【出处】《法制与社会发展》2011年2期
【摘要】所谓行政立法不作为，是指特定行政立法机关未依照上位法的规定，未尽到合理的立法责任，在合适时间以合适的方式或者程序，展开立法创制、修订或废止活动的行为。行政立法不作为危及了公民、法人或者其他组织的权益以及社会公共利益，行政立法机关因此应该承担相应的法律责任。在控制行政立法不作为上，应该强化授权行政立法规则的完善以及妥当地处理好立法裁量权的使用，并加强行政自制、各级人民代表大会常务委员会和社会公众对立法不作为的监督。
【关键词】行政立法；不作为；裁量权；法律控制
【写作年份】2011年


【正文】

　　近20余年来，我国由于行政立法不作为导致的法律纠纷和社会争议频仍。1988年通过的《野生动物保护法》规定省、自治区、直辖市人民政府应为保护“重点保护野生动物”致使农作物等损失的，制定补偿办法。从1998至2010年，陆续有云南、陕西、西藏、吉林、北京、甘肃等6个省级人民政府通过了“(重点)保护陆生野生动物造成人身财产损害(暂行)补偿办法”。然而，其他25个省一级政府并没有依据上位法制定相应的地方政府规章，导致野生动物所致人身或财产损害补偿“无法可依”；{1}1997年制订的《公路法》历经1999年和2004年两次修订，其第36条规定：关于公路养路费(资金)或者燃油附加费的征收，“具体实施办法和步骤由国务院规定，”但迄今为止，国务院一直未有相应的行政立法，以至于很多人对养路费征收的合法性产生了怀疑。{2}在2003年3月，南京市美亭化工厂厂长杨春庭起诉南京市江宁区人民政府未依据《南京市房屋拆迁管理办法》及时废止《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》，[1]造成拆迁损失惨重的首例立法不作为行政诉讼案件；{3}2004年11月21日“包头空难”发生后，罹难者家属认为根据1993年国务院第132号令《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》进行理赔，显失公正；国家民航总局没有依据1996年通过的《民用航空法》第128条“国内航空运输承运人的赔偿责任限额由国务院民用航空主管部门制定，报国务院批准后公布执行”的规定及时制定立法，是立法不作为。但是，罹难者家属于2005年状告民航总局立法不作为的起诉先后被一审二审法院以“不属于行政诉讼的受案范围”不予或驳回受理。{4}在2009年12月，又有多名北京大学学者提议全国人民代表大会常务委员会审查《城市房屋拆迁管理条例》中存在的“与上位法冲突”的问题。

　　行政立法作为政府进行资源配置和调整权利义务关系的一种常规制度形式，在功能上具有维护秩序、分配利益、激励行为、解决冲突、控制权力自治的作用。{5}行政立法不作为将直接影响公民、法人和其他组织的权利和利益，影响国家利益和公共利益。本文通过法律文本分析与立法实务分析，并结合域外行政立法不作为的研究成果，逐一探讨行政立法不作为的涵义、构成要件、外在表现形式及其与立法裁量权的关系、立法不作为产生的原因和法律控制机制等问题。

　　一、行政立法不作为的构成要件

　　与“行政立法不作为”相关的两个概念是“立法不作为”和“行政不作为”。“立法不作为”在美国叫“立法怠慢”(legislative inaction)，{6}在德国和我国台湾叫“立法怠惰”。[2]立法不作为，是指立法者存在立法义务，但在何时制定法律、如何运用裁量权形成法律时有所不为，并且这种不作为严重影响了公民、法人或者其他组织的权利义务关系，甚至妨碍了宪政秩序。行政不作为，系指行政机关或者法律、法规、规章授权的组织及其执法人员具有法定的作为义务，在具有作为能力的前提下，对所负行政实体行为或行政程序行为不予以履行的行为，也就是在实体、程序、内容或者形式上的逾期不作为。

　　行政不作为的形态既包括具体行政行为中的不作为，也包括行政立法中的不作为。行政立法不作为兼具了立法不作为和行政不作为的双重特点，它是指特定行政立法机关未依照上位法的规定，未尽到合理的立法责任，在合适时间以合适的方式或者程序，展开立法创制、修订或废止活动的行为。行政立法不作为是立法主体放弃行政责任和立法责任的表现。从学理上看，行政立法不作为包括三个构成要件：(1)行政立法机关有立法责任的存在；(2)行政立法机关具有立法的能力；(3)行政立法机关无为或者消极作为。

　　(一)行政立法机关立法责任的存在

　　据统计，从1979年到2010年3月，我国现行有效的行政法规690多件、地方性法规8800多件。从1987年建立法规规章备案制度到2009年8月底，国务院部门和有立法权的地方政府共制定规章26308件。{7}这表明，面对社会管制的需求，行政立法正在填充“立法饥饿”的空缺。判断行政立法的有效性和行政立法责任，应该从授权立法主体和被授权立法主体之间的关系模式中加以辨别。从实务考察来看，我国行政立法权的渊源极具多样性，它同时赋予特定行政主体积极立法作为的义务，禁止立法不作为。结合《立法法》的法律文本和立法实践，可以判定我国行政立法主要有四种法源机制，它们分别确立了行政立法责任的不同法律基础。

　　1.单独授权

　　由单独授权命令明示授予的行政立法权，可以称之为“特别授权”，包括全国人民代表大会或其常务委员会对国务院的行政立法授权以及对经济特区人民政府的行政立法授权，这两种立法授权都是概括授权，类似于“空白授权”。典型事例是：1983年授权国务院对《关于安置老弱病残干部暂行办法》和《关于工人退休退职暂行办法》的部分规定做一些必要的修改和补充；1984年授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人民代表大会常务委员会审议；1985年授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人民代表大会及其常务委员会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人民代表大会常务委员会备案。经过实践检验，条件成熟时由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律。1992年、1994年、1996年全国人民代表大会先后三次分别向深圳市、厦门市、汕头市、珠海市人民代表大会及其常务委员会授权制定地方性法规的同时，还授权该市人民政府制定行政规章的立法权。

　　2.法律文本明确授权

　　由立法文本明示授予的行政立法权，可以称之为“法条授权”。此类行政立法权的被授权主体众多，可以归纳出以下八种更具体的授权形式：其一，全国人民代表大会或其常务委员会对国务院的行政立法授权，例如《义务教育法》(2006年修订)第44条规定“义务教育经费保障的具体办法由国务院规定”。其二，全国人民代表大会或其常务委员会对国务院部门的行政立法授权，例如《商标法》(2001年修订)第3条规定“集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定”。其三，全国人民代表大会或其常务委员会对各级地方人民政府的行政立法授权，例如《义务教育法》(2006年修订)第12条规定地方各级人民政府对适龄儿童、少年提供平等接受义务教育的条件，“具体办法由省、自治区、直辖市规定”。第43条规定“省、自治区、直辖市人民政府可以根据本行政区域的实际情况，制定不低于国家标准的学校学生人均公用经费标准。”其四，国务院对国务院部门或者地方人民政府的行政立法授权，例如《药品管理法》(2001年)第47条规定：地区性民间习用药材的管理办法，由国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定。《残疾人就业条例》(2007年通过)第8条规定“用人单位安排残疾人就业的比例不得低于本单位在职职工总数的1.5％。具体比例由省、自治区、直辖市人民政府根据本地区的实际情况规定”。其五，省级人民代表大会或其常务委员会对地方人民政府的行政立法授权，例如《上海市市容环境卫生管理条例》第62条规定“本市城市化地区以外的其它区域的市容环境卫生管理，由市人民政府参照本条例另行制定管理办法。”其六，较大的市的人民代表大会或其常务委员会对人民政府的行政立法授权，例如《大连市税收征管条例》第44条规定“大连市政府可根据本条例制定单项管理办法。”其七，国务院部门对地方人民政府的行政立法授权，例如人事部《人事争议处理暂行规定》(1997年)第32条规定省、自治区、直辖市可以根据本规定制定实施办法。建设部《城市房屋权属登记管理办法》(2001年)第40条规定各省、自治区、直辖市人民政府可以根据本办法制定实施细则。商务部《零售商促销行为管理办法》(2006年)第24条规定各省、自治区、直辖市可结合本地实际，制定规范促销行为的有关规定。其八，全国人民代表大会或其常务委员会对其它人民团体、社会团体或组织的行政立法授权，例如《工会法》(2001年)第56条规定“中华全国总工会会同有关国家机关制定机关工会实施本法的具体办法”。《学位条例》(2004年)第19条规定“本条例的实施办法，由国务院学位委员会制定，报国务院批准。”

　　3.法律文本默示授权

　　法律文本虽然没有明示授予行政立法权，但是，从特殊的法条里可以推断出实际存在行政立法授权。例如，《行政许可法》(2004年)第52条规定“国务院实施行政许可的程序，适用有关法律、行政法规的规定”；第53条规定“实施本法……但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定”；“行政机关通过招标、拍卖等方式做出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定”；第54条规定“实施本法……但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”上述法条表面规定的是法律适用问题，但因为可能没有可以适用的行政立法文本，这也意味着有权机关可以和应该及时制定相应的行政法规或规章。

　　4.由行政执法责任获得的立法权

　　行政机关是执法机关，行政立法是其执法的一种主要方式，从行政机关的性质上看，它们已经在宪政层面被概括性授权，除非有上位法律的特别禁止规定，一般情况下，特定行政机关当然获得了抽象的、笼统的行政立法权。例如，《著作权法》、《商标法》和《专利法》并未在法条中直接授权哪个机关可以制定下位规范，但是，国务院依据职权立法制定了相应的“实施条例”。《商标法》(2001年修订)第2条规定“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作”，国家工商总局实际上获得了商标立法权，制定了《商标使用许可合同备案办法》(1997年)、《商标代理管理办法》(1999年)、《驰名商标认定和保护规定》(2003年)等行政规章。

　　(二)行政立法机关具有立法的能力

　　行政立法不作为的第一个构成要件是行政立法机关有立法责任的存在，这既是一种“义务能力”也是一种“权利能力”。第二个构成要件是必须具有立法能力，即“行为能力”，否则不立法就不是一种失职行为。行政立法机关的行为能力比起具体行政行为中的行政执法的行为能力要复杂得多，它不是由单个人的主观意志决定的，而是由机关法人意志特别是受到上级机关意志制约的。从客观原因上看，不可抗力、不确定的政策情势、官僚制度和立法程序本身都可能制约行政立法的动议和通过速度，并且外部社会政策向行政立法转化的过程是一个极其复杂的过程。从主观意志上看，行政立法机关的行为能力也受到立法机关及其工作人员自身主观意志的限制，因为立法是机关意志的体现，受法人意志的制约，这样必然就会受到行政层级关系和立法计划审批程序的制约，受行政立法机关自身对法律调研、形成法案能力的制约。因此，对行政立法机关立法能力的判断，须结合一定的社会背景和组织因素才能认定。

　　(三)行政立法机关无为或者消极作为

　　判断行政立法不作为的关键之点不在于是否有立法的权利能力，即立法资格，而是看是否具有立法的行为能力，或者是否恰当地展现了这种立法的能力。行政立法不作为，不仅是法定程序上(主要指法定时限内)的无为即拒绝采取立法举动或者行动，而且包括实质不作为。例如，消极性地“重复立法”、“敷衍立法”以及形式上的不作为，例如未采取应当采取的立法听证程序。行政立法机关无为或者消极作为，是立法不作为的结果性要件，它只能从行政立法机关所进行的立法行动表现出来的客观状态中被予以观察和总结。

　　二、行政立法不作为与立法裁量权运用的关系

　　可以从多种角度区分行政不作为违法即违反作为义务的类型，根据“裁量收缩论”，裁量权的滥用也构成行政不作为违法的一种原因。{8}(P278-280)根据行政立法权的自由程度，行政立法不作为大致包括两种表现违法形态：违反上位法强制规定的不作为和违反立法裁量权上的不作为，它们都与我国的立法授权制度的清晰程度、强制程度和严谨性程度紧密相连。与此同时，行政立法授权制度也是判断行政立法不作为外在违法表现形态的重要标准，恰因授权行政立法制度缺乏强制性、明晰性甚至逻辑性，才会影响行政立法裁量权限的合理使用，这一现象也给从纯粹形式法治主义角度判断是否存在，或者属于何种行政立法不作为形态，产生诸多识别上的难题。当上位法的授权立法规则缺位、模糊不清或强制性甚差的情形下，只有结合该行政立法的制定背景和社会能动需要等情况，才能评判立法不作为存在状况。可以说，立法裁量权的不当适用是导致行政立法不作为的最主要原因之一，立法裁量权的研究也构成行政立法不作为问题研究的重要内容。

　　(一)行政立法裁量

　　裁量(discretion)，是公权力的一种权能变现，基本涵义是“判断”、“选择”、“酌处”，系指对两种以上可能行为的选择权。公法上的权力裁量类型包括宪法裁量、行政裁量、司法裁量和立法裁量。学界迄今对行政裁量、司法裁量研究较多，对立法裁量较少关注，有学者甚至说英美宪法或行政法教科书上鲜见“立法裁量”这一概念。{9}(P14-15)至于行政立法裁量则更少被关注，以至于我国台湾学者感叹行政立法裁量“不仅学界未尝置一词，即法院判决或解释，也率都没有意识到其间有裁量问题的存在，少数具有清晰的裁量问题意识者，也多着墨不深，看不出有任何理论基础，更遑论发展出足资称道的理论架构。”{10}(P210)立法裁量权不当运用所导致的行政立法不作为违法，是比较普遍的。例如，美国法院所审查的立法裁量权滥用，一般就是《行政程序法》上规定的立法裁量权滥用或者拒绝立法(the failure to promulgate a rule)、延迟立法(non-implementation)等三种情况。{11}在日本，行政裁量的形态主要是指具体行政行为中的裁量，但是行政立法中的“行政裁量也构成问题”，法规命令因为确认权利义务关系的活动，“也是行政裁量的一种存在形式。”{12}(P88)但是，德国立法则明确了立法裁量的审查，《行政法院法》第40条规定“当局被授权依裁量活动的，必须按照授权的目的行使裁量权，并遵守法定的裁量范围。”{13}(P212)哈曼在1955年发表的《立法裁量权》论文中，详细地分析了立法裁量权的理论基础。{14}(P159)平特纳则认为立法裁量是“政策性裁量”和“政治性裁量”，不是法律确定目的内的决定选择裁量，它是在没有法律或者超越法律之外的一般基础上所进行的“政治性价值的创造性调整”。{15}(P63)

　　20世纪末端，我国台湾地区的学者和法院也逐渐把行政立法裁量作为“自成一格的独立、特殊裁量类型”{10}(P218)，兼具“法制定的功能”和“法适用的功能”的行政立法裁量{10}(P214)，日益受到重视。一般把“订定命令的裁量”或“规范制定裁量”称为“立法授权之裁量”，或者直呼为“行政立法上的裁量”，此种裁量乃是对行政立法的“某种决定或形成自由”，主要包括如何、是否、何时制定立法的裁量。{10}(P209-210)叶俊荣对台湾行政立法及其司法审查问题研究较多，在他看来，在宪法和法律授权母法的拘束下，行政立法机关依然享有较大的“决策和裁量”空间，概括来说，立法裁量的主要形态有：(1)是否订定的裁量；(2)何时订定的裁量；(3)如何订定的裁量；(4)订定程序的裁量。{16}(P546-553)陈新民和李建良都以德国的研究成果为讨论基础，陈新民认为立法裁量权符合宪法和授权立法思想和目的性，立法者在践行宪法规定时，对实践方法享有裁量权，可以因应政策需要，结合自身的世界观以及社会和经济的变迁，做斟酌思考。{14}(P160)立法裁量，就是“法律制定者可以针对各种事务的特性，订出各种不同的法律规定，赋予大小不同的法律效果，这属于立法政策”，立法者只要不违反宪法规定，就有相当广泛的形成法律内容的自由空间。{17}(P147)李建良指出：立法裁量系“立法自我支配性”、“立法形成自由”、立法者某种程度上的“活动空间”。李建良归纳了立法裁量存在的六个理由：(1)宪法和法律的框架性和开放性特征；(2)为了应对新的社会事实、新的社会问题和新的民意，立法者必须享有立法裁量空间和形成立法的自由；(3)在国家任务从自由主义向福利主义的转换过程中，立法者为了配置有限的国家资源，必须基于阶段性的国情和地方性知识进行自主立法；(4)国家社会政策目标对立法者的裁量权行使产生拘束；(5)立法者对宪法或法律所确立基本原则予以落实或修订，必须运用立法裁量权；(6)立法者有对立法事实的评估、预测或评价的自由，他们对立法事实的判断与评估的裁量，多为政策性的、政治性的、统治意志的考量。{18}(P201-211)

　　不确定法律概念之下的行政立法裁量问题也非常值得关注。所谓不确定法律概念是指法律条文中，常使用一些概念不具体、不明确的用语，让立法适用者可以斟酌实际情况来决定或者阐释其内容。行政法上较典型的不确定法律概念有：必要性、公共秩序、公共利益、社会利益、较大数额、实际情况、情节、“一切使青少年堕落的网络游戏”等等。不确定法律概念，使行政机关有了“判断余地”。{17}(P147-151)如前所述，行政立法裁量权是指特定行政机关在具有行政规范制定权的前提下所应有的立法权能，它取决于两个因素：一是社会现实对行政立法能动性的需要程度，二是立法机关(议会或“人大”)和司法机关在形式法治上对行政立法的限制程度。在我国《立法法》实施之前，行政立法的权能可以说无所不在而又无处可寻。由于权力机关和司法机关的权能较弱，行政立法一度成为法治的飞地，由谁对何种事项、何时、何种深度和强度上制定行政立法，是行政机关自主决策的内部问题、程序和习惯。结果，丧失形式法治约束的行政立法裁量权破坏了脆弱的宪政和法治基础，导致行政立法机关养成了“我行我素”的恶习。由此，许多行政立法机关逃避了自己在产品质量、消费者保护、劳动卫生与安全、环境保护、妇女问题、学校教育等方面的立法责任。《立法法》是行政立法裁量权模式发生转变的里程碑，立法裁量权受到了削弱和限制。

　　(二)滥用裁量权所导致的行政立法不作为

　　从立法实务考察来看，违反法律规范强制规定的行政立法不作为现象比较少见，也不大容易清晰识别，一般来说存在两类与此相关的立法不作为现象。一是未按照强制规定修订或废除旧的行政立法。例如《行政处罚法》第64条规定“本法自1996年10月1日起施行。本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”《行政许可法》第83条规定“本法自2004年7月1日起施行。本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。”二是违法转授权立法，是指特定行政机关将自己所获得的制定普遍性规则之权力再授予其它机关。在英国，转授权立法称之为“再委任”或“转委任”，由委任立法、二级委任立法到三级委任立法，可能产生一个金字塔式的委任立法体系。韦德认为在英国存在“转委任是否合法的问题”。{19}(P592)在我国，转授权立法是不合法的，转授权立法是立法不作为的一种表现。实践中，转授权的立法效果并不好，它只会把法律体系搞乱。《立法法》第10条明确禁止国务院将其经过授权获得的立法权再转授出去[3]，所以，也应该禁止行政规章创设立法权转授权制度。但是，立法实务中，立法转授权现象仍然存在，例如中国人民银行1998年颁布的《保险代理人管理规定》(试行)第81条授权“中国人民银行各省、自治区、直辖市、深圳经济特区分行可根据本规定制定实施细则。”建设部2001年颁布的《城市房地产转让管理规定》第20条授权“省、自治区人民政府建设行政主管部门、直辖市房地产行政主管部门可以根据本规定制定实施细则。”

　　滥用行政立法裁量权，表面上看是已经制订出新法或者修订了旧法，是在采取积极的立法行为，实际上是一种通过滥用立法裁量权的方式表现出来的不合法、不合理地立法。不合法是指被授权行政立法机关未能正确理解或者故意曲解授权其立法决策权的上位法律而进行或者未进行立法，不合理是指立法决策明显地背离了公认的法律原则或者道德标准。典型的表现是：在行政立法中对宪法、法律、法规中有关公民、法人或者其它组织的权益、行政主体的义务进行削减、删除。从外在表现形式看，滥用行政立法权的立法不作为主要有三种情形：

　　1.绝对不立法或敷衍立法

　　绝对不立法，即拒绝立法的行为，典型的表现是：对于被授予的属于许可、收费、罚款之外的“无利可图”的管理职权的行使和管理事项，行政立法机关有义务作进一步具体化规定时，却故意不予立法。例如，按照《野生动物保护法》，省级人民政府有对野生动物伤害补偿的立法责任，但是，因为涉及到政府的金钱给付问题，政府把补偿责任转嫁给林业部门或者社会(如民间野生动物保护基金会)，而不愿意启动相应的行政立法。敷衍立法，主要表现为重复立法和简单立法，即简单、机械重复上位法的规定，没有将其从较原则、抽象的规定细化为可操作的程序和步骤，或者虽有所立法，但法律条文和内容极其概括、简略，几乎不发生有效的规范作用，实际上放弃了法定立法责任。

　　2.拖延立法

　　拖延立法，是指不及时制定新法或者不及时修订、废除旧的行政法规或规章，主要表现为不及时更新行政立法的功能和内容，阻碍了社会发展和公民、法人或其它组织的权益保护，这个问题在立法不作为中尤其严重。上位法律已经修改，下位行政法规或规章是否仍然有效，存在争议。韦德认为“一项法律被废除时，据其制定的一些规则或者条例就因而失效。”“就新法授权可以制定规则等这一点来说，依据旧法所制定的规则无论其是否被修订，都被看做是依据新法律制定的。无论规则制定机构的组成人员或者组织有何变化，规则都仍然继续有效。”{19}(P577)笔者认为上位法修订了，虽然可以保持下位法“实施细则”或“办法”的效力，但是，立法者有法律责任积极修订自己的行政法规或规章，否则就是一种行政立法不作为。例如，《义务教育法》修改了，其实施条例未修改；《学位条例》修改了，但是《学位条例》实施办法并未修改，这就是行政立法不作为的表现。不及时修订行政法规和规章，将带来两方面的不利后果：

　　一是公民、法人或者其它组织程序权利或实体权利的丧失，或义务的增加，或者应予取消的法律限制未能取消。例如，在“福建省水利水电勘测设计研究院不服省地矿厅行政处罚案”中，法院认为“地矿厅的具体行政行为发生于1994年，评判该具体行政行为是否符合法定程序，应当以行为时的法律为准。”{20}(P12)在“博坦公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷案”中，原告诉称《海关行政处罚细则》是依据1987年的《海关法》制定的，在新《海关法》颁布后，不应再被适用。法院认为“行政机关为实施法律而根据法律制定的实施细则、条例等行政法规，在相关法律修改后，只要没有被法律、行政法规或者制定机关明令废止，并且不与修订后的法律相抵触，就仍然可以适用。”{21}这实际上就是以旧的行政立法限制了相对人的程序权利。再如，《老年人权益保障法》(1996年)第36条规定“地方各级人民政府根据当地条件，可以在参观、游览、乘坐公共交通工具等方面，对老年人给予优待和照顾。”长春市人民政府于1995年颁布的规则规定“老年人优待证”适用于“免费乘坐市内公共电、汽车(不含小公共车、不包括长春至双阳区的长途公共汽车)。”而吉林省人民代表大会常务委员会1998年颁布的《吉林省实施〈中华人民共和国老年人权益保障法〉若干规定》第18条规定“70周岁以上的老年人凭有效证件免费乘坐市内公共交通工具，进入公园以及享受当地人民政府规定的其它特殊优待。”很显然，颁布在先的地方政府规章与颁布在后的地方性法规发生了冲突，从立法权角度看，地方政府规章并没有违法，因为《老年人权益保障法》授权对象是“地方各级人民政府”。但是，根据《立法法》，地方政府规章不能与地方性法规相抵触，在地方性法规颁布后，地方政府规章若没有及时修改，就是属于行政立法不作为。

　　二是对社会发展的阻碍。有很多行政法规或规章，社会舆论呼吁对它们予以修订或者废除，因其对社会发展已经造成了负面作用。例如，国务院和国家工商总局在特定时代背景下颁布的《投机倒把行政处罚暂行条例》(1987年)、《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》(1990年)，长期适用，引起巨大争议，并最终因为“月球大使馆事件”而退出历史舞台。[4]2008年国务院公布了对655件行政法规的清理结果，[5]因“调整对象已消失，实际上已经失效”，《投机倒把行政处罚暂行条例》遂被废止。“投机倒把”这一特殊的计划经济性法律制度，因为与我国现有法律体系和社会正义精神相抵触，2009年8月27日公告的《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》对《野生动物保护法》、《铁路法》、《烟草专卖法》、《计量法》四部法律中有关“投机倒把”、“投机倒把罪”的条款也予删除。

　　3.程序不作为

　　程序不作为，是指是否履行了预告—评论程序，即是否征询听取了利害关系人和公众的意见，对利害关系人和公众的主要意见是否斟酌和采纳，是否将重要的资讯告知了利害关系人和公众。{22}行政立法的程序不作为，是指未予进行立法民主讨论、审议或评估程序，侵犯了参与和透明(participation and transparency)这两项根本性的公法价值。{23}

　　美国行政法专家施瓦茨在早年的文章里，肯定了行政立法的作用和法律效力，同时担心授权立法权力被滥用，担心受到授权立法影响的私人无法在行政规章制定过程中像议会立法那样得到参与机会。施瓦茨认为行政立法面临的“基本问题是规章制定过程的民主化”问题。美国所采用的第一种民主技术是行政立法机关与利益受到影响的当事人进行咨询和讨论(consultations and conferences)，另一个被采用的民主技术是拟议制定的规章应先行公开(antecedent publicity)，利益受到影响的私人在立法公告(notices)之后有权进行评论(comments)，第三项民主技术是听证技术(The hearing or auditive technique)，它被作为行政立法制定的补救措施和普遍措施。{24}如果行政立法过程不重视“规制民主”(regulatory democracy)问题，不重视程序民主性，就会导致立法不作为现象。

　　按照《立法法》，我国民主立法的征求意见程序有调研会、座谈会、论证会和听证会等形式，是否采取立法听证会属于行政立法机关的裁量权。虽然《立法法》颁布后，行政立法更加注重科学立法和民主立法，但是截至2009年8月底，总共只有53部行政法规草案向社会公开征求了意见。行政规章草案向社会公开征求意见的，有很多，但是采取立法听证会的形式制订行政规章，仍然很少。如果某项行政立法将影响广泛的利益主体或者造成巨大的经济或社会价值后果，没有充分的理由而未启动立法听证程序，显然是一种行政立法裁量权的滥用和立法不作为的表现。2006年广州市政府通过的《广州市规章制定公众参与办法》虽然规定公众有权参与规章立项、起草、审查、实施等环节并提出意见，但缺乏违反法定程序的相应罚则，只能从立法裁量权角度判断是否存在立法不作为现象。

　　按照《立法法》和《全面推进依法行政实施纲要》确立的规则和原则，立法评估也是行政立法制订、修订或者废止的重要程序性要求，即将成本收益分析方法引入到行政决策和行政立法之中，借助经济分析方法来评估行政立法、决策的合理性。2006年以来，国务院法制办公室启动了行政法规的立法后评估工作，对《信访条例》、《艾滋病防治条例》、《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》、《个人存款账户实名制规定》、《劳动保障监察条例》和《特种设备安全监察条例》等六个行政法规完成了评估试点，摸清了在实施这些行政法规过程中暴露的一些问题，有些是需要在立法层面加以完善的。{25}在总结2006年评估试点工作的基础上，国务院法制办公室又选择了《地方志工作条例》、《民用爆炸物品安全管理条例》、《血吸虫病防治条例》、《储蓄管理条例》、《铁路运输安全保护条例》、《放射性同位素与射线装置安全和防护条例》六个条例，相对集中行政处罚权制度实施情况、行政复议审理制度建设情况总共八个对象进行立法后评估。2008年11月28日，广东省人民政府通过了《广东省政府规章立法后评估规定》，要求根据立法目的，结合经济社会发展要求，按照一定的标准和程序，对政府规章的立法质量、实施绩效、存在问题及其影响因素等进行跟踪调查和分析评价，并提出评估意见的制度。随着立法后评估效果的不断体现，经验的不断积累，立法后评估制度在政府立法领域中得到更加充分的重视和更加实际的应用，促进了更多的“良法”的出现。但是，受限于行政立法机关的工作能力，我国罕有对行政立法制订过程中的立法评估。

　　三、行政立法不作为现象形成的原因

　　(一)组织的功能性障碍

　　我国行政立法主体是机关不是个人，立法行为是机关行为不是个人行为，因此特有的行政官僚体制会导致制度性的立法迟滞。我国行政体制实行的是行政首长负责制，行政立法只是首长行政活动内容的极小部分，在行政首长诸多繁杂活动中，行政立法的启动机制是很难进行的。一方面，行政首长难以主动地发现行政立法目标和任务的存在，需要政府法制部门提供信息和建议；另一方面，政府都有自己的年度和中期立法计划，但是很多行政立法的制订、修订或废止并不在计划立法的档期，所以，行政立法的速度很慢。

　　(二)授权立法规则不清晰

　　行政机关虽有立法能力，但是如果授权法律规则缺乏可度量性，未能清楚地呈现行政立法的主体、立法内容和范围、目的和时限，行政立法机关即便想行使立法裁量权，也难以着手。授权行政立法规则的目标和要求不清晰的问题，多集中在法律条文授予立法制订权比较模糊的法律法规上，或者是部门规章联合立法的立法责任主体不明确上。例如，《商标法》(2001)第63条规定“申请商标注册和办理其它商标事宜的，应当缴纳费用，具体收费标准另定，”本法律条文未清除地列出授予的立法权限，只能推定国家工商总局有“具体收费标准”制定权，但是，有关机关也许会认为自己也有权制定相应的行政规范，而国家工商总局也可能认为自己没有行政立法权，这就极可能导致立法不作为现象的滋生。

　　(三)客观环境的不成熟性

　　在实务中，有少数行政立法规范在制订时机确实不够成熟，并且包含着极其复杂的利益纠葛，问题棘手而无从下手。具体表现情形是：

　　有些行政立法问题也许不具普遍性。例如，在云南、陕西、西藏、吉林、北京、甘肃等6个省、自治区、直辖市之外，其他的人民代表大会常务委员会制定的《实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》或者人民政府制定的《野生动物保护管理办法》均对受害人补偿问题采取了极其简单的处理方式或者回避态度，这是因为我国各地野生动物的实际存在状况是不同的，对它们而言，制定“补偿办法”的客观环境并不成熟。

　　有些行政立法问题面临着棘手的物质投入和分配。例如，《义务教育法》规定的教育经费问题和“就近入学”制度，至今仍未有更加具体的行政立法予以落实，根本原因在地区发展和教育资源配置极其不平衡，即使制定有关的教育行政立法也只能是笼统的宣示条款，无实际意义。

　　有些行政立法问题面临着复杂的利益之争和利益权衡。例如，1997年制定的《公路法》第36条规定：公路养路费用采取征收燃油附加费的办法。拥有车辆的单位和个人，在购买燃油时，应当按照国家有关规定缴纳燃油附加费。征收燃油附加费的，不得再征收公路养路费。具体实施办法和步骤由国务院规定。燃油附加费征收办法施行前，仍实行现行的公路养路费征收办法。1999年和2004年修订的《公路法》均在第36条规定：国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金，具体实施办法和步骤由国务院规定。国务院的相关行政法规未及时出台，与养路费和燃油税的利益之争有关，实际上是1999年《公路法》修正案未能通过时的余留问题。当时，全国人大常委会讨论《公路法》修正案时，有关部门并没有提供大量可信的事实和证据，说明“费改税”的成本负担和收益主体及其额度诸问题，尤其是农民负担和油价波动带来的社会稳定问题。[6]2008年某市起草的《二手车流通管理办法》，旨在加强二手车流通管理和流通秩序，保障交易各方的合法权益，按照规章的要求，本市将只有一家公司符合二手车市场准入标准，其他公司联手“上访”，导致“办法”迄今未能通过。

　　(四)利益驱动导致立法裁量权的滥用

　　相当多的行政立法无论在立法时机还是特定主体的立法能力上，均已成熟，但是由于受利益纠结，立法者并不愿意或者拒绝及时、妥当地展开立法活动。在我国，特定行政立法机关不予履行立法责任，可能是因为对国家政策和上位法律规范的错误理解、判断，这可以原谅。但是，在管钱管物的事项上，行政立法权能仍然是积极的，仍是行政立法的高密区，不能不说有些行政立法机关采取各种借口逃避或回避了在社会保障、食品安全、产品质量、消费者保护、劳动卫生与安全、交通安全、环境保护、妇女平等权和福利平等权、义务教育、“农民减负”、“三乱”治理等方面的立法责任。

　　(五)舆论观念扭曲了立法作为和不作为的正确关系

　　从严格形式法治角度看，凡是法律保留事项都不得行政立法，即使民众和社会舆论希冀立法，行政立法机关也不得立法，否则违反法治原则。即在立法保留事项方面，行政立法机关无权立法。“自由与财产权，基本无立法产生的可能”，立法者不予立法并非是立法不作为。{10}(P523-524)例如，在市场经济条件下，行政立法机关无权制定违反市场规律的房地产和股市的价格干预性立法。民众的利益驱动是民主的一种表现，但是，这种民主可能与法治原则相冲突和背离，此时的所谓“立法不作为”反倒是不成立的。从形式法治标准看，有些“积极立法”恰恰是不可取的。例如，国务院2002年1月30日通过《排污费征收使用管理条例》，自2003年7月1日起施行，但是国家环境保护总局、国家经济贸易委员会却根据《排污费征收使用管理条例》于2003年2月28日通过了《排污费征收标准管理办法》，也自2003年7月1日起施行。国务院2003年4月16日通过《工伤保险条例》，自2004年1月1日起施行，但是劳动和社会保障部却根据《工伤保险条例》于2003年9月18日通过《工伤认定办法》，也自2004年1月1日起施行。这种奇特的“立法乌龙”现象，也是值得警惕的。因此，当不得违反法治原则与民众舆论观念冲突时，行政立法机关的“立法不作为”不仅不能予以否定，而且应予肯定，并通过合法合理的方式解决是否及何时制订行政立法的问题。

　　四、行政立法不作为现象的控制机制

　　(一)西方国家对行政立法不作为的控制

　　西方法学界一般更关注宪法实施和宪法委托中的立法不作为现象，被授权立法机关逾期不予立法的可以被法院起诉。{14}(P161-170)日本法学界在20世纪60年代后认为国会没有制定生存保障立法时，可以依据《日本国宪法》第25条关于生存权的规定，提起立法不作为的违宪确认诉讼，法院陆续就“恢复住宅投票制诉讼”和“议员定数不均衡违宪诉讼”案件的立法不作为，做出国家赔偿判决。根据韩国《宪法法院法》，立法不作为可以成为宪法诉愿的对象，这一问题也成为司法实践和理论研究的焦点问题。{26}

　　行政立法不作为直接关系到私人利益和公共利益的保护及其平衡关系，在美欧国家，对行政立法不作为的控制，通常采取法院司法审查和国会控制两种机制。美国法典第706条授权法院“强制行政机关履行其非法拒绝或不当延误的行为”，这其中包括对行政立法不作为的司法审查。在法国，法律或条例规定必须制定行政立法时，政府部长须在适当时间内采取立法措施，否则即是失职行为。公民也可以请求行政机关积极立法、停止不作为或消极行为。当被拒绝时，公民可以提起行政诉讼，要求国家赔偿。{27}(P150)在20世纪60年代后，美国国会开始控制行政立法不作为现象，先后采取过多种授权立法模式：自由裁量模式、强制模式、确定模式和照章行使模式。强制模式俗称“榔头规则”，它对行政立法机关的最主要限制方式是时间限制，裁量权旨在约束行政机关决策、减轻阻止做出立法决定的外界压力，并为行政机关终止复杂、冗长的立法分析过程提供理由，做出虽很艰难但却必要的立法决定。时间限制改善了立法监督模式，加快了行政立法制定，也缩小了行政机关的裁量权。如果行政机关不作为或者不能及时做出立法决定，要承担法律责任。{28}美国国会的榔头条款规定，实际上压缩了立法裁量权，以至使立法裁量权为零。

　　(二)我国控制行政立法不作为现象的制度改革

　　1.建立可度量的授权立法规则

　　“可量度性”规则的目的，旨在要求“立法者自己列述行政机关从事行政行为时应遵守的标准，以便司法机关事后可以审查行政活动是否与立法者之特别意思相符”。{29}(P13)行政立法授权机制是判定行政立法责任和立法不作为的基础，在我国，全国人民代表大会或其常务委员会可以对国务院、国务院部门、地方人民政府进行行政立法授权，国务院可以对国务院部门，或者地方人民政府或其它机构进行行政立法授权，全国人民代表大会或其常务委员会还可以对其他人民团体或组织进行行政立法授权(如对中华全国总工会的立法授权)，但是，这些立法授权一般都缺乏严格的制度和程序机制，对授权立法的内容、客体、目的及范围未加以确定与限制，使得行政立法裁量权无从度量和计算。此外，强制性授权规范的内容中，不确定性法律概念的使用缺乏严肃性。例如，“公共利益”、“需要”、“必要”、“实际情况”等术语的使用，改变了行政立法机关的责任形态，为滥用立法裁量权留下了过大的自由空间，因此建立完备的授权立法规则，是监督立法不作为的当务之急。

　　2.完善强制制订、修订和废除行政立法的制度

　　行政立法机关既是立法主体也是执法主体，因此行政立法机关对于某些事关行政权力和利益的立法，缺乏制订、修订和废除的积极性，建立和完善强制制订、修订和废除行政立法的制度极其必要。“以新代旧”、“新法优于旧法”，是我国立法和法律规范适用的基本准则。通常，新法都在附则中规定废除旧法的条款，例如《婚姻登记条例》(2003年)第22条规定“本条例自2003年10月1日起施行。1994年1月12日国务院批准、1994年2月1日民政部发布的《婚姻登记管理条例》同时废止。”而强制修订和废除旧法的制度规定，在《行政处罚法》第64条和《行政许可法》第83条中表现得非常到位，它们规定了法规、规章修订的标准和时间限制，收到了较好的立法效果。

　　3.重视法规清理制度

　　我国行政立法的修订、废止模式是通过有自己特色的法律清理制度进行的。“法律清理”[7]是对现行行政规范的性质和效力进行系统分析、分类和处理的国家活动。目前，法规清理制度主要有两种操作模式：对全部法律规范的全面清理和对部分法律规范的专项清理。无论是哪种清理，清理的工作方式一般有两种：一是及时的个别性清理，即在制定新法之前对相关内容的旧法予以清理；二是间隔一段时间的集中清理，即间隔一段时间由法律规范的制定机关对现行的法律规范进行集中式的清理。

　　建国以来，根据国务院的统一部署，对行政法规和规章先后进行过四次集中的全面清理。即1955年进行的法规清理，1983年10月至1987年进行的法规规章全面清理，1990年至1994年进行的行政法规清理和2007年进行的法规清理。集中的专项清理工作主要有：1988年进行的涉外法规规章专项清理、1990年与《行政诉讼法》相抵触的法规规章清理、1995年与《劳动法》冲突的法规和规章清理、1996年进行的行政处罚法规清理、1996年以来国务院组织系统地清理了乱收费和价格文件、1999年与《合同法》相关的法规和规章清理、2000年开展了行政审批专项清理、2000年与《立法法》抵触的法规和规章清理、2001年WTO专项清理、2007年对各类职业资格相关活动的规范文件的清理，[8]以及地方人民政府进行的集中清理，等等。其中，2007年，国务院进行了建国以来最全面最彻底的一次全国规章大清理，截至2008年6月底，共有2320部规章被废止和宣布失效，已经修改或拟修改的规章达到2542部。为适应形成社会主义法律体系的要求，2010年5月国务院办公厅下发《关于做好规章清理工作有关问题的通知》(国办发{2010}28号)，将在12月1日前请完成对部门规章和地方政府规章的清理工作。

　　法规清理制度成为我国独特的行政机关自我监督模式。中国特色的行政规章清理制度显然有其积极的一面，它采取政治化、运动化和政策化的方式来系统地纠正行政立法中存在的问题，有利于保障法律体系的统一、国家政令的连贯性，也能保护私人利益。但是，这种方式并非着眼于行政立法的合法性和合理性，带有随意性和片面性，而且行动缓慢、周期漫长，并没有明确立法权法律责任的归属，也不会产生立法赔偿后果。

　　4.发挥上级行政机关内审机制的监督功能

　　依照《立法法》，国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章。省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的地方政府规章。依据《法规规章备案条例》，行政法规和规章采取报送备案制度。国务院法制办公室负责法规及规章备案工作，履行备案审查监督职责；社会团体、企业事业组织、公民认为地方性法规同行政法规相抵触的，或者认为规章以及国务院各部门、省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府发布的其他具有普遍约束力的行政决定、命令同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制办公室研究并提出处理意见，按照规定程序处理。国务院法制办公室对报送国务院备案的法规、规章，就下列事项进行审查：(1)是否超越立法权限；(2)下位法是否违反上位法的规定；(3)地方性法规与部门规章之间，或者不同规章之间对同一事项的规定不一致，是否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定；(4)规章的规定内容是否适当；(5)是否违背法定程序。经审查，地方性法规同行政法规相抵触的，由国务院提请全国人民代表大会常务委员会处理。

　　5.充分利用人民代表大会常务委员会的监督作用

　　人民代表大会常务委员会根据《立法法》、《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》加强了对行政立法的监督，设置了备案和审查撤销两种机制。要求行政法规、规章应当在公布后的30日内进行备案，行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案，部门规章和地方政府规章报送国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。

　　全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。2008年全国人大常委会加强了对行政法规、地方性法规、司法解释等规范性文件备案审查工作，共接收报送备案规范性文件475件，受理公民、组织提出审查建议86件。[9]全国人民代表大会常务委员会在2010年工作报告中提出，为形成中国特色社会主义法律体系目标，继续加强规范性文件备案审查工作。“有重点地开展主动审查”。上述立法和监督工作的努力，显然是对《立法法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》有关规定的落实，但是对规范性文件备案审查的处理结果从未被公布，我们无法全盘估量规范性文件备案审查制度的实际功能。另外，对《立法法》确立的授权立法制度还缺乏监督，主要是因为我国授权立法制度缺乏详细的授权规则要求，无法进行有效的审查。

　　6.重新定位人民法院的司法审查功能

　　以德国和我国台湾为例，法院对行政立法裁量权的司法审查范围包括行政规范本身，但不包括立法背后所持动机和所附立法理由，且应对行政机关予以立法的立法性事实予以尊重。在司法审查标上，“明显性审查”标准要求法院在对行政立法“找不出任何观点可以支持其最低限度的合法性时”，才视为违法。“可支持性审查”标准要求“找得到理由证明行政机关的评价是合乎事理、可以支持的”；“强烈的内容审查”标准则要求行政机关“必须能毫无疑问地证明其所为评价合乎法律授权的内容、目的与范围”。{10}(P239-243)

　　人民法院运用司法审查制度控制行政权力，被寄予厚望。有学者认为“在以司法审查作为行政法核心机制的国家的人看来，没有司法审查自然就谈不上行政法。”“只有在司法审查制度行之有效的地方我们才能说它是一个法治国家。”{30}(P212)但是，中国是否应当选择抽象行政行为司法审查制度值得商榷，因为，法院对行政立法司法审查，在国外也存在争议。有美国学者就认为联邦行政程序法赋予法院对行政规章制定权进行司法审查是没有根基的、没有逻辑的，缺乏充分的理由说明，对行政规章制订权进行司法审查的理由是站不住脚的、未加思考的、貌似可信的；在行政国家里，对行政规章制定权和程序进行司法审查产生了病态性后果：“司法审查的威胁使行政规章制定程序僵化，使行政立法官员担心自己的责任而行动迟缓和胆怯，司法审查也破坏了行政议程，导致了资源的错误分配，无视对行政行为的政治的和实际的限制而运作，降低了所颁布的行政规章的质量。”{31}

　　我国《行政诉讼法》及其司法解释确立了行政审判参照规章和援用规范性文件的制度，以往，学者对其否定多于肯定，其实，这一制度比较符合中国国情。“参照”的前提是合法性审查，在有形与无形之间起到了监督行政规章的作用。在今后，完善参照规章制度是有积极意义的。退一步讲，即使人民法院无法对行政立法进行司法审查，也可以通过发送司法建议书的方式，建议立法修改。

　　7.建立公众的立法动议制度

　　动议是行政立法程序的启动和开端，由谁来提出制定、修订行政法规和规章，反映出行政民主程度的高低。美国《联邦行政程序法》第553条规定“各机关应该给予利害关系人要求发布、修改或废除某项规章的权力”；葡萄牙《行政程序法典》第115条规定“一、利害关系人可藉向有权限机关提出请愿，要求制定、修改或废止规章，为方便行政机关了解其内容，该等请愿须说明理由；二、有权限制定规章的机关应对提出上款请愿的利害关系人提供资讯，以及其对请愿所持立场的理由。”

　　通常，我国行政立法的创制启动是行政机关的内部行政程序。在人民代表的议案和政协委员的提案之外，我国有关法律法规实际上也建立了行政立法创制的动议机制。例如，2001年《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》规定了行政立法异议程序，即国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查建议，由国务院法制办公室研究处理。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其它上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查建议，由省、自治区人民政府法制办公室研究处理。由“孙志刚事件”导致的收容遣送法律的部分废除，以及《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》行政法规的制定，都与公众的立法动议权利是分不开的，从而有效地抑制了行政立法不作为现象的产生。

　　从立法实务上看，上述七种行政立法不作为控制机制都发挥了不同的监督功能，其中，法规清理制度、由公众启动的人民代表大会常务委员会[10]和上级行政机关的审查制度，其立法监督作用更明显，而授权行政立法规则的可度量制度更需要建立，否则，立法裁量权的滥用更容易诱发行政立法不作为现象的滋生。




【作者简介】
于立深，法学博士，吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院副教授、博士生导师。


【注释】

[1]原告认为拆迁方依据七年前制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》进行拆迁，已经失效，因为授权其立法的上位法《南京市房屋拆迁管理办法》已于2000年3月7日被废止。
[2]所谓“立法怠惰”，“应系指宪法课予立法者立法或修法的义务，立法者无正当理由而不履行该作为而言。”参见许宗力：《浅谈立法怠惰》，载许宗力：《宪法与法治国行政》，台北元照出版公司2007年版，第521页；陈爱娥：《立法怠惰与司法审查》，《宪政时代》2001年第3期。
[3]《立法法》第10条：授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其它机关。
[4]2005年9月5日，李捷创立了北京月球村航天科技有限公司，主营“销售”月球土地。10月19日，在“月球大使馆”开盘三天后，工商部门以涉嫌投机倒把为由对其做出吊销营业执照、罚款5万元的行政处罚。李捷将北京市工商局诉至法院。法院审理认为，月球大使馆销售月球土地的行为扰乱了市场经济秩序，根据《投机倒把行政处罚暂行条例》规定，是“投机倒把违法行为”。2007年3月16日，北京第一中级人民法院终审判决，驳回李捷不服行政处罚决定的诉讼请求。2009年9月2日，李捷作为中国最后一个被认定为“投机倒把”的人，表示“月球大使馆”将重启开张。参见崔超：《投机倒把罪成历史“月球大使馆”将重张》，//news.sohu.com/20090902/n266407994_1.shtml,2010年10月5日。
[5]参见国务院《关于废止部分行政法规的决定》(第516号令，2008年1月15日公布)。
[6]1999年4月29日，全国人民代表大会常务委员会与会的125位委员未能表决通过《公路法》修正案，表决结果是：赞成77票，反对6票，弃权42票。修正案讨论中的具体争议，参见李鹏：《立法与监督——李鹏人大日记》，新华出版社、中国民主法制出版社2006年版，第349-356页。
[7]在我国法律清理制度中，“法规清理”的“法规”是指包括行政规章在内的所有规范性法律文件。
[8]参见国务院办公厅《关于开展行政法规规章清理工作的通知》(国办发[2007]12号)。
[9]参见吴邦国2009年3月9日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上所作的《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，《新华月报》2009年第4号，第45-46页。
[10]在行政立法不作为行政诉讼被驳回受理的情况下，2005年12月19日，“包头空难”罹难者家属通过律师联名致函全国人大常委会，建议审查1993年国务院第132号令《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》，认为该暂行规定违背了《民用航空法》。




【参考文献】
{1}海忆水.野生动物伤人损物谁来埋单，环保人士呼吁建立野生动物伤害补偿机制[N].中国青年报，2006-12-19(003).
{2}杨建顺.行政法规范解释学与中国行政法学研究的课题——为《行政法规范解释论》[A].高秦伟.行政法规范解释论[C].北京：中国人民大学出版社，2008.
{3}郁进东.全国首例诉行政立法不作为案一审被驳回[N].中国青年报，2003-06-13(003).
{4}陈磊，王永超.包头空难遗孀挑战赔偿限额[N].法制日报，2005-5-18(5).
{5}于立深.行政法律规则的扩张及其制度功能[J].云南大学学报：法学版，2008，(5).
{6}William N. Eskridge, Jr Patterson v. McLean. Interpreting Legislative Inaction[J]. Michigan Law Review, 1988,(87).
{7}中华人民共和国国务院新闻办公室.新中国法治建设成就新闻发布会[EB/OL].//www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/2009/0922/wz/200909/t418876.htm.2009-12-01.
{8}王和雄.论行政不作为之权利保护[M].台北：三民书局，1994.
{9}余凌云.行政自由裁量论：第二版[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009.
{10}许宗力.订定行政命令的裁量与司法审查[A].许宗力.宪法与法治国行政[C].台北：元照出版公司，2007.
{11}Hon. Abner J. Mikva. Agency Inaction[J].National Association Administrative Law Judges，1984，(4).
{12}[日]室井力.日本现代行政法[M].吴微译.北京：中国政法大学出版社，1995.
{13}于安.德国行政法[M].北京：清华大学出版社.1999.
{14}陈新民.德国公法学基础理论：上册[M].济南：山东人民出版社，2001.
{15}[德]平特纳.德国普通行政法[M].朱林译.北京：中国政法大学出版社，1999.
{16}翁岳生.行政法：上册[M].北京：中国法制出版社，2009.
{17}陈新民.中国行政法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002.
{18}李建良.论立法裁量之宪法基础理论[J].台北大学法学论丛，1991，(47).
{19}[英]威廉·韦德.行政法[M].徐炳等译.北京：中国大百科全书出版社，1997.
{20}祝铭山.资源类行政诉讼[M].北京：中国法制出版社，2004.
{21}《中华人民共和国最高法院公报(2006年第6期)》，北京：人民法院出版社，2006.
{22}廖元豪.行政程序法命令订定程序之研究[J].华冈法萃，1999，(27).
{23}Alfred C. Aman，JR. Proposals for Reforming the Administrative Procedure Act: Globalization，Democracy and the Furtherance of a Global Public Interest[J].Indiana Journal of Global Legal Studies, 1999, (6).
{24}Bernard Schwartz. Delegated Legislation in America: Procedure and Safeguards[J].The Modern Law Review, 1948, (4).
{25}李立.国务院法制办悄然启动立法后评估运作详情披露[N].法制日报，2007-07-30(11).
{26}毕雁英.行政立法不作为责任研究[J].法学杂志，2010，(8).
{27}王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1988.
{28}Sidney A. Shapiro, Robert L. Glicksman, Congress. the Supreme Court, and the Quiet Revolution in Administrative Law[J].Duke Law Journal, 1988，(5).
{29}黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
{30}陈端洪.对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路[J].中外法学，1995，(4).
{31}Frank B. Cross. Pragmatic Pathologies of Judicial Review of Administrative Rulemaking[J].North Carolina Law Review, 2000(April).