【出处】《现代法学》2011年第5期
【摘要】行政立法不作为既是行政不作为的新形态，也是行政立法违法的主要类型，其不作为违法之构成除应当具备立法义务之外，还必须客观存在着怠于履行立法义务之不作为状态，且已经逾越法定或合理期限。以法律文本为素材，深入解析行政立法不作为之违法构成要件，对于推进行政不作为的类型化研究以及限制行政立法权的滥用具有重要的理论意义和实践价值。
【关键词】行政立法；行政不作为；行政立法不作为
【写作年份】2011年


【正文】

　　所谓行政立法不作为，系指行政机关在法定或合理期限内怠于履行立法义务的行为。行政立法不作为是行政不作为的新兴形态，在侵害对象、救济方式等方面呈现出不同于传统行政不作为的显著特征。同时，行政立法不作为又是行政立法违法的重要类型，在发生原因、基本构造等方面显现出不同于具体行政行为违法的鲜明特点。本文拟以相关法律文本为素材，围绕作为行政立法不作为违法构成要件的立法义务之来源、立法不作为之客观存在状态及期限认定等问题展开研究。[1]

　　一、法定、推定与解释：行政立法义务之来源

　　“无作为义务即无行政不作为”，立法义务的产生是行政立法不作为得以成立的前提性要件。这在学术上不存在争议，问题的关键在于如何导出行政机关的立法义务。不同国家，行政立法权的来源不尽相同。相应地，立法义务的产生原因也不尽一致。在我国，行政立法义务主要来源于法律的明确规定、对授权法的一般推定以及对宪法和法律的合目的性解释。

　　（一）源于法律的明确规定

　　法律的明确规定是行政立法义务得以产生的法定来源。目前，在我国，此种规定必须通过联结两类法律才能获得：一是指令行政机关制定普遍性行为规范的法律；二是要求行政机关制定行政法规或者规章的法律。

　　第一，指令行政机关制定普遍性行为规范的法律。这类法律，如，《深圳市文化产业促进条例》[2]第27条规定：“市政府应当在本条例实施之日起六个月内制定相应的配套办法。”据此，深圳市政府必须配套制定普遍性行为规则。又如，《南京市民用建筑节能条例》[3]第7条规定：“市人民政府应当制定鼓励和扶持民用建筑节能的政策措施，对在民用建筑节能工作中作出突出贡献的单位和个人给予表彰或者奖励。具体办法由市人民政府制定。”据此，南京市政府负有制定普遍性行为规范的义务。但应当注意的是，从上述的法律规定不能必然导出行政机关的立法义务。因为，深圳市政府、南京市政府可以在制定行政规章与制定行政规范性文件之间进行选择性裁量。

　　第二，要求行政机关制定行政法规或者行政规章的法律。此类法律，如，《行政处罚法》[4]第13条第1款规定：“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”据此，在具体规定行政处罚时，省政府等行政机关只能以行政规章，而不能以行政规范性文件的方式作出。又如，《长沙市人民政府规章制定程序的规定》[5]第3条规定：“制定政府规章的范围是：（一）国务院和省政府颁布的行政法规和规章明确要求地方政府制定实施细则的；（二）制定地方性法规的条件尚不成熟，应由市政府先制定规章的；（三）市人民代表大会和市人民代表大会常务委员会建议由市政府制定规章的；……”依此规定，在行政法规明确要求地方政府制定实施细则等情况下，长沙市政府必须制定行政规章而不能制定行政规范性文件。同样应当注意的是，仅从上述规定也不能导出行政机关的立法义务。因为，这些规定仅概括性地限定了立法所针对的事项，但未具体课予行政机关立法的义务。

　　只有将上述两类法律联结在一起才能够导出行政机关的立法义务。如，由《深圳市文化产业促进条例》第27条的规定只能导出深圳市政府制定普遍性行为规范的义务，而不能导出深圳市政府制定规章的义务。同时，由《行政处罚法》第13条第1款的规定也只能导出深圳市政府对行政处罚作出具体规定时制定规章的义务，而不能导出深圳市政府对行政处罚作出具体规定的义务。但是，将上述两项规定结合在一起，就可以导出深圳市政府制定规章的义务，即，如果深圳市政府依据《深圳市文化产业促进条例》第27条的规定所制定的配套办法涉及到了行政处罚的具体规定，该配套办法就必须是行政规章而不能是行政规范性文件。[6]

　　（二）源于对授权法的一般推定

　　大多数情况下，法律并未使用“应当”之类的用语明确指令行政机关立法，而是笼统的规定：“××实施办法由× ×制定”、“× ×管理办法由× ×另行规定”。在这种情况下，法律是否课予了行政机关立法的义务呢？换言之，由此类授权法规范能否导出行政机关的立法义务呢？

　　对此，学术上存有不同的观点。我国台湾学者许宗力主张：“既无授权裁量的明文，就不宜以裁量视之。”{1}德国学者Westbomke认为：“在委任立法的情形，通常是立法者有意制定一个不完整的法律，而委由命令制定者去完成补充工作。因此，应推定立法者课予行政机关制定法规命令的义务。”[7]但盛子龙教授持不同观点，他认为：“由于立法者授权行政机关制定法规命令的态样繁多，而且立法者采取委任立法的原因不一，因此，是否可以不问各个授权规范与法规命令之间的功能关联，即一般性地提出一个推定规则，就此本文是存疑的。”{2}我们认为，虽然立法者委任行政机关立法的原因不一，但最终目的是一致的，即由行政机关完成法律的具体化任务或者补充任务。如果行政机关怠于完成此项任务，法律必然存在过度概括的缺陷或者出现体系上的漏洞。因此，只要授权法没有明确赋予行政机关立法决定裁量权，就应当推定授权法具有课予行政机关立法义务的意图。

　　在我国，行政立法义务因推定而产生的情形主要有三种：一是法律对行政机关的执行性授权。如，《森林法》[8]第47条规定：“国务院林业主管部门根据本法制定实施办法，报国务院批准后施行。”对类似的规定，应当理解为立法者有意将法律具体化的任务留给了行政机关，行政机关有义务完成此项任务。二是法律对行政机关的补充性授权。如，《教育法》[9]第83条规定：“境外的组织和个人在中国境内办学和合作办学的办法，由国务院规定。”对类似的规定，应当理解为立法者基于专业、技术等因素的考量有意制定了一个不完整的法律而委由行政机关予以填补，行政机关负有将法律“完整化”的责任。{3}三是最高权力机关的特别授权。如，第六届全国人民代表大会常务委员会决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例。[10]与前两类授权法规范相比，特别授权决定的意图更加明显，即让国务院“先行先试”，进行“实验性立法”，待条件成熟时再制定法律。因此，“实验性立法”是最高权力机关授予国务院的一项特别立法权力，但同时又是国务院负有的一项特别立法义务。

　　（三）源于对宪法和法律的合目的性解释

　　多数情况下，行政机关享有立法的决定裁量权。一方面，是否依据职权主动立法原则上系属行政机关的裁量范围。因为，宪法和组织法仅概括性地规定了行政机关的组织和职权而没有指令行政机关“应当”立法。同时，对宪法和组织法有关行政机关立法职权的规定，也不能作类似于单行授权法的一般性推定而导出行政机关的立法义务。另一方面，有的授权法明确赋予了行政机关立法上的决定裁量权。如，《湖北省实施＜中华人民共和国农产品质量安全法＞办法》[11]第34条规定：“省人民政府可以根据本办法制定具体实施办法。”又如，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》[12]第70条规定：“市政府可以根据本条例制定实施细则。”

　　上述情况下，法律赋予了行政机关立法决定裁量权，行政机关可以根据具体情况自主决定是否立法。但是，在现代法治国家，任何权力，包括立法决定裁量权都不是绝对自由的权力，而是受到宪法和法律的核心价值、内在目的拘束和支配的权力。在特定情况下，通过深入挖掘宪法和法律的基本精神，亦即通过对宪法和法律进行合目的性解释的途径也可以导出行政机关的立法义务。当然，这种解释不能拘泥于法律的文字，而必须斟酌相关法律与行政立法的功能关联、相关法律的整体规范结构以及目的做出{2}197。

　　首先，在法律必须依靠行政立法的辅助才能实现既定目的的情况下，行政机关负有立法的义务。法律的生命在于执行，其最终目的在于发挥对社会生活的调整功能。如果没有行政立法的辅助，法律将无法得到贯彻执行时，行政机关即负有立法之义务。如，《食品安全法》[13]没有要求国务院制定相应的实施细则。然而，要实现《食品安全法》的立法目的，落实此项制度，国务院可以而且应当依职权主动制定相关条例。在条例的具体制定时间、条例的具体内容上，国务院拥有一定程度的选择裁量权。但是，在是否制定相关条例方面，国务院没有决定裁量权。又如，《产品质量法》[14]对产品质量监督仅作了笼统的规定，而没有明确要求主管机关制定相应的实施办法。然而，要落实此项制度，主管机关可以而且应当主动制定相关的行政规章。

　　其次，当公民的基本权利受到严重威胁时，行政机关负有通过立法加以保护的义务。尊重和保护公民的基本权利是宪法和法律的核心价值与根本目的。行政机关的一切行为均需贯彻此项宗旨，既不可“乱作为”从而积极侵害公民权利，也不能“不作为”从而消极损害公民权利。就是否立法，行政机关虽然拥有裁量空间，但是，当公民的基本权利受到来自社会的或者自然的严重威胁，陷于急迫的危险之中时，该裁量空间缩减，甚至可能缩减为零{4}。此时，决定裁量的权力转化为必须立法的义务。行政机关怠于履行此项义务的，构成行政立法不作为。如，对于如何领导和管理经济工作，国务院拥有广大的裁量空间，包括是否立法的决定裁量空间。然而，当公民最为基本的权利，即生存权受到威胁时，此决定裁量空间缩减为零。国务院有义务制定行政法规保障公民的最低生活水平，使所有公民，包括农村村民“像人那样地生存”。[15]

　　最后，当公共利益遭到严重侵害时，行政机关也有义务制定相关法律加以保护。公共利益是“行政法的核心概念，是行政法适用、解释和衡量的普遍原则。”{5}行政行为本质上是一种对公共利益的集合、维护和分配活动。就如何保障公共利益，包括是否以立法的方式保障公共利益原则上系属行政机关的裁量范围。但是，当公共利益遭到严重危害，需要立法加以保护时，行政机关的裁量权也可能转化为立法的义务。如，在洪水期间，行政机关必须制定警察条例规定渡船的管理{6}。又如，在“杜布雷案”中，法国最高行政法院认定：“若公共秩序受到特别危险情况的严重威胁时，市镇长有责任制定治安规章。”{7}

　　二、行政立法不作为之客观存在状态

　　行政立法不作为的成立，在具有立法义务的前提之下还必须在客观方面存在着怠于履行立法义务之不作为状态。这是一个存在争议从而需要认真加以分析的问题。我们认为，把握此问题的关键在于明确怠于制定法律与怠于修改法律、怠于废止法律，立法不作为与实质违法行为、程序违法行为，立法不作为与立法准备行为、立法批准行为等几组范畴之间的关系。

　　（一）怠于制法与怠于修法、怠于废法

　　通说认为，行政机关怠于制定法律、怠于修改法律以及怠于废止法律的行为均属于行政立法不作为{8}。但是，我主张，怠于修法与怠于废法的行为不宜认定为行政立法不作为。

　　首先，此类行为不符合行政立法不作为的一般构成要件。行政立法不作为的成立不仅需要作为义务的产生、不作为状态的存在，而且如下文所述，还需要不作为状态的持续，即时间要件的要求。在时间要件中隐含着一个前提，即行政机关对于何时履行作为义务拥有裁量权。然而，就法律的修改或者废除而言，行政机关却不具有此种裁量权限。修改或者废除现行法律的原因主要有三种：一是自始抵触上位法而违法；二是嗣后抵触新的上位法而违法；三是事实的重大变迁导致法律丧失社会基础。就自始违法而言，行政机关从出台该法律那一刻开始就当然负有修改或者废除的义务。就嗣后违法而言，此项义务在新的上位法实施的那一刻开始就应当履行。法院对应予修改或者废除的法律进行司法审查时，无需进行时间方面的考量。在事实情况发生重大变迁的情况下，行政机关似乎可以自主选择修法或或者废法的时间{9}。实际上并非如此。事实情况是否已经发生变迁，是否已经变迁到足以导致现存法律必须修改或者废除的程度属于对“不确定法律概念”的解释问题。对“不确定法律概念”的解释，行政机关享有一定程度的判断余地，但并不享有修法或者废法的时间裁量权10}。毋宁说，从事实情况发生重大变迁的那一刻开始，行政机关就应当修改或者废除现存之法律。在司法审查环节，法院审查的重点是行政机关对“重大变迁”这一不确定法律概念的解释是否正确的问题，或者说是法定事实要件是否具备的问题，而不是行政机关怠于修改或者废除法律的行为是否已经逾期。原因很简单，行政机关本无时间裁量权，就没有必要判断不作为状态是否已经逾越了法定或者合理期限。[16]

　　其次，此类行为不宜从立法不作为的角度加以评价。如果主张立法不作为不以时间要素为必备条件，而且仅从理论上观察，此类行为的确可以被评价为立法不作为。相应地，利害关系人可以“不作为”为标的提起给付之诉，要求法院判令行政机关作为，或者提起确认之诉要求法院宣告行政不作为违法。但是，这会引发两个问题：一是不符合诉讼经济原则。法院作出上述判决的前提是现行法律需要修改或者废止，否则就没必要判令行政机关作为，也不能认定行政不作为系属违法。而现行法律需要修改或者废止的前提则是该法律已经构成违法，否则就没必要修改或者废止。可见，此类“不作为”诉讼，形式上所针对的是行政不作为，实质上挑战的是法律本身，即行政作为。换言之，“这种诉其实无异于一种规范审查请求。”{11}针对此类案件，法院形式上要审查的是行政机关是否负有作为义务、是否有所不为，实质上要审查的却是现存法律是否与上位法抵触或者是否已经丧失了事实基础。与针对“作为”，即以法律本身为标的提起的诉讼相比，此类“不作为”诉讼是一种晦暗不明、迂回曲折的方式，不符合诉讼经济原则。[17]二是不符合法律安定性原则。法律以社会关系为调整对象，而社会关系处于不断的变迁之中，因此法律需要不断的修改、废止以适应社会关系的变化。但同时，法律又以稳定社会关系，满足公民的合理预期为首要目的，因此法律不能朝令夕改而应当保持安定。协调法律的安定性需求与变化性需要的方式有很多，但诉讼时效制度最为重要。利害关系人可以挑战现行法律，但必须在法定期限内提起撤销或者变更之诉。[18]这样才能保持法律的安定性与变化性之间的平衡。而针对不作为提起的给付或者确认之诉却是没有诉讼时效限制的。因为，利害关系人只要认为不作为状态仍然在持续就能提起此类诉讼。允许利害关系人提起此类诉讼实际上也就是允许利害关系人将有诉讼时效限制的“作为之诉”转化为无诉讼时效限制的“不作为之诉”。如此，法律将始终处于被挑战状态，其安定性将不复存在。因此，我们主张，对此种不作为之诉原则上应予否定。[19]相应地，对此类行为也不宜从立法不作为的角度，而应当从立法作为的角度加以评价。[20]

　　最后，承认此类不作为将造成立法不作为的过度泛化。如果认定此类行为系属行政立法不作为，那么，几乎所有与行政立法有关的违法行为都属于行政立法不作为。超越职权所制定的法律是违法的，行政机关未予废除的构成立法不作为；违背法定程序所制定的法律是违法的，行政机关未予废除的也构成立法不作为；内容抵触上位法规定的法律是违法的，行政机关未予修改或者废除的同样构成立法不作为；形势已经发生变化而行政机关怠于修改或者废除的还是立法不作为，……如此一来，行政立法作为之违法这一行政行为形态将不复存在。从逻辑上而言，行政立法作为与行政立法不作为既相互对立又相互依存。没有行政立法作为，又何来行政立法不作为？行政立法不作为这一概念过度泛化的结果是从根本上否定了行政立法不作为自身的存在。

　　综上，行政立法不作为仅指行政机关怠于制定法律的行为，至于行政机关怠于修改或者废除法律的行为不宜定性为行政立法不作为。换言之，“从无到有”的法律制定问题属于行政立法不作为范畴，但“从此到彼”的法律修改问题以及“从有到无”的法律废除问题属于行政立法作为的范畴。

　　（二）立法不作为与实质违法行为、程序违法行为

　　立法不作为是一种违法行为，但不同于实质违法行为。实质违法行为包括没有授权法依据、超越授权法范围、与上位法相抵触等行为。这些行为都表现为立法本身违法或者内容上存在瑕疵，而立法不作为则表现为法律根本不存在。如，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》[21]与《立法法》第8条和第9条有关法律保留原则的规定相抵触，构成违法。但是，此种违法是实质违法而不是立法不作为之违法。又如，1979年颁布实施的《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》[22]因社会情况的巨大变迁，失去了存在的社会基础从而“变得违法”，但此种违法也同样属于实质违法。

　　立法不作为是程序违法行为，但不能等同于程序违法行为。立法不作为表现为程序违法，因为行政机关在程序上未完成制定相关法律的任务。然而，程序违法行为还包括作为程序的违法，即程序违法性作为。它主要表现为“不审而决、程序混用、程序环节的遗漏和违反程序制度等”{12}。如，《规章制定程序条例》规定了行政规章制定中的一系列程序。作为律师行业行政管理的重要规章，《律师事务所年度检查考核办法》[23]以及《律师和律师事务所违法行为处罚办法》[24]可能未按照上述条例的要求广泛听取律师事务所、律师等有关机关、组织和公民的意见从而构成程序违法{13}。但是，很显然，此处的程序违法属于行政作为程序的违法，而非行政立法不作为。另外，将法律向有关机关备案是行政机关程序上的义务，怠于履行此义务的构成程序违法之不作为。然而，此种不作为亦非立法不作为而只能称作与立法相关的不作为。因为，备案是法律向社会公布之后的机关内部程序，未依法备案并不影响法律已经存在，即行政机关已经有所作为这一客观事实。

　　（三）立法不作为与立法准备行为、立法批准行为

　　仅有立法准备行为可构成立法不作为。立法不作为的典型形态是行政机关在程序上完全无所作为，但也可以表现为行政机关未将立法程序进行到底，即所谓“未至终了的不作为”。立法程序结束的标志是法律的公布，在法律公布之前的所有与立法有关的行为，如，立项、起草、审查、决定等均属于立法准备行为或者阶段性行为。无论立法准备如何充分，只要法律逾期未被公布同样构成立法不作为。如，在“桂亚宁诉国家民航总局行政立法不作为案”中，“民航总局从1997年开始着手研究起草新规定。在起草过程中，反复征求了国务院有关部门、各航空公司、机场、保险公司、广大旅客、货主和各方专家的意见，研究借鉴世界各国国内航空运输赔偿责任方面的有关规定，前后修改了三十余稿，形成了向国务院的报批稿，上报国务院。国务院在审批过程中，再次征求了国务院有关部门、航空运输企业以及其他有关方面的意见，并作了反复修改。”{14}可见，民航总局付出了艰辛的努力，进行了相当充分的、值得赞许的立法准备工作。但是，直到2004年“包头空难”发生时，民航总局仍未出台相关规定，其行为当属行政立法不作为。[25]

　　仅有立法批准行为的也可能构成立法不作为。在此，立法批准行为特指行政机关对下级机关或者内部组织所制定的规范性文件予以认可的行为。有时，法律明确规定了批准程序。如，《文物保护法》[26]第2条第2款规定：“文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准。”有时，为了强化规范性文件的正当性和权威性，下级机关或者内部组织在对外发布文件之前也可能主动请求上级机关或者所属机关的同意。如，经国务院同意，国务院办公厅发布了《关于严厉打击食品非法添加行为切实加强食品添加剂监管的通知》。[27]在行政机关负有立法义务的情况下，不得以此类批准行为代替立法行为。否则，可能构成立法不作为。如，在“山东莱芜发电总厂诉莱城区水利水产局案”中{15}，争议的焦点是“循环冷却水”的含义。但是，在该案背后却隐含着行政立法不作为问题。《水法》[28]第34条第3款规定：“水费和水资源费的征收办法，由国务院规定。”经国务院同意，国务院办公厅发布了《关于征收水资源费有关问题的通知》。[29]该通知对水费和水资源费的征收作了简单规定。在这种情况下，是否可以理解为国务院已经履行了立法义务呢？我们认为，不能作肯定回答。《水法》对立法主体的规定是明确的，即国务院。办公厅作为国务院的办公办事机构，经国务院同意所发布的《通知》属于法规性文件，可以作为法院审理相关案件的依据。但是，该文件毕竟不是以国务院名义发布的行政法规。[30]国务院对此文件的同意是该文件公布之前的内部程序而不是外部程序。因此，国务院的同意不能视履行《水法》所课予的立法义务的行为。类似的问题，即行政机关以立法批准代替立法本身的立法不作为问题，在“石中跃等诉武汉市客运出租汽车管理处案”中也同样存在。{15}320-326

　　三、行政立法不作为构成之期限认定

　　行政立法不作为的状态虽然已经存在，但是只要该状态尚未逾越法定或者合理期限，仍不得被评价为违法。反之，不作为状态持续的时间超过法定期限或者合理期限的，即构成行政立法不作为之违法。

　　（一）法定期限

　　在我国，有少数法律明确限定了行政机关完成立法的时间。如，《深圳经济特区无线电管理条例》[31]第66条规定：“本条例规定市政府另行制定具体实施办法的，市政府应当在本条例施行之日起六个月内制定。”又如，《深圳经济特区中医药条例》[32]第56条规定：“本条例规定应当制定具体实施办法的，市政府和相关部门应当在本条例实施之日起六个月内制定。”在这种情况下，判断立法不作为状态是否已经逾期相当容易。

　　除了上述强制性立法时限的规定之外，在我国还存在一种“半强制性”的立法时限规定，即立法计划和立法规划。立法计划和立法规划是行政机关机关编制的准备用以实施的关于立法工作的设想和部署，是立法的指南，具有“准法”性质{16}。《全面推进依法行政实施纲要》[33]第15条规定：“按照条件成熟、突出重点、统筹兼顾的原则，科学合理制定政府立法工作计划。”《行政法规制定程序条例》[34]第6条规定：“国务院于每年年初编制本年度的立法工作计划。”第9条第2款规定：“对列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目，承担起草任务的部门应当抓紧工作，按照要求上报国务院。国务院年度立法工作计划在执行中可以根据实际情况予以调整。”《规章制定程序条例》[35]对行政规章的立法计划也作了类似的规定。在我国，立法计划习惯上以1年为限，而立法规划则为1年以上。如，中国银行业监督管理委员会制定的《银行业立法规划》[36]明确规定了2年以内、3年至5年以及5年以上的立法项目。又如，原国家人事部印发的《＜2006-2010年人事部立法规划＞的通知》[37]分别对2007年之前、2009年之前以及2010年前后的立法项目作出了明确规定。立法计划和立法规划是行政机关通过认真调查研究，经过慎重考虑之后制定的，应当具有拘束行政立法行为的法律效果。当然，“计划赶不上变化”，无论是立法计划还是立法规划在执行中都可以根据实际情况予以调整。但是，调整绝非任意。对于已经纳入立法计划以及立法规划的项目，行政机关有义务按期完成，无正当理由未出台相关法律的构成行政立法不作为。

　　（二）合理期限

　　如果既不存在强制性立法时限的要求，也不存在“半强制性”的立法计划、立法规划，那么，就应当推定行政机关拥有选择立法时间的裁量权。然而，任何裁量权，包括时间裁量权均需合理行使，这是行政法治的实质精神与基本原则。因此，不作为状态逾越合理期限的同样构成行政立法不作为。

　　接下来，更为关键的问题是依据什么标准判断立法不作为状态已经逾越合理期限。目前，关于具体行政行为的时限，我国已有若干法律作出了规定。[38]然而，与具体行政行为相比，行政立法所要考量的因素更多，也更加复杂，要确立一个统一的时限是非常困难的。而且，统一的时限可能达不到既定目的或者可能产生副作用。时间过长不能督促行政机关尽速立法，时间过短则立法的质量无法得到保证。因此，立法不作为状态是否已经逾越合理期限的判断只能在个案中根据案件的具体情况分别作出{17}。但是，这种个案判断很容易流于恣意。为了避免个案认定上的过度主观化，我们认为，可以对影响行政立法速度的因素进行类型化分析，以之作为合理性判断的客观基础。

　　1．区分行政立法之类型

　　立法类型是影响时间裁量权的首要因素。在我国，行政立法被区分为职权立法、普通授权立法与特别授权立法三类。职权立法是行政机关依据宪法和组织法规定的职权所进行的立法。普通授权立法是行政机关依据宪法和组织法以外的法律、法规的授权所进行的立法。特别授权立法是国务院依据最高权力机关的特别授权决定而进行的立法。就职权立法而言，由于宪法和组织法有关行政职权的规定极为概括和抽象，而且职权立法大多属于自主性立法。因此，行政机关在立法时间上的裁量空间是非常广阔的。相对而言，授权立法的时间裁量空间较为狭小。就普通授权立法而言，法律、法规的授权规定较为具体，而且授权性立法一般属于执行性和补充性立法。即使授权法没有明确限定行政机关完成立法任务的时间，其要求行政机关尽速立法的意图也是明显的。至于特别授权立法，这种意图则更加明显。最高权力机关将本应由其制定某方面法律的权力授予国务院。国务院理应尽快立法，否则有悖权力机关的信托，从而造成法律体系的漏洞。

　　2．区分授权法规范之措辞

　　授权法规范的措辞表明了立法者的意向，也是影响立法速度的重要因素。如，《安全生产法》[39]第10条第1款规定：“国务院有关部门应当按照保障安全生产的要求，依法及时制定有关的国家标准或者行业标准，并根据科技进步和经济发展适时修订。”又如，《食品安全法》[40]第63条规定：“……国务院卫生行政部门依照本法第四十四条的规定作出是否准予许可的决定，并及时制定相应的食品安全国家标准。”这些授权法规范虽没有明确限定行政机关完成立法的时间，但却使用了“及时”之类的措辞。此类措辞清楚的表明了授权法的倾向性，即要求行政机关尽速立法。依据这种授权法规范制定法律时，行政机关的时间裁量范围理应较小。

　　3．区分法律草案之拟定主体

　　法律草案是否由行政机关拟定同样也是影响立法速度的重要因素。在立法实践中，很多法律、法规是由行政机关提议制定的，其草案是也是由行政机关拟定的。如，《人口与计划生育法》[41]是国务院提议制定的，其草案具体是由国家计生委、国务院法制办拟定的。又如，《劳动合同法》[42]是由国务院提议制定的，其草案具体是由劳动保障部会同有关部门拟定的。再比如，《江苏省防震减灾条例》[43]是江苏省政府提议制定的，其草案也是由江苏省政府拟定的，《湖北省植物保护条例》[44]、《湖北省林地管理条例》[45]的草案均是由湖北省政府拟定的。上述情况下，在法律、法规公布实施之前，行政机关就已经熟悉了相关事务，对如何解决其中存在的问题也已经有了较充分的准备。因此，在制定法律、法规的实施条例、实施办法时，其立法时间理应较短。

　　4．区分行政立法程序之繁简

　　立法程序之繁简直接影响着立法的速度。首先，行政立法的民主参与度愈高，立法的时间要求愈宽松。民主参与是我国行政立法的一项基本原则。《行政法规制定程序条例》第12条规定：“起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。”《规章制定程序条例》第14条也作出了类似的规定。但是，民主需要成本，包括时间方面的成本。行政立法的民主参与程度逾高则完成立法的时间一般来说较长。反之，民主参与度愈低，行政机关完成立法的速度理应愈快。其次，行政立法所要求的协同度愈高，则完成立法的时间愈宽松。有时，行政立法需要同级机关的协同。如，《税收征收管理法实施细则》[46]第11条规定：“……通报的具体办法由国家税务总局和国家工商行政管理总局联合制定。”有时，行政立法需要上下级机关之间的协同。如，《国境卫生检疫法》[47]第27条规定：“国务院卫生行政部门根据本法制定实施细则，报国务院批准后施行。”有时，行政立法既需要同级机关的协同，又需要上下级机关之间的协同。如，《邮政法》[48]第17条规定：“国家设立邮政普遍服务基金。邮政普遍服务基金征收、使用和监督管理的具体办法由国务院财政部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准后公布施行。”上述授权法都对行政立法提出了协同的要求，与没有此要求的行政立法相比，行政机关的时间裁量空间较广。当然，同样有协同的要求，但协同度也有区别。一般来说，需要多个部门协同的立法与仅需两个部门协同的立法所需时间更长。

　　5．区分行政立法所涉事物之性质

　　立法所涉及的事务性质对立法速度同样具有重要影响。首先，事务性质愈新颖，时间的要求愈宽松。如，《全国人大常委会关于修改公路法的决定》[49]规定：“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金，具体实施办法和步骤由国务院规定。”据此，国务院有义务制定相关的征税办法。但是，我国长期实行的是以征收养路费的方式筹集公路养护资金的制度。由收费改为征税意味着一项新制度的诞生，没有先例可以遵循。这在客观上需要较多的时间来研究制定相关法律。其次，事务性质愈复杂，时间的要求愈宽松。当立法涉及直接的、尖锐的、激烈的利益冲突时，行政机关需要更多的时间来均衡各方利益、协调各方意见。另外，事务性质愈紧急，时间要求愈严格。如，当自然灾害、流行性疾病等突发事件危及公共安全时，行政机关应当及时研究制定相关法律加以控制。

　　行政立法所及之事务千差万别、错综复杂、变动不居，影响行政机关时间裁量权的因素远不止上述几种。而且，在实践中，这些因素是混合交织在一起的。因此，不应仅凭其中的某一因素就得出不作为状态是否已经逾期的结论，而是应当结合案件的具体情况经过体系化的、综合性的考量之后作出审慎的判断。

　　四、结语

　　立法义务、不作为状态及期限逾越，事实上是我们认定行政立法不作为的三个构成要件。三者紧密联系、缺一不可。其中，立法义务之产生是行政立法不作为得以成立的前提要件。在满足此一前提要件的基础上，才能进入到对立法不作为状态是否存在的判断。而只有在得出不作为状态客观上已经存在的判断之后，才应当进一步分析此状态是否已经逾越法定或者合理期限。在同时满足三个要件时，才能最终认定行政立法不作为的成立。

　　行政立法权的迅速扩张业已成为当今世界各国的一个普遍现象，合理调控行政立法权也已成为一个世界性的难题，而如何限制行政立法不作为可谓这一难题中的难题。然而，行政法应与行政权“如影相随”，不仅行政权之所到即为行政法之所至，而且行政权之所应到亦为行政法之所应至。行政立法不作为不仅违反了宪法和法律的委托，造成了法律体系的漏洞，阻碍了客观法秩序的形成，而且背离了宪法和法律的宗旨，破坏了公民的合理预期，侵犯了公民的合法权益，其危害性显而易见。因此，化解行政立法不作为这一难题是现代行政法不容回避也不应回避的一项任务。深入解析行政立法不作为的以上三个构成要件，其目的是在纷繁复杂、性质各异的行政行为中准确识别行政立法不作为。而准确识别行政立法不作为的最终目的正在于为成功化解行政立法不作为这一难题奠定基础。




【作者简介】
周佑勇，东南大学法学院教授；尚海龙，武汉大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。


【注释】
[1]“立法的可能性”是行政立法不作为构成的主观要件。但是，被赋予立法权的行政机关均具有较高的级别，拥有充足的人力与物力资源完成立法任务。除非发生极其特殊的情况，“立法的可能性”这一问题一般来说并不存在。因此，本文对此要件略而不论。
[2]2008年7月22日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第20次会议通过，2008年10月14日深圳市第四届人民代表大会常务委员会公布。
[3]2010年8月20日南京市第十四届人民代表大会常务委员会第18次会议制定，2010年9月29日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第17次会议批准。
[4]1996年3月17日第八届全国人民代表大会第4次会议通过，1996年3月17日中华人民共和国主席令第63号发布。
[5]1989年7月28日长沙市人民政府发布，2002年3月11日修订。
[6]以下有关行政立法义务的论述都涉及两类法律的结合问题，但为简便起见，不再专门针对第二类法律规定进行分析。
[7]Westhomke. Der Anspruch auf Rechtsverordnung und Satzun-gen. 1976:34ff.转引自盛子龙行政诉讼法上“请求法规命令制定之诉”初探[G]//翁岳生教授祝寿论文编辑委员会．当代公法新论（下）．台北：元照出版公司，2002:198.
[8]1984年9月20日第六届全国人民代表大会常务委员会第7次会议通过，1998年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第2次会议修订。
[9]1995年3月18日第8届全国人民代表大会第3次会议通过，1995年3月18日中华人民共和国主席令第45号公布。
[10]《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》(1984年9月18日第六届全国人民代表大会常务委员会通过，2009年6月27日废止。）
[11]2008年11月29日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第7次会议通过，2008年11月29日湖北省人民代表大会常务委员会公布。
[12]2008年9月23日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第22次会议通过，2008年10月6日深圳市第四届人民代表大会常务委员会公布。
[13]2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第7次会议通过，2009年2月28中华人民共和国主席令第9号公布。
[14]1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第30次会议通过，2000年7月8日第九届全国人民代表大会常务委员会第16次会议修正。
[15]1999年，国务院颁布了《城市居民最低生活保障条例》。2007年，国务院发布了《关于在全国建立农村最低生活保障制度的通知》，但此通知并非行政法规而系行政规范性文件。由生存权导出立法义务的论述参见：大须贺明．生存权论[M]．林浩，译．北京：法律出版社，2001:69-114;周宗宪．立法不作为与违宪审查—以生存权的保障为对象[C]//邱聪智、张昌邦教授六秩华诞祝寿论文集编辑委员会．融整法学的经验与见证．台北：元照出版公司，2006：667-679.
[16]法院判决中存在关于“时间的表述”不等于有“时间的要求”，如，我国台湾地区司法院大法官166号解释称：“……惟违警行为原非不应处罚，而违警罚法系在行宪前公布施行，行宪后为维护社会安全及防止危害，主管机关乃未即修改，迄今行宪三十余年，情势已有变更，为加强人民身体自由之保障，违警罚法有关拘留、罚役由警察官署裁决之规定，应迅改由法院依法定程序为之，以符宪法第八条第一项之本旨。”其中，“三十余年”并非“不作为”的时间条件，而是对《违警罚法》违宪之严重程度的说明。也就是说，此案涉及的是嗣后“作为”之违法，而非“不作为”之违法。
[17]如，《行政处罚法》第64条第2款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”据此，行政法规、行政规章如果未于1997年12月31日前修订完毕，那么就应当认定为与行政处罚法相抵触，构成嗣后的行政作为之违法，而无需将怠于修订行政法规、行政规章的行为认定为行政立法不作为。
[18]在法国，对自始违法的行政立法提起撤销之诉的诉讼期限是条例公布后的2个月，对嗣后违法的行政立法提起撤销之诉的诉讼时效是上位法公布后的2个月。（参见：王名扬．法国行政法[M]．中国政法大学出版社，1988:150.）。在德国，依据行政法院法第47条第2款第1项的规定，请求宣布行政立法无效的请求只能在法律颁布后的2年内提出。
[19]在法国，因事实情况的重大变迁导致法律丧失存在根据的，利害关系人可以“不受时间限制”地请求行政机关废除或者修改。行政机关拒绝该请求的，利害关系人可以在2个月内以拒绝行为为标的提起撤销之诉。（参见：王名扬．法国行政法[M]．北京：中国政法大学出版社，1988:150.）。在德国，因事实情况的重大变迁导致法律需要修改的，利害关系人可以提起“时间上无期限限制”的立法不作为之诉（参见：“机场噪音案判决”[M]．吴绮云，译德国联邦宪法法院裁判选集（八）．台北：司法院，1999:372-411.）。我们认为，一方面，上述所谓的不作为之诉实质上仍然是作为之诉。另一方面，上述的诉讼请求相当于申请“行政程序重新进行”，这种申请也应当有时间限制。如，《德国行政程序法》第51条规定：“申请必须在三个月内提出。该期限以相对人得知重新进行的理由之日起计算。”利害关系人要求行政程序重新进行的目的是废止行政行为，此目的可以通过撤销之诉实现。（参见：哈特穆特•毛雷尔．行政法学总论[M]．高家伟，译北京：法律出版社，2000:298.）
[20]李建良教授认为，公民请求修改或者废止行政立法“容无提起给付诉讼之必要”而应当针对现存法律提起确认无效的诉讼。（参见：李建良．试论一般给付诉讼之适用范围[J]．律师杂志，2000(254) :41-42.）
[21]1982年5月12日国务院发布，2003年8月1日废止。
[22]1979年7月16日国务院批准发布，2007年9月1日废止。
[23]2010年4月7日司法部部务会议审议通过，2010年4月8日司法部令第121号发布。
[24]2010年4月7日司法部部务会议审议通过，2010年4月8日司法部令第122号发布。
[25]2006年2月28日，民用航空总局令第164号公布《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》，该规定自2006年3月28日起施行。
[26]1982年11月19日第五届全国人民代表大会常务委员会第25次会议通过，2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第31次会议修订。
[27]2011年4月20日国办发[2011]20号发布。
[28]1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第24次会议通过，1988年1月21日中华人民共和国主席令第61号公布。
[29]1995年4月25日国办发[1995]27号。
[30]当时的《行政法规制定程序暂行条例》（1987年4月21日国务院批准，国务院办公厅发布，2002年1月1日废止）第15条规定：“经国务院常务会议审议通过或者经国务院总理审定的行政法规，由国务院发布，或者由国务院批准、国务院主管部门发布。”此项规定存在混淆行政法规制定主体的问题，目前的《行政法规制定程序条例》已纠正。
[31]2009年1月21日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第25次会议通过，2009年2月17日深圳市第四届人民代表大会常务委员会公布。
[32]2010年4月2日深圳市第四届人民代表大会常务委员会第36次会议通过，2010年4月23日深圳市第四届人民代表大会常务委员会公布。
[33]2004年3月22日国发[2004]10号。
[34]2001年11月16日中华人民共和国国务院令第321号公布。
[35]2001年11月16日中华人民共和国国务院令第322号公布。
[36]2008年3月27日中国银行业监督管理委员会令第2号公布。
[37]2006年6月13日国人部发[2006]55号发布。
[38]应申请行政行为的最高时限，参见：《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第39条；依职权行政行为的最高时限，参见：《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第57条、《技术监督行政案件办理程序的规定》第37条、《专利行政执法办法》第19条、第34条、《统计执法检查规定》第30条等。
[39]2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过，2002年6月29日中华人民共和国主席令第70号公布。
[40]2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第7次会议通过，2009年2月28日中华人民共和国主席令第9号公布。
[41]2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第25次会议通过，2001年12月29日中华人民共和国主席令第63号公布。
[42]2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议通过，2007年6月29日中华人民共和国主席令第65号公布。
[43]1998年10月31日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第6次会议通过，2004年6月17日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第10次会议修订。
[44]2009年5月27日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第10次会议通过，2009年5月27日湖北省人民代表大会常务委员会公布。
[45]1997年8月5日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第29次会议通过，1997年8月5日湖北省人民代表大会常务委员会公布。
[46]2002年9月7日中华人民共和国国务院令第 362号公布，2002年10月15日起施行。
[47]1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第18次会议通过，1986年12月2日中华人民共和国主席令第46号公布。
[48]1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第18次会议通过，2009年4月24日第十一届全国人民代表大会常务委员会第8次会议修订。
[49]1999年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第12次会议通过，1999年10月31日中华人民共和国主席令第25号发布。


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