【出处】《法治研究》2009年第2期
【关键词】公民参与；“旁听权”；公法保障
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、引言

　　2008年7月21日，《浙江日报》以《杭州市公民明天可申请旁听》为题，作了如下的报道：

　　浙江省十一届人大常委会第五次会议下周举行，凡是杭州市或在杭州市居住满1年，年满18周岁，具有完全民事行为能力的中国公民，都可以提出旁听申请。依法被限制人身自由或剥夺政治权利的除外。本次会议旁听人员总人数为15名。

　　如此安排公民旁听人大常委会的会议，在浙江省也并非首次。早在2003年6月27日，浙江省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议就通过了《关于建立公民旁听省人民代表大会常务委员会会议制度的决定》（以下简称《决定》）。本次关于公民旁听人大常委会的会议公告，就是常委会主任会议根据此《决定》所作出的一个程序安排。

　　公民旁听人大常委会的会议，是国家民主制度建设与完善的一项重要内容。全国人大常委会从第七届开始就设立了旁听席，邀请工、青、妇等群众团体派员旁听常委会会议。[1]在此之前或者此后，全国许多省、市、县人大常委会也建立了公民旁听制度，有的地方还允许外国人旁听人大常委会的会议。[2]但是，面对来自实践中如此具体、生动的个案，公法学理论界反应却是比较平静的，相关论述并不多见。本文拟从公法学的视角检讨公民旁听人大常委会会议这一法律实践，论证如下命题：公民旁听人大常委会的会议是公民参与国家权力行使过程的一项权利，限制或者否定公民旁听权是实质意义的行政行为，应当为公民提供有效的法律救济。

　　二、旁听权的性质及规范基础

　　公民到人大常委会去“旁听”会议，是他实现知情权的一种具体方式，是他作为国家权力主体参与、了解国家事务——立法机关决策及其立法权行使等——的重要途径。在当下政治体制中，“旁听”显然不可能是来自国家居高临下对它的“臣民们”所作出的一种恩惠，而是公民基于国家权力主体理所当然应当具有的一种积极的法律地位，所以，它可以凝缩成为一项权利，即“旁听权”。如果上述结论可以成立，那么我们需要解决以下两个问题：旁听权的性质是什么？它的规范基础又在何处？

　　（一）旁听权的性质

　　公民参与国家权力的行使过程，具有提升、加厚国家权力行使合法性的功能。“如果公众有充分的机会使其所虑所忧达致议会，则公民和他们的政府之间的联系显然就会加强。即使是在一个弱立法、强行政的国家里，国会也可以通过表达人民的多样化需要求而扮演一个重要角色。”[3]人大常委会尽管有民意基础，其合法性有宪法规范的保障，但是，它的合法性程度，即量上的变动对于它的决策能否获得公民的支持，以及支持的程度之间，却有着极其重要的，但又经常为我们所不重视的互动关系。“真正的民主不能单靠数年度一次的选举制，而需要透过‘公民不断的参与’方能领略甚么是民主，在心理上融汇和建立民主作风，在行为上获取民主办事的技巧和方法，这样才可能保证社会运作是真正由人民主宰。”[4]所以，公民参与国家权力行使的过程，是民主的题中应有之义，是公民参与国家权力行使过程的一项权利，可归入政治权利的范畴。

　　“把公民及其政府联系起来的功能是与合法性这个复杂概念密切相关的。承认政府具有合法性的公民更有可能遵守法律、支持政权以及接纳不同的观点，而立法过程中的公民参与对于培养这种合法性是至关重要的。”[5]如果说公民参与使得他具有了国家权力主体性的法律地位，那么公民是否掌握以及掌握了多少和参与事项有关的“信息”，则事关公民参与的实效性。公民旁听人大常委会会议是他获得有效参与“信息”的途径之一。在人大常委会未设旁听席之前，公民对人大常委会的整体了解主要是通过人大常委会的公报（市、县级人大常委会一般还没有这样的“公报”），但公报上所载的主要是“工作报告”和“决定”，公民无法知道这些“工作报告”和“决定”审议过程中“信息”，而旁听使得公民有了获得这些“信息”的可能性，所以，旁听权具有获得“信息”的功能。

　　以前，人大常委会在“大会堂”里开会时，“大会堂”门口总会增加比平时更多的看护秩序的人，关心会议的公民只能远远地看到紧闭的大门，而不知道这大门背后正在发生什么样的故事；他只能在晚上的“新闻联播”中看到会议大厅的场景，当然这些场景经常是根据需要被剪裁过的。此时，公民听到的只是播音员字正腔园的“官话”，却不知道“常委们”今天在会上真正说了些什么，或者只能在第二天的报纸看到一些同样被编辑过的文字、照片。有了这样的信息“过滤”系统，“常委们”可能就不在乎是否应该参加会议，是否应该发言以及发什么的言论等等。他们可能不会把参加会议当成一种责任，更可能有意无意当做了一种“待遇”。现在，公民旁听人大常委会会议尽管只能“听”而不能“说”，但是在这样一个特定的场景中，在这样一个“默默无语”的群体面前（尽管只有10多个人），“委员不仅发言稿再三斟酌、推敲，连着装也特别讲究。”[6] 可见，公民的旁听也具有监督的功能。

　　（二）旁听权的规范基础

　　在当下法律体系中，旁听权还不是一个法律概念，也就是说，旁听权还只是一个停留在学理上讨论问题时所用的概念。尽管如此，我以为在当下的宪法规范中，公民旁听权的规范基础通过宪法解释的方法还是可以找到的。当然，这里所说的“宪法解释”是学理的，非有效性的。

　　在宪法文本中，最有可能蕴含着“旁听权”的规范可能是第2条第3款，即“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”在这里，“各种途径和形式”主要是指：“1.通过工会、妇联等群众性组织和其他各种组织形式，参与国家管理。2.通过职工代表大会等各种形式，管理经济和文化事业。3.通过村民委员会和居民委员会等形式，管理基层社会事务。4.通过宪法规定的公民各项政治权利的行使，参与国家的政治生活。”[7]因为旁听权属于政治权利的范畴，所以，这里的“各种途径和形式”当是旁听权的宪法规范基础。

　　但是，由于该款中有“依照法律规定”之用语，即使该条款中有“旁听权”的立宪原旨，它也仅仅只获得了宪法的“初步保护”，[8]它需要全国人大及其常委会通过制定法律进行“第二次保护”，[9]即对宪法确认的公民权利具体化，旁听权才能成为一项具体的、可操作性的权利。但是，到目前为止，全国人大及其常委会还没有制定这样的法律。因此，公民的旁听权到目前为止仍然处于宪法的“初步保护”阶段。

　　在浙江省，目前公民的旁听权的规范依据是浙江省人大常委会的《决定》。从性质上看，《决定》显然不是宪法规定中的“法律”，充其量只能是地方性法规。在没有法律对公民旁听权进行“第二次保护”的情况下，地方性法规对公民旁听权作了较为具体的规定，虽然在立法权上有“僭越”之嫌，但它对于扩展及保护公民政治权利的意义却是积极的，也是不宜轻易否定的。当然，该《决定》并非是完美的。该《决定》第1条规定：“根据公开、公平、普遍、自愿和有序的原则，建立公民旁听省人民代表大会常务委员会（以下简称省人大常委会）会议制度。”可见，该《决定》的立法本意并不是确认公民的“旁听权”，而是建立公民旁听人大常委会会议制度，且整个《决定》文本中也没有“旁听权”之概念表述。公民之旁听人大常委会的会议，如果可以称之为是一种权利的话，那也是这个会议制度在法律上的一种反射效果。

　　所以，该《决定》作为确认公民旁听权的规范基础是比较松软的。但是，基于保障公民旁听权的目的，在法律还没有对公民旁听权进行“第二次保护”之前，通过这种“准”地方性法规来尝试完成对宪法规范的具体化，具有宪政意义上的正当性。

　　三、旁听权的基本内容

　　旁听权在另一种意义上说它具有参与功能，但是，“如果所参与讨论的议程已经被预先制定好，争议的事情已被预先界定的局限，以及讨论的结果亦被预先规范，这种性质的活动并非真正的参与。”[10]尽管宪法对公民的参与权有了明确的规定，但是，旁听权需要通过法律的“第二次保护”才能成为公民请求的规范基础。不过，它在权利谱系中仍然具有宪法基本权利的属性。分析旁听权的基本内容，可以加深对这种“属性”的认识，并关联到对旁听权的公法保护的制度设计。

　　（一）主体要件

　　因旁听权属于政治权利，所以，除依法被剥夺政治权利外，凡是中华人民共和国公民都是旁听权的主体。唯旁听权行使需要相当的行为能力，所以还需要设定判断是否具有行为能力的标准，如年龄、智力状况等。由于旁听权所指向的“人大常委会会议”包括了全国人大常委会和地方各级人大常委会，且主要还是在地方各级人大常委会，基于当下选举制度的规定，还应当加入有关“户籍”、“居住期限”等要件为妥。

　　浙江省人大常委会的《决定》第3条规定：“户籍在浙江或在浙江居住满1周年的中国公民，年满十八周岁，具有完全民事行为能力的，可以申请旁听省人大常委会会议。依法被限制人身自由或剥夺政治权利的除外。”此规定应该说是比较妥当的。实践中，有的地方允许外国人旁听人大常委会，[11]似乎并不妥当。因为，旁听权是政治权利，专属于本国公民，即使因某种需要作一点开放的姿态，也不宜在政治权利领域之中。

　　如引言所述，2008年7月浙江省人大常委会办公厅发布的“公告”中，将旁听十一届人大常委会第五次会议的人员限于“杭州市或在杭州市居住满1年”的公民，显然违背了《决定》的第3条规定。当然，将杭州市以外的公民（或者说浙江省的其他选民）排除在申请资格之外，决策者也可能是基于一种经济负担上的考虑。若果真如此，这种“父母”般的关爱实在是没有必要。将是否申请参加旁听交给他自己决定，或许更具有正当性，毕竟，“父母们”在客观上不能可完整、正确地了解他们的真实想法。

　　（二）内容要件

　　内容要件的功能不外是对旁听权的限制，因为任何权利都存在着一条边界，只是设置这一边界应当具有“说得过去的”的合理性。浙江省人大常委会的《决定》第6条规定：“公民旁听省人大常委会会议，允许旁听全体会议和联组会议。旁听公民应当遵守会场纪律，对省人大常委会会议审议事项有意见、建议的，可以在会外向省人大常委会办公厅提出。”根据这一规定，公民旁听权在内容上有两个方面：

　　1．会议限制。人大常委会在举行会议期间，需要举行多种形式的会议，会议主题、与会人员等都有所不同，有些会议的内容不宜对外公开，所以，根据公民旁听权的要旨，对公民旁听会议作一定的限制是必要的，只是这种限制应当具有正当性，且与公民旁听权要旨不悖。浙江省人大常委会的《决定》限于“全体会议和联组会议”是妥当的。

　　2．表达限制。实现旁听权的基本方式是公民到会场“静听”，单向地接受会场信息，阅读会议下发的相关材料。为了实现他的旁听权，在“静听”过程中，他的言论自由必须受到限制。如果他对会议相关事项有不同意见或者建议，也只能在离开会场之后向指定的部门提出。至于用口头或者书面之方式，应当以便利于公民为原则。

　　（三）时空要件

　　旁听权的实现需要以人大常委会举行会议为前提，所以，公民行使旁听权的时间点是人大常委会举行会议期间。又，人大常委会举行会议有特定的地点，所以，公民行使旁听权的空间点是大常委会举行会议的会议厅。只有在这样的一个时空中，公民行使旁听权才具有合法性，并应受到法律保护。

　　四、旁听权的公法保障

　　“有救济才有权利”。 旁听权是公法上的权利，公法应当提供有效的保障，否则旁听权对于公民来说是没有意义的。德国联邦宪法法院一个案件的判决中认为：“假使只在实体法上保障人民有一定的自由活动范围（这是自由权的原始内涵），却不提供人民贯彻此等自由的机会，尤其当人民的自由受到到侵害，却不提供其排除侵害的法院救济管道时，实体法上的基本权保障将丧失其价值；特别是考量到法院救济管道为国家所独占，质言之，贯彻此等自由的机会为国家所掌握，而不能求之于其他社会领域时，尤其是如此。”[12]但是，在现有的公法救济手段中，公民可以通过何种程序实现旁听权的救济呢？我以为需要认真对待如下几个问题：

　　（一）实质意义上的“行政行为”

　　判断实质意义上的行政行为以行为的内容为标准，不考虑该行为是由何种国家机关作出，即行为主体。由于行政法调整的范围在传统上一直是以行政机关、而且是行政机关基于公权力作出的行为为限，所以非行政机关作出的、具有行政属性的行为一直得不到行政法的“关照”。“国家之行政事务固然主要由行政机关执行之，但并非完全由行政机关执行之。在一定范围内，立法及司法机关亦可能作成行政行为。立法及司法机关亦有本身之人事、财产、秩序维持以及其他立法及司法之行政事务。此外，司法机关就非诉讼事件及律师登录所为之处置亦属行政行为之性质。”[13]尽管学理上这样的认识并无异议，但在实务中鲜有认可这样的行为具有行政属性而纳入行政法调整的范围。基于法治的理念而言，实务中将实质意义的“行政行为”排除在行政法调整范围之外，并非法治题中应有之义。

　　就本文所涉的问题而言，限制或者剥夺公民旁听权的行为性质是决定采用何种程序进行救济的前提，那么，限制或者剥夺公民旁听权是何种行为呢？我们知道，就行为的形式而言，它是由人大常委会办公厅（室）作出的，人大常委会办公厅（室）不是行政机关，所以，它不是行政行为。但就实质而言，这种行为是对公民个人权利的一种强制性限制或者剥夺，所以，它又是一种实质意义上的行政行为。

　　（二）“权利无漏洞保障”

　　作为一项法治的原则，“权利无漏洞保障”旨在确保公民每一项权利在受到公权力侵害时，都有一个有效的权利保障制度可资救济。在比较法的视野中，最令人值得关注的当为德国公法。《德国基本法》第19条第4款的规定：“任何人之权利，受到公权力之侵害时，得向法院提起诉讼。如无其他法院有裁判权时，得向普通法院提起诉讼。”在德国公法上，这一宪法条款被提炼为“权利无漏洞保障”原理。“基于‘有权利，即有救济’之法理，行政救济之范围，应力求完整，避免存在死角（Defizit）或漏洞（Lucke）。为谋行政救济之完整，行政救济制度应加强救济之广度与密度。”[14]大凡法治国家，从“国家尊重和保障人权”之宪法规范中，均可导出“权利无漏洞保障”之要旨。

　　我国对公民权利保障机制的设计与落实，与如何实现公权力“令行禁止”相比，总是处于次要地位的，这从众多的部门行政法中名目繁多的“罚则”也多少可以佐证这一点。当然，因为维持秩序所需要的“令行禁止”并非没有正当性，但这不能成为摆歪“权利无漏洞保障”机制在当下法律架构中应有位置的理由。如果公民旁听权没有一个有效的保障机制，它其实还不是公民一项真正的权利。我们已经建立了行政诉讼、行政复议和国家赔偿等权利保障机制，但是，由它们构筑起来的公民权利保障体系是有“漏洞”的，公民不少宪法、法律、法规确认和赋予的权利，还没有获得有效的保障。本文所涉的“公民旁听权”便是一例。

　　（三）纳入行政诉讼范围？

　　那么，在当下法律不变的情况下，公民旁听权是否通过法律解释等方法，寻得一个权利保障机制呢？从现有的权利救济机制看，最有可能的是行政诉讼程序。《行政诉讼法》规定，可以被提起的是行政机关和行政机关工作人员作出的具体行政行为。[15]这与规定似乎与本文所涉的“人大常委会办公厅（室）作出的限制或者剥夺公民旁听权的行为”有一定距离，从中导出将人大常委会办公厅（室）的行为纳入行政诉讼，尚有不小困难。但是，如果把目光转到相关的司法解释上，我以为这路可能就在脚下。

　　《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题》）第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”在这里，最高法院用“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员”之词语，表述了“行政行为”的主体不限于行政机关，任何“机关和组织及其工作人员”只要行使了“国家行政职权”，它对外所作的意思表示，即为行政行为，行政相对人不服的，即可提起行政诉讼。本文所涉的“人大常委会办公厅（室）作出的限制或者剥夺公民旁听权的行为”符合《若干问题》的规定，所以，对公民对“人大常委会办公厅（室）作出的限制或者剥夺公民旁听权的行为”不服的，拟可以提起行政诉讼寻求法律救济。

　　五、结语

　　我们通过《决定》确认了公民的旁听权，且不说实施中所作的种种限制，如果没有有效的法律制度加以保障，那么，这样的权利是不是“水中月、镜中花”呢？对公众开放“大会堂”的确具有一种亲和力，容易拉近公众与“人代会”的距离，使“人代会”更具有合法性。如果在“大会堂”内的确需要存在着与外界隔离的空间，那么，那一个举行会议大厅还是应当对公众开放的。当然，出于安全等的考虑对进入会议大厅的公众进行适当的、合目的性安全检查，并非没有正当性。不过，当下最大的困难可能是官员思想中的“围墙”意识，使这样的开放性决策难以过程并得以执行，更遑论设计并落实公民旁听权的权利保障机制。




【作者简介】
章剑生（1964—），男，浙江海宁人，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，法学博士。


【注释】
[1] 《普通公民能旁听人大常委会会议吗？》，//news.xinhuanet.com/ziliao/2004-07/28/content_1662847.htm（最后访问：2008年10月8日）。
[2] 《河南省人大常委会会议首次允许外国公民申请旁听》，//www.hicourt.gov.cn/news/news_detail.asp?newsid=2003-11-21-9-37-44（最后访问：2008年10月8日）。
[3] 蔡定剑主编：《国外公众参与立法》，法律出版社2005年版，第4页。
[4] 莫泰基：《公民参与——社会政策的基石》，中华书局（香港）有限公司1995年版，第14页。
[5] 蔡定剑主编：《国外公众参与立法》，法律出版社2005年版，第4页。
[6] 史巧云：《人民监督人大：公民在家"旁听"人大常委会会议》，//www.chinaelections.com/NewsInfo.asp?NewsID=2783（最后访问：2008年10月8日）。
[7] 全国人大常委会办公厅办公厅研究室政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第103页。
[8] “初步保护”的宪法功能在于它通过宪法规范原则上确认了公民的权利，但确认公民权利的宪法规范并不能成为公民权利请求的规范基础。
[9] “第二次保护”的法律功能在于作为宪法规范具体化的法律，它构成了公民权利请求的规范基础。
[10] 莫泰基：《公民参与——社会政策的基石》，中华书局（香港）有限公司1995年版，第5页。
[11] 《河南省人大常委会会议首次允许外国公民申请旁听》，//www.hicourt.gov.cn/news/news_detail.asp?newsid=2003-11-21-9-37-44（最后访问：2008年10月8日）。
[12] 陈爱娥：《“有效权利保障”与“行政决定空间”对行政诉讼制度的影响》，载台湾司法院《行政诉讼论文汇编》（1998），第58页。
[13] 陈敏：《行政法总论》，台湾新学林出版有限公司2007年版，第2页。
[14] 蔡子方：《行政救济法新论》，台湾元照出版社2007年版，第10页。
[15] 参见《中华人民共和国行政诉讼法》第2条。