，即事后行为是共罚的后行为，在这种情况下，他人就事后行为成立共犯或者共同正犯，只是因为本罪行为人的教唆、帮助行为和事后行为的实行行为因被吸收于本罪而不可罚，因此仅处罚他人所实施的事后行为。但如前文所论，本文认为事后行为的理论根据是“法益侵犯说基础上的构成要件解决理论”，即事后行为因不具有法益侵犯性本来就不符合构成要件而不具有可罚性，因此这种不具有可罚性的行为难以与他人的参与求者实施行为成立共犯关系。对于本罪行为人实施的事后行为的教唆、帮助或者实行行为，仍应作为事后不可罚行为对待，但对于他人实施的事后行为的教唆、帮助或者实行行为，应按其所构成的相关犯罪处罚。

　　例1:A实施盗窃后，为了躲避追查，教唆、帮助B焚烧了所盗财物。

　　既然A自己实施焚烧行为时是事后不可罚行为而不可罚，那么A实施焚烧行为的教唆、帮助行为时当然也不可罚，因此仍属事后不可罚行为。B的行为不可能侵犯原被害人的财产法益，因为原被害人的财产法益已遭到本罪行为人的剥夺；B的行为也不可能侵犯本罪行为人的财产法益，因为他得到了本罪行为人的承诺。但是，B的行为却侵犯了国家司法活动的客观公正性，因此构成帮助毁灭、伪造证据罪。

　　例2:A实施盗窃后，为了躲避追查，接受B的教唆、帮助，焚烧了所盗财物。

　　A的行为属于事后不可罚行为，但B的行为属于帮助当事人毁灭、伪造证据的行为，因此构成帮助毁灭、伪造证据罪。此时，B的行为尽管是普通意义上的“教唆、帮助”行为，实质上却是帮助毁灭、伪造证据罪的实行行为。

　　例3:A实施盗窃后，为了躲避追查，与B一起将所盗之物焚烧。

　　A的行为属于事后不可罚行为，但B的行为构成帮助毁灭、伪造证据罪。

　　例4:A购买枪支并持有一段时间后，将枪支交于B保存。

　　A持有枪支的行为不具有可罚性，但B持有枪支的行为应构成非法持有枪支罪。




【作者简介】
贾学胜，单位为暨南大学。


【注释】
[1]参见：周光权．刑法各论讲义[M]．北京：清华大学出版社，2003:430;张丽卿．刑法总则理论与运用[M]．中国台湾：台湾神州图书出版有限公司,2003：409.
[2]“共罚”即“可罚”，与“不可罚”明显对立。如后文所论，在笔者看来，之所以有这两种意思对立的称谓，是因为对事后不可罚行为的理论根据有不同的解读。
[3]参见：2000年9月8日最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条和2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》。
[4]法律单数即学说上通常所称法律竞合、法条竞合或法规竞合。有学者认为：就实质层面而言，法律单数只涉及到数个不法构成要件之间的选择适用问题，并不是数个不法构成要件竞合在一起而并为适用，故不宜将这种现象称为法律竞合、法条竞合或法规竞合，因为法律并非竞合在一起，而是构成一个单数，故以法律单数或法律单一称之为宜。在今日德国刑法学说上，大多称之为法律单数( Gesetzeseinheit )，而不再称为法律竞合（Gesetzeskonkurenz） 。（参见：林山田．刑法通论（下册）[M]．中国台湾：台湾大学图书部，2002:323-324.）在本文中，法律单数与法条竞合是在同一意义上使用的。
[5]当然，如果依照法规范标准说，则行为人的事后行为并不缺乏期待可能性。但期待可能性理论本来是为了针对行为人的人性弱点而给予法的救济，如果秉持法规范的标准，则没有期待可能性理论存在的余地。
[6]2009年9月8日最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：行为人购买假币后使用，构成犯罪的，以购买假币罪定罪，从重处罚。
[7]研究犯罪的个数及其处罚的理论，在日本及我国大陆学界，一般称为罪数论，在德国，则一般称为犯罪竞合论，而在我国台湾学界，则两种称谓均有之。
[8]也有观点将这些都作为事后不可罚行为对待。（参见：刘伟．事后不可罚行为—兼论吸收犯之重构[J]．金陵法律评论，2005（春季卷）．）如笔者前文所论，这都是没有准确理解事后不可罚行为的概念所致。
[9]根据2001年1越21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：不论是对同一宗假币还是不同宗假币实施法律规定为选择性罪名的行为，都认定为为该选择性罪名，不实行数罪并罚。


【参考文献】
{1}张丽卿．刑法总则理论与运用[M]．中国台湾：台湾神州图书出版有限公司，2003:409. {2}林山田．刑法通论（下册）[M]．中国台湾：台湾大学图书部，2002:351.
{3}黄荣坚．基础刑法学（下）[M]．台北：元照出版有限公司，2004:430.
{4}张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2007:368-369.
{5}大塜仁．刑法概说[M].冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003:420.
{6}Manfred Burgstaller. Die Scheinkonkurrenz im Strafrecht. JBL Heft 17/18, 1978,S. 462．转引自：高金贵．论刑法上之法条竞合问题[G]//罪与刑—林山田教授六十岁生日祝贺论文集．台北：五南图书出版公司，1998:191.
{7}吕秀莲．论不罚的后行为[J].（台）刑事法杂志，13(3).
{8}林山田．论法律竟合与不罚之前后行为[J]．台大学论丛，22(2).