【出处】《河南社会科学》2011年第4期
【关键词】检察机关；职务犯罪；侦查权
【写作年份】2011年


【正文】

　　职务犯罪侦查权是指检察机关依法对于国家工作人员实施的与其职权相关的犯罪进行立案侦查的权力[1]。我国立法将一般刑事案件侦查权赋予公安机关，将职务犯罪侦查权赋予检察机关，后者具体包括反贪、反渎等内容。这类案件具有主体特殊、危害大和查办难等特点。因此，人们对于职务犯罪侦查机关的关注往往超过对其他司法机关的关注[2]。对现行职务犯罪侦查权由检察机关行使的模式，有学者提出了否定性意见，即主张取消检察机关的职务犯罪侦查权。其论据一是职务犯罪侦查权不是法律监督权的必要内容[3]；论据二是检察机关是公诉机关，侦查、起诉职能不分违背了权力制约与监督[4]；论据三是职务犯罪侦查权性质上属于行政权，应归公安机关行使，同时公安机关拥有丰富的侦查经验和充足的人员配备，由公安机关进行职务犯罪侦查更有效率。也有学者主张将职务犯罪侦查权从检察机关剥离出去，成立统一的专门处理国家工作人员犯罪侦查的机构，其具体模式可以在现有的纪检、行政监察部门的基础上成立反贪廉政署。然而，更多的学者认为，我国检察机关行使职务犯罪侦查权有其必然性[5]，检察机关的职务犯罪侦查权不仅不能取消，还应该加强和完善[6]。支持这种观点的具体理由可总结如下：第一，职务犯罪的特殊性和复杂性决定了一般侦查机关难以胜任这类案件的侦查工作；第二，职务犯罪侦查权是检察机关的法律监督权的重要体现和组成部分；第三，由检察机关行使职务犯罪侦查权符合国际检察制度的发展趋势，各国在是否应将职务犯罪视为一种专门犯罪进而由立法加以明确规范的问题上尽管出现了不同答案，但均一致明确了侦查的主导者，并将这一主导者的角色赋予了检察机关[7]；第四，检察机关兼具职务犯罪立案侦查及审查起诉的权力，并不等于说检察机关可以自我裁判[8]。

　　在上述肯定检察机关的职务犯罪侦查权的观点占主流地位的背景下，研究的焦点不应囿于检察机关职务犯罪侦查权的存废，而应更多关注职务犯罪侦查权配置的优化和完善。职务犯罪侦查权优化配置的目标在于使侦查权的运行达到最佳效果，现行职务犯罪侦查工作面临着一系列的困境和疑惑，现行职务犯罪侦查配置体制运行不畅，也彰显了对其优化配置的必要性和紧迫性。

　　一、职务犯罪侦查管辖权的优化配置

　　理想的刑事管辖制度，应充分考虑法、检、公三机关的职能、性质的不同之处，科学而合理地划分职能管辖范围。然而，就目前来看，无论是实践还是立法层面，刑事诉讼法的职能管辖都没有体现检察机关法律监督者的应有地位，在一定程度上束缚了检察机关的“手脚”。一方面，从实践角度看，长期以来，法律、政策等对公安机关侦查权的不断肯定，拔高了公安机关在刑事诉讼中的地位，加上公安机关本身所具有的技术和力量优势，使得公安机关在刑事诉讼中实际上成了相对于检察机关和法院的强势角色[9]。这样的一种现实的力量对比，无疑对我国刑事职能管辖制度的构建产生了重要影响，进而对管辖制度的执行产生了更为明显的影响。而另一方面，从立法角度分析，《刑事诉讼法》中有关职能管辖与《刑法》的规定互不兼容，法律规范的规定过于原则、内容模糊，都使得检公两机关面临职能管辖上的法律问题。检察机关、公安机关对有关职能管辖的规定有不同的理解认识，并在自己认知的基础上对案件作出职能管辖与否的决定。认识上的差异往往在客观上造成法律适用上的不确定性，进而导致职能管辖权的冲突矛盾。当前职务犯罪日益与非职务犯罪混为一体，现行的管辖制度则客观上人为地增大了侦查的难度。其突出表现如：[1]贪污贿赂的“串案”管辖分离影响办案；[2]渎职犯罪的“前案”侦查割裂难究本案；[3]职务犯罪的“后案”管辖离析妨碍破案[10]。由此可见，现行职能管辖制度对于公检法三机关的管辖权划分的科学性仍有待于进一步加强。

　　研究职务犯罪侦查管辖需要解决好几个层次的问题：一是哪些侦查机关享有职务犯罪侦查权，二是职务犯罪侦查机关对哪些案件享有侦查权[11]。对于第一个问题，由检察机关承担或主导职务犯罪侦查，已成为世界各国的普遍做法。对于第二个问题，也有学者将其称为检察权的纵向配置问题。纵向配置所要解决的问题是职务犯罪侦查权的领域和范围[12]。从发展的角度来看，不应该把职务犯罪侦查权所管辖的案件范围限定在现有法律规定的案件类型上，而应重新配置侦查权。其原因是职务犯罪的关键在于犯罪行为具有公务性，主体一般是国家或者在具有社会公共性的职位上的工作人员，其行为违背职责规定而且性质严重，而不仅仅是国家工作人员的渎职和贪污贿赂行为。从世界范围来看，很多国家职务犯罪侦查机关管辖的主案件类型以贪污贿赂、渎职侵权案件为主却不局限于此。

　　在具体的制度设计上，应该考虑把以下几种犯罪都纳入检察机关的侦查范围。一是职务侵占、挪用资金和商业贿赂等类型的案件，这类案件根据我国现有法律，属于公安机关管辖范围，但其同时具有明显的职务犯罪的内在属性和特征。二是世界上很多国家将向外国官员、国际组织官员行贿也纳入职务犯罪侦查管辖的范围，我国也应考虑借鉴这一做法[13]。三是刑法分则中规定的妨害司法类罪划归检察机关管辖。四是直接以司法人员或行政执法人员为犯罪对象的人身伤害及侵犯其他人身权利与民主权利的犯罪案件。五是职业律师利用职务之便实施的犯罪案件。六是鉴于国有企业工作人员失职渎职行为给国家造成巨额经济损失目前不能得到有效查处，建议将渎职罪的犯罪主体扩大至国家工作人员。

　　需要注意的是，职务犯罪侦查权的管辖范围不是绝对僵化和静止的，实践中各种犯罪行为的发生也往往是交织在一起的。因此，应赋予检察机关机动侦查权，也即检察机关在侦查职务犯罪过程中，对该案件相关的其他刑事案件，可以不受罪名的限定而合并立案侦查。机动侦查权具有便宜性和灵活性的特点，检察机关可以随着政治经济形势发展的变化调整执法的方向和力度。我国现行的《刑事诉讼法》保留了检察机关一定的机动侦查权[14]，只是现行法律规定的检察机关行使机动侦查权的范围较窄，只有国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件才可以适用；同时程序较严格，只有省级以上人民检察院才有权审批决定是否适用。应考虑扩大机动侦查权的范围并简化其程序，使机动侦查权更好地发挥作用。

　　二、职务犯罪侦查机构的优化配置

　　目前我国职务犯罪侦查权的运行包含案件受理、初查、立案、实施侦查和侦查终结等环节，由检察机关不同的内设部门来分别行使这些权力。对于人民检察院侦查的贪污贿赂、渎职犯罪案件，举报中心受理案件的线索并负责管理工作，反贪污贿赂侦查部门和法纪检察部门进行案件的具体侦查。在侦查工作上，目前检察机关内部的多个部门都可以行使一定的职务犯罪侦查权，具体包括反贪污贿赂局、反渎职侵权局、监所检察部门、民行检察部门、技术部门和职务犯罪预防中心等。

　　职务犯罪侦查权配置现状导致侦查权严重分化，形成小而全的侦查权配置格局，这种格局易造成资源浪费和效率低下，存在很多弊端，其表现如下：一是各自为政，不适应职务犯罪侦查的需要。职务犯罪的新情况、新发展表明，贪污贿赂犯罪和渎职侵权犯罪之间并不是泾渭分明的，而往往交织在一起，难以分割[15]，在现有的侦查权配置模式下，这两种罪行由检察机关内部不同的部门负责侦查，这就人为割裂了彼此的联系，难以做到信息的即时共享，不利于职务犯罪案件的侦破。二是易产生检察机关内部对同一职务犯罪案件在管辖上的争夺或推诿。三是造成案件线索资源的严重流失。实践表明，“侦出多门”严重浪费侦查资源，并严重影响检察机关的侦查权威[16]。而反观其他国家，职务犯罪侦查权的行使已形成了集中化趋势。以我国的近邻新加坡为例，其《防止贿赂法》将职务犯罪的侦查权赋予了专门成立的贿赂调查局，而该局又下设三个内部机构，即行政部、调查部、电脑咨询支援部，在具体运转过程中各负其责。其中调查部专司职务犯罪的侦查工作，享有以下权限：[1]逮捕权。可以不用逮捕证逮捕任何涉嫌犯本法的人员以及被控告或存在合理怀疑的人员。[2]调查权。[3]特别调查权。即不考虑法律规定，可以调查任何银行账目、股份账目、购物账目、消费账目等，或者任何银行的保险柜、账目、文件或商品。[4]检查扣押权。[5]授权调查财务账册权。这是当在政府部门或公共机构供职的人员犯罪时，从与其本人、妻女有关任何财产中发现证据的一种重要方式[17]。相比之下，我国目前职务犯罪的侦查权配置亟待重新整合、优化配置，以改变“侦出多门”、“一盘散沙”的相互掣肘局面。

　　为了改变这种情况，应设立统一的反贪侦查机构，将反贪污贿赂、渎职侵权和预防职务犯罪机构等合并成一个统一行使侦查权的机构。相应的，监所、民行检察机关等其他部门的职务犯罪侦查权应被取消。这种设置的优越性表现在以下几个方面。首先，统一的职务犯罪侦查机构可以适应职务犯罪出现的新问题、新情况。一些地区已经进行了这方面的实践，比如深圳、重庆等地就对职务犯罪的侦查机构进行了合并和调整，将原来的贪污和渎侦部门合并，成立统一的反贪污贿赂局，这些改革取得了良好的效果，为统一的职务犯罪侦查机构的运行提供了鲜活的例子。其次，统一的职务犯罪侦查机构可以节省成本，提高侦查效率。统一的职务犯罪侦查机构，可以整合侦查资源，做到在经费、编制和装备上统一安排，避免资源浪费和重复建设。再次，统一的职务犯罪侦查机构还可以实现信息共享，发现更多的案件线索并拓展案源。贪污贿赂犯罪和渎职侵权犯罪是两种不同的罪行，有各自的犯罪构成要件，但具体的犯罪行为则不一定是泾渭分明的，往往是几种犯罪行为交织在一起，在两个部门分设的情况下，各部门各自为政，容易造成案件线索的流失。统一的职务犯罪侦查机构则打破了这种人为的壁垒，不受受案范围的局限。这种设置能够迅速传递案件信息并充分利用案件线索，最终实现犯罪信息的共享。

　　三、职务犯罪侦查工作体制中涉案信息管理的优化配置

　　案件信息的持有量和保密工作的好坏是决定案件成败的关键，也是涉案信息管理工作的重点。目前在涉案信息收集和涉案信息保密中存在着很多问题。就前者而言，在资金跨省甚至跨国流动频繁，异地置业现象普遍的社会背景下，对被调查对象的银行存款以及房地产等的信息收集困难较多，具体表现为收集成本高、收集程序复杂、信息持有对象不配合等问题，结果造成涉案信息收集困难，致使一些案件无法及时侦破。其原因可归结为以下两个方面：一是内外机制运行不畅，与公安、纪检等行政执法机关之间缺少联系与协调；二是检察机关内部各部门之间缺少沟通与协调，反贪与渎检、控申等内部业务部门之间信息流通不畅，许多有价值的信息不能及时反馈到有能力侦破案件的业务部门，造成案件线索流失。在涉案信息保密方面，职务犯罪侦查是需要团体协作的集体活动，这就给涉案信息的保密提出了更高的要求。

　　在一些西方国家，情报信息工作往往被置于十分重要的地位，机制的建设也能得到重视与支持。以美国为例，美国的刑事侦查部门很注意信息情报的收集、整理、归类、分析、研究和使用工作，美国的刑事侦查部门中有大量的情报工作人员，与第一线的侦查员[警察]组成工作班子，通常侦查员、情报分析员、操作员的比例是10∶3∶1，情报分析员和操作员组成了支援系统，没有情报，侦查员就不能开展有效的工作[18]。从某种意义上讲，未来职务犯罪的侦查将呈现出一种信息引导侦查之全新取向，即以犯罪情报信息工作为基础，通过侦查工作内容信息化、侦查信息应用化等途径，实现侦查工作的主动性、针对性和有效性的一种侦查理念和模式[19]。

　　建立职务犯罪侦查信息情报机制，是一项庞大的、需要长期积累的系统工程。一是要求在思想上给予该项工作以足够的重视。只有从上到下都充分认识其重要性，才能做到统一领导，加大力度，在政策、资金、技术、人才等各方面给予支持和倾斜，从而推动工作的开展。二是要求检察机关内部各职能部门密切配合。尤其是要建立健全职务犯罪侦查部门与检察技术部门的联系配合机制，明确各自承担的职责，协同作战。三是加强协调，争取外界支持。职务犯罪侦查信息系统建设涉及社会的各个方面信息，亟须社会各界的支持配合，应当采取各项措施实现相关职能部门的信息资源共享。四是加大情报收集力度，建立情报网络。情报收集手段可以实现灵活性和多样性，比如在特殊的地区和行业中发展情报信息员，从举报线索和新闻媒体中发现情报，从预防职务犯罪部门的侦查统计和调查研究工作中发现有价值的线索等。从社会实践来看，通过案中深挖、狱内特情、社会线人等途径也可以提供高质量的信息情报和案件线索。情报部门要改变“等案上门”的做法，积极主动地获取案件线索。

　　四、侦查措施的优化配置

　　侦查措施主要包括现场勘查、侦查实验、询问、搜查等[20]，是侦查机关为查清案件事实所采取的各种策略方法。侦查措施的优化配置包括一般侦查措施、强制措施和技术手段的优化配置三个方面的内容。

　　[一]一般侦查措施的优化配置

　　从现代法制国家现行的60多部反贪污法律规定来看，大多数国家都赋予了职务犯罪侦查部门广泛的侦查措施。例如，作为美国主要的反贪污执法机关的联邦调查局在侦查犯罪时享有查阅档案、文件，法院记录、决议，有关保密材料，传讯、讯问证人，给证人以豁免权等广泛的权力和监视、安插内线人物，利用电子笔记录器等行之有效的侦查手段；新加坡《预防腐败法》赋予反贪污调查局特别调查权、武力搜查权、逮捕权等极大的特别权力；韩国不正当腐败事犯特别搜查部、日本特别搜查部等在查处贪污贿赂案件时依特别程序均拥有秘密调查、询问证人、搜查、查封、勘验等权力[21]。当然，这些权力的分配无不与该国的侦查体制乃至刑事诉讼模式相关联。但从总体上说，各国职务犯罪调查部门所享有的一般侦查措施都是侦查顺利进行的必要保障。

　　根据我国《刑事诉讼法》和相关司法解释的规定，我国职务犯罪侦查机关能够采取的调查手段共有九种[22]。与公安机关的侦查权相比，现行的职务犯罪侦查权配置缺乏以下重要的侦查措施：一是侦查实验权，现行《刑事诉讼法》第一百零八条规定了进行侦查实验的条件[23]，依照该规定，能够进行侦查实验的只有公安机关。关于职务犯罪在侦查过程中如需要侦查实验该如何处理，法律上没有明确规定，影响了职务犯罪案件的侦查。二是通缉权，检察机关通缉罪犯需由检察机关、公安机关合作完成，先由检察机关作出决定，再由公安机关发布通缉令，将犯罪嫌疑人追捕归案。这样就增加了通缉实现的环节，降低了案件侦破的效率。三是通报权，通报措施可以实现案件信息共享，便于各部门之间协作办案，但通报措施在检察机关至今仍未作为一项侦查措施执行[24]，职务犯罪侦查很少进行并案侦查就与缺少通报措施紧密相关。四是边控检察权，职务犯罪侦查中面临的一大难题是犯罪嫌疑人外逃的问题，而遏制犯罪嫌疑人外逃的一个有效途径是赋予职务犯罪侦查机关边控检察权。这种权力是指对于有潜逃出境危险的犯罪嫌疑人，扣留其有效出境证件并通知有关边防检查站阻止其出境的权力。由于职务犯罪是智能型、高隐秘型犯罪，相对于普通犯罪具有案件一般不会自行暴露、侦查进路一般是“由人查事”、物证少而言词证据和书证地位突出、犯罪嫌疑人反侦查能力强、外界干扰大和证据收集、固定难等特点，这就使得职务犯罪侦查比一般刑事犯罪的侦查存在更大的困难，因而要有效地侦破职务犯罪，就应当赋予职务犯罪侦查更多的措施和手段[25]。因而，为实现职务犯罪侦查权的优化配置，应赋予职务犯罪侦查机关上述权力。

　　[二]强制措施权的优化配置

　　刑事诉讼中的强制措施是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼活动的顺利进行，防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或妨碍侦查、起诉和审判，依法对其适用的暂时限制或剥夺其人身自由的各种强制方法[26]。它是直接约束刑事诉讼各专门机关各项权力运行与保障犯罪嫌疑人、被告人基本权利的机制，一直都是刑事诉讼法学界研究的热点和司法实务部门试点改革的重点。在我国，强制措施采取权又可以具体分为强制措施的审查决定权和执行权。职务犯罪侦查机关在行使我国《刑事诉讼法》中规定的强制措施时，存在着决定权和执行权分离的情况。根据相关规定，采取强制措施的审查决定权都在检察机关，由检察机关的侦查监督部门负责审查决定逮捕，由负责案件调查工作的部门审查除逮捕以外的其他强制措施，所有的强制措施的采取均由检察长或者检察委员会作出最终决定。除拘传外的其他强制措施检察机关作出决定之后均由公安机关负责执行，即强制措施执行权基本上属于公安机关，但检察机关有权对侦查机关的强制措施执行权进行监督。这种配置模式有其合理的一面，法学大师萨维尼曾指出：“警察官署的行动自始蕴藏侵害民权的危险，而经验告诉我们，警察人员经常不利关系人，犯下此类侵犯民权的错误，检察官的根本任务，应为杜绝此流弊并在警察一行动时就赋予其法的基础。”检察机关享有宪法赋予的法律监督权，这就表明检察机关行使部分司法审查权是具有法律基础的，也是契合权力制衡理念和形式司法审查原则的。

　　然而，就职务犯罪的侦查而言，强制措施的这种配置模式有很多弊端。首先，这种做法不利于案件信息的保密。职务犯罪主体的特殊性决定了其侦破更需要强调案件信息的保密，而强制措施的决定权和执行权分开的做法，增加了中间环节，增加了案件信息扩散的可能性。其次，这种做法降低了侦破效率，造成了资源浪费。强制措施的决定权和执行权本是密切相连的两个环节，将这两个环节分开行使，浪费了司法资源，且容易造成两个机关之间的扯皮。以拘留为例，个别公安机关就因拘留一些特定职务犯罪嫌疑人而不愿意签发执行文书，造成执行拖延，检察机关又无有效手段予以应对，以致难以保证执行到位[27]。从国际上看，将强制措施的决定权和执行权同时配置给职务犯罪侦查机关是各国和地区的通例。如新加坡《防止贿赂法》[28] 就对此作了明确规定[29]。因此，应将强制措施的执行权赋予进行职务犯罪侦查的检察机关。

　　[三]技术侦查的优化配置

　　技术侦查措施，包括电子窃听、秘密拍照、秘密录像、传递个人情况数据、用机器设备排查以及用机器设备对比数据等，是侦查机关调查罪犯和案件证据时运用的一种秘密的侦查措施[30]。在社会转型的过程中，社会发展空前活跃，传统社会赖以维系的社会控制机制逐步在新型社会面前丧失功效，传统的侦查手段在面对组织化程度不断提升、智能水平不断进步、隐蔽性不断强化的新型犯罪时，总是显得力不从心，而具有前瞻性与主动性特点的技术侦查适应了以上的变化趋势，成为现代国家进行犯罪侦查的有效手段而备受推崇。

　　我国《刑事诉讼法》对于技术侦查没有明确的规定，技术侦查主要依据侦查机关的内部规章进行[31]。但是，在与刑事诉讼有关的两部法律中，技术侦查的内容是有所涉及的。一是1993年颁布的《中华人民共和国国家安全法》第十条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”根据权威解释，“技术侦察措施”是指国家安全机关为了侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定采取的一种特殊侦查措施，通常包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照、秘密录像、秘密获取某些物证、进行邮件检查等秘密的专门技术手段[32]。二是1995年《中华人民共和国警察法》第十六条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”此处的“技术侦察措施”与前述《国家安全法》用意类似。也许是认识到“侦察”与“侦查”的区别，在权威解释上，目前已经使用“技术侦查手段”的称谓[33]。对于个人，这种手段无疑会侵犯公民基本权利，同时却处于没有任何第三方监督的状况下，这既不符合诉讼程序正当化的需求，也违背法治国家保障公民基本权利的义务。因而，有不少学者中肯地主张，鉴于“侦查”只是一种秘密侦查手段，完全有必要将其纳入到诉讼法的规定中来[34]。

　　从现有的规定看，我国法律对检察机关实行技术侦查设置了严格的限制条件。而从比较法的角度看，目前，世界上有一些国家允许使用技术侦查手段侦破职务犯罪案件，如：美国1968年《公共汽车犯罪控制与街道安全法》、德国1994年《刑事诉讼法典》明确规定，贪污或贿赂等犯罪可以采用秘密监听等技术侦查手段[35]。检察机关配置技术侦查手段是职务犯罪侦查权优化的必然要求。首先，这是职务犯罪的特点决定的。职务犯罪的犯罪行为通常以行为人的职务作为掩护，具有高智能型和高隐秘型的特点，犯罪行为一般没有直接的受害人，特别是贿赂案件行动隐秘，不留痕迹。因此，职务犯罪侦查中发现难、取证难、固定证据难等问题十分突出，这种案件的侦查，运用一般的侦查措施往往难以取得预期效果。技术侦查具有秘密性和技术性强的特点，使用技术侦查手段能够获得靠公开侦查手段不能发现的线索和证据，从而提高职务犯罪侦查机关的侦查能力，并保证职务犯罪侦查权的优化。正如美国社会学家格雷·T·马克斯所说：“技术的改进增强了社会控制的威力。”[36] 将技术侦查权赋予检察机关可以减少对犯罪嫌疑人口供的依赖，可以有效地应对翻供翻证，还有利于拓展线索，扩大战果。其次，技术侦查权是侦查权的组成部分，是侦查机关应该享有的权力。《国家安全法》第十条和《人民警察法》第十六条都赋予了国家安全机关和公安机关在必要的时候经过严格的批准程序可以行使技术侦查权，而对检察机关则没有相应的规定。同为对犯罪行为的侦查权，将国家安全机关、公安机关的侦查权与检察机关的侦查权区别对待缺乏正当的理由和依据。再次，赋予检察机关技术侦查权，符合《联合国反腐败公约》[37] [以下简称《公约》]的要求，与国际通行做法一致。自2006年2月12日起该《公约》在中国生效。我国应采取措施使《公约》的规定得到适用，这是“约定必须遵守”的国际法原则的要求。使用技术侦查手段侦破职务犯罪案件，也是当今世界各国[38] 的通行做法。综上所述，为了切实履行检察机关进行职务犯罪侦查的职能，应在立法上赋予检察机关技术侦查措施。

　　当然，技术手段也是一把双刃剑，有一定的负面作用。如它可能成为侵犯人权尤其是隐私权的手段，这是其隐秘性和强制性决定的。法治国家对待技术侦查的态度具有两面性，一方面基于执法现实性考虑不得不容许技术侦查手段的使用，但另一方面宪法对基本权利的肯认以及国家权力受限的法治原则又要求其有所节制[39]。因此应对技术手段的使用设立科学严格的制度加以限制，以防止这种权力的滥用。只有在非法治国家，或者说人治的国家中，国家权力不受法律的约束才可能形成所有的技术侦查手段均扩张适用的局面。这方面的反面教材当属苏联，苏联对于技术侦查手段缺乏足够的法律限制，造成这种选择的深层次原因在于苏联扭曲化的国家利益凌驾于个人利益之上的社会观念以及国家试图对社会进行全面监控[40]。具体来讲，技术手段的运用应符合以下原则：一是严格审查、遵循法定程序原则。在西方国家，技术侦查实行司法审查制度[41]。我国职务犯罪侦查过程中采取技术侦查手段，也应当遵循严格的审批程序。但我国不宜照搬西方技术侦查的司法审查模式，而可以把审查批准权置于检察机关体系内部。二是严格控制适用范围。即罪行严重、案情复杂的案件才可以进行技术侦查。《意大利刑事诉讼法典》规定只能对可能判处无期徒刑或五年以上的非过失犯罪的犯罪嫌疑人的电信联系进行窃听。我国职务犯罪技术侦查一般也应限于较重的犯罪。三是确有必要原则。必要性原则是指采取监听、秘密拍照等技术侦查手段，必须是确有必要时才可使用。确有必要一般包括下述情况：一般的侦查手段无法查明案情，一般侦查手段查明案情显著困难以及有重大危险等。其他国家也有类似规定[42]。四是相关性原则。相关性原则是对技术侦查使用范围的限定，目的在于为技术侦查手段提供界限，防止侵害第三人利益[43]。五是救济原则。救济原则指当事人对技术侦查的情况应当有知情权，如当事人认为技术侦查手段侵犯了隐私权等合法权利时，有要求有关机关审查并给予救济的权利[44]。我国在赋予检察机关技术侦查措施的同时，也应当设立相关的救济程序。

　　五、职务犯罪侦查权保障机制的优化

　　[一]职务犯罪侦查权独立性的保障机制

　　职务犯罪行为人身份的特殊性决定了必然需要一个独立的机构来主导侦查[45]。独立的职务犯罪侦查机关是世界反腐行动的经验总结，也是《公约》的要求。《公约》第36条规定：“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要的措施，确保设有一个或多个机构或者安排人员专职负责通过执法打击腐败。这类机构或者人员应当拥有根据缔约国法律制度的基本原则而给予的必要独立性，以便能够在不受任何不正当影响的情况下有效履行职能。”根据我国《宪法》的规定，人民检察院与人民法院一样，也是我国的司法机关，检察权在本质上属于司法权。与立法权、行政权其他权力不同的是，司法权的运作是以事实为依据、以法律为准绳的，其宗旨在于实现社会公正。为此，必须保障其运行过程中的独立性，免受其他机关的干扰和影响[46]。而《刑事诉讼法》第五条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这就从部门法角度将这种独立性确定为一项基本原则。如果检察机关职务犯罪侦查权的独立性不能保证，宪法规定的这种法律监督也就形同虚设了。

　　虽然我国《宪法》和《刑事诉讼法》中已经明确规定了人民法院和人民检察院依法独立行使审判权和检察权，但在现实中来自方方面面对司法机关的干预仍然很多，以言代法、以权压法等影响司法机关正常、合法办案的现象依然时有发生，使得宪法的规定无法得到真正落实。目前，我国检察机关职务犯罪侦查权缺乏独立性，主要表现在经费不独立、人事不独立和检察官身份不独立等方面[47]。为了实现检察机关职务犯罪侦查权的独立性，首先要深刻认识党对检察业务工作的领导关系，不断完善党对检察业务的领导方式。绝对不能片面强调“法律至上”、“司法独立”，必须坚持我国司法制度政治性、人民性和法律性的有机统一，毫不动摇地坚持党对司法工作的领导，确保党的路线、方针、政策在司法工作中得到不折不扣的贯彻落实[48]。具体措施包括经费独立、人事独立、检察官身份独立和案件独立等。汉密尔顿曾说过：“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权，在任何置司法人员的财源于立法等机关的不时施舍之下的制度中，司法权与其他权力的分立将永远无从实现。”[49] 因而在经费保障上，应改变检察机关的财政受制于行政机关特别是地方行政机关的现状，力争将检察机关所需经费纳入中央财政，再通过中央财政的转移支付来加以保障，通过这种途径，可以使检察机关摆脱地方行政权的干预，从而实现独立办案。在人事独立上，改革检察机关的人事任免制度，实现检察人员任免、职务升降等的垂直领导。在现有体制下，检察机关的人事任免权主要集中在地方的党政部门，检察官在任免、升迁和待遇等方面与一般的公务员并无不同。这就造成检察机关在职务犯罪侦查过程中畏首畏尾，对可影响自己前途和发展的官员的查处不能放开手脚。因此，应将检察官与公务员区分开来，检察机关工作人员的选任应该由检察机关决定，并且检察官一经任命，非因法定事由并经法定程序，不得免职、降职、辞退或处分，也不得调离检察官工作岗位。在案件独立上，实行垂直领导制度，检察官办理案件只对检察长负责，不受法院、公安或者检察机关其他人员或者部门的干涉。通过这些途径，实现检察机关的人事独立和身份独立，并进一步实现职务犯罪侦查权的独立。正如日本学者松尾浩也所指出的，每一个检察官都是“独任制官厅”，每个检察官都处于独立负责的地位。检察官中存在着检察官一体原则，这一原则实际上以检察官的独立性为前提，是对检察官独立性的统一[50]。

　　[二]职务犯罪侦查保障体制中的人员、装备和经费保障的优化配置

　　在人员保障上，一是要保障人员的素质，二是要保障人员的待遇。在侦查人员素质上，从事职务犯罪侦查的工作人员和一般的检察工作人员相比，在业务能力和业务素质上有不同的要求。除了具备过硬的政治素质和法学素养以外，前者还应该具备一定的侦查知识和侦查谋略。因此，从事职务犯罪侦查的人员应当在选任和在职培训等方面给予充分保障。在选任过程中要提高条件，扩大范围，选拔优秀的人才进入职务犯罪侦查人员的行列。要进一步提高任职条件的限制，要求担任此项职位的个人必须具有较高的法律素养和良好的品行。而人员待遇保障应该体现出国家对检察人员合法权利的确认并有利于促进他们忠于职守[51]。目前，从事职务犯罪侦查的人员待遇普遍偏低，影响了侦查人员的积极性和职务犯罪侦查权的有效运转。提高侦查人员的待遇，能够解除他们的后顾之忧和实际困难，从而以更大的热情去投入工作。要提供丰厚的物质条件和福利待遇一方面可以稳定队伍，提高现有检察官们抵御物质诱惑的能力，增强他们的独立性；另一方面也会吸引更多的法学“精英”来参加职务犯罪侦查人员的选任，从而促进和保障职务犯罪侦查人员的“精英化”。

　　在装备保障上，应考虑到从事职务犯罪侦查的人员工作上的特殊性，在装备上与检察机关的一般工作人员有所区别。同时，职务犯罪具有高智能性和隐蔽性等特点，这就要求侦查工作更多地使用高科技手段。这对侦查工作提出了新的挑战，过去侦查手段就是依靠“一支笔，一张嘴”，这显然已不能适应职务犯罪侦查的需要，运用新的科技手段势在必行。而装备的更新是运用科技手段的集中体现，为提高职务犯罪侦查工作的科技含量，应及时更新换代和维护侦查装备，为职务犯罪侦查工作新需要提供强有力的物质保障。在对装备的管理使用上，应对侦查装备统一调配使用，采取统一与分散相结合的管理方式，实现侦查手段现代化、先进化。此外，还应从节约资源的理念入手，做好上级院与下级院在装备管理使用上的统筹协调。

　　在办案经费保障上，经费短缺是目前检察机关尤其是基层检察机关面临的普遍问题，保障办案经费，在一定意义上可以说是职务犯罪侦查权保障的核心问题。针对这一问题，公安机关的经费保障模式提供了可供借鉴的成功经验，应将这一问题置于国家财政体制改革的重大背景中去考虑，通过中央财政向地方财政的转移支付解决，对于重大案件，允许职务犯罪侦查机关通过省级向中央申请紧急特别拨款。实践中，一些地方[52] 摸索出来的成功经验，也可以借鉴。

　　六、结语

　　正如《公约》“序言”中所说的：“本公约缔约国，关注腐败对社会稳定与安全所造成的问题和构成的威胁的严重性，它破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害着可持续发展和法治，并关注腐败同其他形式的犯罪特别是同有组织犯罪和包括洗钱在内的经济犯罪的联系，还关注涉及巨额资产的腐败案件，这类资产可能占国家资源的很大比例，并对这些国家的政治稳定和可持续发展构成威胁，确信腐败已经不再是局部问题，而是一种影响所有社会和经济的跨国现象……”职务犯罪愈演愈烈，对公民权利的损害也日趋明显，加大打击职务犯罪力度已经是大势所趋。而有效的打击，离不开强有力的侦查权能，这就势必要从侦查权的配置层面去加以分析、解读，以期能发挥最大的效能，在公正得到有效保障的条件下要尽可能选择资源投入较少的制度[53]。

　　在大陆法系的一些国家，检察机关职务犯罪侦查权的配置在“侦检一体”的制度框架下，即得以妥善解决。例如，在德国，法律只规定警察在侦查犯罪中有限的权力[即所谓的警察的抑制功能]。立法者的意图明显是将警察的权力限制于在犯罪现场采取必要的手段防止关键证据的流失，而由检察官完成其余的侦查[54]。而在英美法系国家，职务犯罪的侦查权被赋予联邦调查局、反重大欺诈局等专门机构，并且在权限范围上十分宽松。加之在侦查机关权力配置上，检察机关与警察分别独立，检察机关对警察没有法律意义上的监督指挥权[55]，这种检警分立模式也最大限度地激活了职务犯罪侦查权的有机运转。各国在职务犯罪侦查权的配置上不论有何种显著的异同，可以肯定的是，其与本国的宪政体制、基本国情、诉讼文化、职务犯罪特点等因素都是密切相关的。而就我国来说，在检察机关职务犯罪侦查权配置上，尽管曾经有过多种思路，包括设置直属中央的职务犯罪侦查机构，或者职务犯罪侦查权交由公安机关、纪委、监察部门等方案，但就目前实际来说，由具有独立宪政地位的检察机关及其专业素养较高、经验丰富的职务犯罪侦查人员行使职务犯罪侦查权具有一定的比较优势。此外，职务犯罪侦查权也是检察监督职能的重要内容：第一，职务犯罪侦查权体现了法律监督，应当由国家的法律监督机关行使。对职务犯罪活动设置监管机制，就要一方面保证职务行为沿着法律设置的范围和程序进行，另一方面，必须加强对职务犯罪的事后惩罚。这种犯罪纠察属于法律监督的范畴，理应由专门的法律监督机关行使。第二，检察机关行使职务犯罪侦查权，是与我国目前的宪政体制相适应的，也是有利于查处职务犯罪的。检察机关在国家机构体系中具有独立的地位，宪法规定检察机关依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，并且实行上级人民检察院领导下级人民检察院的体制，这些都有利于排除各种阻力和干扰，有效行使职务犯罪侦查权[56]。

　　在这样的大前提下，为了适应职务犯罪日趋高智商化、技术化，取证难度进一步加大等复杂局面，除了进一步优化配置检察机关手中的职务犯罪侦查权，使之由“支离破碎”转向“完整有力”，更积极地发挥打击职务犯罪之效能，已经别无他途。唯有如此，我国的打击职务犯罪才能走上一条高效率、法制化的通途，才能真正让党和人民满意与放心。




【作者简介】
韩成军，郑州大学法学院博士研究生，河南社会科学编辑部主任，副编审，主要从事宪法学与行政法学、检察制度、职务犯罪侦查研究。


【注释】
[1]孙谦：《中国检察制度论纲》，人民出版社2004年版，第129页。
[2]左德起：《职务犯罪侦查问题研究》，法律出版社2005年版，第19页。
[3]蔡定剑：《司法改革中检察职能的转变》，《政治与法律》1999年第1期，第34—36页。
[4]王洪宇：《试论我国检察制度的改革》，《政法论坛》1995年第2期，第58页。
[5]向芙蓉：《检察权配置的重点和方向——以职务犯罪侦查权的优化配置为视角》，《西南政法大学学报》2008年第4期。
[6]程相鹏、周文伟：《论检察机关职务犯罪侦查权配置的初步完善》，《山东警察学院学报》2010年第5期。
[7]陈海波：《职务犯罪侦查管辖问题比较研究》，《中国刑事法杂志》2010年第6期。
[8]张雪妲：《关于检察机关职权的争议及思考》，《检察论丛》[第2卷]，第146页。
[9]万毅：《底限正义论》，中国人民公安大学出版社2006年版，第151页。
[10]文盛堂：《论职务犯罪侦查权配置及体制匹配的利弊与改革要略》，载张智辉主编：《人民检察》[第16卷]，北京大学出版社2008年版，第337—338页。
[11]陈海波：《职务犯罪管辖问题比较研究》，《中国刑事法杂志》2010年第6期。
[12]就我国而言，《刑事诉讼法》规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”
[13][15]向芙蓉：《论职务犯罪侦查权的科学配置》，《法制与社会》2008年第26期。
[14]该法第十八条第二款规定：“对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”
[16]何向南：《试论完善职务犯罪侦查权的配置与运行》，《贵州职业警官学院学报》2008年第1期。
[17]梁国庆：《国际反贪贿赂理论与司法实践》，人民法院出版社2000年版，第26页。
[18]孔宪明：《中国警官走进美利坚》，北京出版社2003年版，第250页。
[19]马忠红：《情报引导侦查》，中国人民公安大学出版社2006年版，第201页。
[20]杨殿升：《刑事侦查学》，北京大学出版社1993年版，第2页。
[21]张玉镶、文盛堂：《当代侦查学》，中国检察出版社1998年版，第616—620页。
[22]这九种侦查手段包括：①讯问犯罪嫌疑人；②询问证人、被害人；③勘验、检查；④搜查；⑤调取、扣押物证、书证和视听资料；⑥查询、冻结存款、汇款；⑦鉴定；⑧辨认；⑨通缉。
[23]现行《刑事诉讼法》第一百零八条规定：“为了查明案情，必要的时候，经公安局长批准，可以进行侦查实验。”
[24]海广云：《对检察机关侦查能力的探讨》，《检察论丛》[第6卷]，第51页。
[25]朱孝清：《职务犯罪侦查措施研究》，《中国法学》2006年第1期。
[26]程荣斌主编：《刑事诉讼法》[第3版]，中国人民大学出版社2009年版，第223页。
[27]王建明：《职务犯罪侦查强制措施的立法完善》，载张智辉主编：《中国检察》[第14卷]，北京大学出版社2007年版，第193页。
[28]该法规定：“贿赂调查局可以不用逮捕证，逮捕任何涉嫌本法的人员以及被控告或存在合理怀疑的人员。”
[29]李卫平：《各国[地区]职务犯罪侦查机构比较》，《河北法学》2004年第7期。
[30]万毅：《西方国家刑事侦查中的技术侦查措施探究》，《上海公安高等专科学校学报》1999年第4期。
[31]1989年最高人民检察院、公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》规定：“对经济案件，一般地不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。”
[32]郎胜、王尚新：《中华人民共和国国家安全法释义》，法律出版社1993年版，第72页。
[33]1998年12月3日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署联合颁布的《关于走私犯罪侦查机关办理走私犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》第二条第三款规定：“走私犯罪侦查机关因办案需要使用技术侦查手段时，应严格遵照有关规定，按照审批程序和权限报批后，由有关公安机关实施。”其中，使用的就是“技术侦查手段”。
[34]杨正鸣主编：《侦查学》，中国方正出版社2007年版，第9页。
[35]朱孝清：《职务犯罪侦查学》，中国检察出版社2004年版，第514页。
[36]格雷·T·马克斯：《高技术与社会秘密实践》，中央党校出版社1994年版，第60页。
[37]《联合国反腐败公约》第50条第1款规定，为有效地打击腐败，“各缔约国应当允许主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和其他认为适当时使用诸如电子或者其他形式监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许由法庭采信由这些手段产生的证据”。
[38]如美国1968年《综合犯罪控制与街道安全法》明确规定，检察官对贿赂政府官员可以使用技术监听手段；意大利《刑事诉讼法典》也规定了“谈话或窃听”的技术侦查手段。俄罗斯联邦诉讼法典规定，如果有足够的理由认为，犯罪嫌疑人、刑事被告人和其他人的电话和其他谈话可能含有对刑事案件有意义的内容，则在严重犯罪和特别严重案件中允许监听和录音。
[39]参见JacquelineE.Ross,TradeoffsinUndercoverInvestigation:AComparativePerspective,69UniversityofChicagoLawReview,Summer2002。参见Jacqueline E. Ross, Tradeoffs in Undercover Investigation: A Comparative Perspective, 69 University of Chicago Law Review, Summer 2002。
[40]参见Louise Shelly, Soviet Undercover Work, in Police Surveillance in Comparative Perspective, edited by Cyrille Fijnaut and Gary T. Marx, Kluwer Law International 1995, pp. 155—174。
[41]如《法国刑事诉讼法典》规定，电信截留措施由预审法官采取并监督。
[42]《日本关于犯罪侦查中监听通信的法律》规定，只有使用其他方法查明犯罪状况或内容显著困难时，才能对通信进行监听。
[43]《德国刑事诉讼法典》第100条规定：“命令监视、录制电讯往来时，只允许针对被指控人，或者针对基于一定事实可以推断他们在为被指控人代收或者转送他所发出信息的人员作出命令。”
[44]《德国刑事诉讼法典》第101条规定：“一旦对侦查目的、公共安全、他人人身或者生命以及派遣的秘密侦查员的继续使用不会构成危险的时候，应当将采取的措施通知当事人。”
[45]陈海波：《职务犯罪侦查管辖问题比较研究》，《中国刑事法杂志》2010年第6期。
[46]谢佑平：《刑事程序法哲学》，中国检察出版社2010年，第130页。
[47]徐红：《职务犯罪侦查权优化配置研究》，http：//www.jcrb.com/jcpd/jcll/201007/ t20100720_388786.html，访问时间2011年3月20日。
[48]陈卫东：《刑事诉讼基础理论十四讲》，中国法制出版社2011年版，第143页。
[49][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第396页。
[50][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》[上卷]，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第31页。
[51]张学军：《检察管理学》，中国检察出版社2001年版，第370页。
[52]比如湖北采取专案预付费制度，财政部门年初拨付市院40万～60万元，区院30万～40万元，较好地解决了经费问题。
[53]陈卫东：《刑事诉讼法学研究》，中国人民大学出版社2008年版，第30—33页。
[54][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第50页。
[55][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第230页。
[56]参见甄贞等：《检察制度比较研究》，法律出版社2010年版，第611页。