【出处】《河北法学》2004年第8期
【摘要】刑法的适用离不开法官对刑法的具体解释，这种适用时，法官根据刑法的规定结合具体案件作出的解释我们叫它个案解释。研究个案解释的性质、原则、效力及影响法官进行刑事案件个案解释的因素等问题。
【关键词】刑法的解释；司法解释；个案解释
【写作年份】2004年


【正文】

　　“尽管人们仍然信奉培根的一句格言：留给法官思考余地最小的法律是最好的法律，留给自己的独立判断余地最小的法官是最好的法官，但是，人们已经不再奢望法律的任何规定都完全依靠立法者加以阐释，从而无需法官多嘴。刑法规范的适用，始终离不开法官的解释，已是不争的事实。”{1}那么，在我国法官应当遵循什么样的原则在适用刑法上对刑法进行个案解释?如何进行个案解释?这种个案解释的效力如何?影响法官适用刑法个案解释的因素有那些?是本文研究的主要问题。因为它关系到刑法的准确适用和司法的公平、公正。

　　一、把刑法适用上的个案解释权“还给”法官

　　刑法的解释，从司法的角度，按其效力来分，可分为立法解释、司法解释和自由裁量(法官、检察官的适用解释)三种{2}。刑法是一种语言文字表示的法律规范，且规范的东西就是既成的，既的规范应用于千变万化，形形色色的具体案件，离开解释就无法适用。在我国现行的司法体制中，刑法的解释现状是，刑法的立法解释缺乏，司法解释泛滥，刑法适用上的个案解释受到极大限制。并且司法解释条文化、立法化，解释权限划分不清，法官适用刑法上的个案解释权限不明确。这种局面严重影响法官独立办案，造成以法官独立为核心的司法独立只是一句口号，遇事就向上级法院请示，要么就把案件搁置，等待司法解释。这种被动局面不改，司法改革也不会有明显效果。

　　提到刑法适用上的个案解释人们就会误解为司法解释。刑法适用上的个案解释是指法官在适用刑法过程中，针对具体案件，对刑法条文作出的说明。刑法只有在法官的理解解释下，才能成为活法。布来克斯通用生动的短语说，法官是“活着的法律宣示者”{3}。法官通过具体案件的审理，不仅仅将刑事立法适用于这些案件的解决，而且这种适用的过程也是一个解释法律的过程。法官享有当然的刑法个案解释权，这种权利不管你是否承认它都客观存在。它体现在办理案件的具体过程中，最终以司法判决的形式得以实现。有人认为，这种个案解释不能叫解释，它只不过是法官按照法律要求执行法律。法官只有运用法律进行推理和判断的权利，而没有解释法律的权利。这种认识是片面的，只认识问题的一个方面，而忽略了问题的另一个方面。推理和判断的前提就是对法律的认识和理解，推理、判断的过程就是解释过程。个案解释权就在刑法适用过程中。把刑法个案解释权“还给”法官，旨在提醒人们重视法官的这项权利，加强刑法个案解释方面的理论研究，同时尊重法官的这项权利，也监督法官的这项权利。

　　“还给”法官的个案解释权积极的意义在于：首先，它将刑法的规定经过法官的理解和解释，应用于纷繁复杂的具体案件，解决刑法的具体应用问题。因为刑法(包括刑法的立法解释和司法解释)是概括性的刑事法律规范，都不可能穷尽现实生活中的个案情况，对于具体案件的办理，只有通过法官个案解释这个桥梁才能实现。其次，明确个案解释权，可以调动法官的学习积极性，促进法官理论素养的提高，提高办案质量。以前刑法理论研究不够，法官没有认识到自己的个案解释权，刑事判决书也十分简单，只是写明根据刑法第几条判决如下即可。经过这些年刑法理论与实践的发展，法官们已经认识到自己这项权利，判决书的内容也由过去的简单判断，变为法官依据法律和事实，进行说理式判决。在判决书中法官要对所用法律进行解释，解释其为什么使用这个条款，而不使用那个条款。这就对法官提出更高的要求，必须不断地进行理论学习才能符合工作需要。再其次，减轻最高司法机关大量出台司法解释的压力，使最高司法机关有时间办理案件。最后，为刑事立法积累大量的实践经验，为刑事法律的修改完善做出贡献。正像有学者指出的那样：“法官在为具体案件的当事人宣布实际的法律规则究竟为何———以司法者之心度立法者之意———的同时，又程度不同地为今后制定了有效的法律规则。”{4}

　　也有人认为，只有英美法系的国家的法官才有解释法律的权利，因为他们是判例法国家，法官享有立法权。我们国家基本上属于大陆法系，大陆法系的传统是法官没有刑法的解释权。贝卡里亚在其经典著作《论犯罪与刑罚》中指出：“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。”在我看来英美法系的国家的法官既有刑法适用的个案解释权，还将此权利上升为立法权。而大陆法系法官没有刑法解释权的含义在于，成文法的国家，刑事判例不具有先例作用，法官的解释效力仅及于具体案件，不能直接成为立法。因此，这不是否定我国法官有刑法适用上的个案解释权的理由。相反证明无论是英美法系的法官，还是大陆法系的法官，在刑法适用上的个案解释权上都是一致的。只不过是英美法系国家的法官可以创造性地解释法律，而我国的法官在刑法适用解释时必须遵循下列原则。

　　二、法官进行个案解释的原则

　　(一)遵守具体案件就案解释的原则

　　我国的法官必须坚持具体案件就案解释的适用原则。这个原则涵义就是法官只有在办理具体案件时，才有刑法适用上的个案解释权，其他时候不具有此项权利。对于法官来说，自己在办理具体案件的时候可以根据自己对刑法的理解，解释具体的刑事法律规范，并正确运用于具体案件，做出判决。不是自己的案件，不能干涉其他法官的就案解释权。严格限制任何个人、团体、组织干涉法官行使此项权利。但目前法官按照自己的意愿，理解来解释适用刑法，审理具体刑事案件的司法环境还没有真正形成。领导批示案件，审判委员会“审而不判，判而不审”等情况时有发生。我们坚信，随着我国法治建设发展，这些现象将逐步减少。有学者预言：“从趋势看审判委员会制度肯定会取消。其最严重的弊端是”审而不判，判而不审“，违反审判活动的最基本规律。但取消审判委员会后，如何弥补制度可能存在的缺陷。我认为，应当设立一个大法官咨询委员会，该委员会由理论水平高、经验丰富、资历深的法官组成，但该委员会不同于现在的审判委员，它不是审判组织，其决定没有强制力，只是本院的权威的咨询机构，合议庭和法官不受其决定的约束。但该委员会的意见应当记入案件的材料，以备考核法官时作为参考。”{5}我们以为，这个寓言很可能实现。

　　我们应当把刑法的适用上的个案解释权真正赋予法官，让法官独立办案。《世界司法独立宣言》明确表述了审判独立的最低标准，具体内容包括三个方面：其一，法官在制作司法裁判方面免受其同事或上级法院的干预。其二，法官的审判过程应免受其同事或上级法院的干预。其三，法官任职条件的改变及其升职、调转、惩戒、免职等事项不应由法院系统内部行政领导或上级法院直接控制和操纵，而应由专门机构依公正的程序进行{6}。我国离这个宣言的要求还相差一定距离，我们应当跟的上世界的脚步，让法官真正拥有具体案件的个案解释权。交给他们权利的同时也交给他们责任，权责归于法官，调动其积极性，增强其责任感。使他们钻研刑法理论，提高理论与实践水平。

　　(二)严格解释的原则

　　作为法官，在具体办理刑事案件的时候，要对刑法进行解释，必须遵守刑法的最基本的原则———罪刑法定原则。这个原则在司法上的基本要求就是“刑法应严格解释”{7}。所谓严格解释就是对于刑法规范(包括刑法典和立法解释、司法解释)含义的解释，应当在刑法体系范围之内，根据法条所用语言文字进行不缩小、也不扩大法律文本含义的解释。缩小解释也叫限制性解释，是指缩小正文的字面含义。如刑法第232条故意杀人罪中的“人”，解释为除了自己之外的自然人，这是因为每个人有放弃自己生命的权利，而且这种权利的行使不妨碍他人利益。所以自杀未遂不追究自杀者的刑事责任。这是有因的、合理的限制性解释，被各国法律所公认，不然的话不可以做限制性解释。扩大解释也叫扩张解释，是指超出正文的字面含义的解释。实践中扩张解释很难与类推解释相区别，但在理论上还是可以区别的，类推解释是超出了正文可能的字面含义的解释。多数学者认为，扩张解释不违背罪刑法定原则，但类推解释应该禁止。原则上讲缩小的解释和扩大解释都不是严格解释。法官有义务严格禁止不利于被告人的规定的扩大解释和有利于被告人的限制性解释，但是对于有利于被告人的规定，根据有利于被告原则，法官可以做出宽松的，扩张的解释。

　　在实践中遇到具体案件，因为诉讼职能和角色的不同，检察官容易倾向于扩大解释，辩护律师容易倾向于限制性解释。法官是忠实的刑事法律实施者，是仲裁者，应当忠实于刑事法律，法官应当倾向于严格解释。只有如此才能作到不枉不纵，公平地适用刑法。那么法官如何进行刑法适用的严格解释呢?法官解释刑法时“，刑法的原意和立法意图应当从刑法正文所使用的词句中客观地加以寻找，其解释方法应当以语义解释为主，系统解释为辅。”{1}有学者认为，刑法解释方法大体应该遵循以下规则：一是文理解释优先。二是单一规则，即通过文理解释，刑法规定含义明确，不存在歧义，就不需要运用论理解释的方法。三是综合规则，即在解释刑法规定时，既运用文理解释，又运用论理解释。四是论理解释优势规则。即对刑法规范的同一用语进行解释时，在文理解释的结论与论理解释的结论相冲突时，应取论理解释的结论{8}。

　　语义解释就是根据普通人对法律条文的文字的理解，依照该文字的普通含义进行解释，也就是字典的含义。当词语在字典中有多种解释时，以法律条文的上下文含义确定它的具体含义，当文字属于专门术语时，应当按照专门术语的规则进行解释。如刑法第357条规定，本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够形成瘾癖的麻醉品和精神药品。“毒品”是一个专门术语，应当依照有关的行政法和部门规章进行专门解释。

　　系统解释就是将法律条文当中的文字，置于整个法律体系之中，结合上下文和刑法规范的特征，做出合理解释，系统解释是论理解释的方法之一，它是要求将刑法条文的文字置于刑法规范体系之中，运用联系的观点和刑法理论进行解释，避免就字面意思进行机械的、生硬的、断章取义的解释。如刑法第293条寻衅滋事罪中的“随意殴打他人”，在解释适用上应当与第234、235条的伤害罪联系起来进行解释。

　　(三)个案解释权必须接受监督原则

　　任何权利都容易滥用，法官的适用解释权也一样，为避免权利出现胡乱解释现象，这一权利必须接受监督。从目前看，做到监督不难。首先，我国的刑事诉讼制度为具体案件适用解释，从程序上起一定的监督作用。两审终审制、再审程序的设立，都从法院内部对法官适用解释权进行监督。

　　其次，法官的判决是否公正，审理案件时对刑法的解释是否符合刑法规定的立法意图也要经得起当事人、辩护人、检察官乃至社会舆论的监督检验。从根本上说，我国应当尽快建立已决案件公示制度，所谓已决案件公示制度就是将所有已决案件都可以在法院的网站上公开查询，网上公开案件的案由、主审法官、判决理由等内容，在判决理由中法官要对所应用的刑法条文进行解释，阐明判决的依据，接受社会监督，让阳光普照大地的每一个角落。公开才有公平、公正，公示制度要求法官不仅享有刑法上的个案解释权利，同时也负解释义务，法官必须解释自己为什么做出这样的判决。必须接受公众的外部监督。这样有哪个法官愿意不负责任，错案百出，留千古骂名呢?有人担心赋予法官刑法上的个案解释权，法官就会胡乱解释刑法，造成法官的专断。这种担心是多余的，有公示制度做后盾，法官不会拿自己的职责开玩笑。

　　三、刑法适用上的个案解释效力

　　前面已经提过，说到法官刑法适用上的个案解释就误认为是刑法司法解释，甚至有的学者也将刑法适用上的个案解释权认为是司法解释权。如有的学者指出“实际上，司法者若无司法解释权，又如何将抽象的法律条文运用于具体案件呢?”{9}可见作者将法官的适用上的个案解释等同于司法解释，我们认为，这种看法混淆了两者的概念。

　　刑法司法解释则是最高司法机关对具体运用刑法所做的解释，它表现为具有一般效力的法律文件。司法解释是对刑法的共性问题做出的权威解释，它比较抽象和概括。司法解释比法官适用上的个案解释高一个档次，具有普遍的司法效力，而法官的个案解释则是仅对具体案件有效的解释，不具有普遍的约束力。法官适用刑法上的个案解释仅将法律的规定与具体案件相联系，解释的对象也是仅仅与该案件有关的刑事法律规范，脱离具体案件就没有解释的权利与效力。可见法官刑法适用上的个案解释的效力有限，它只是法官个人对法律价值的判断，效力仅限于具体案件。它解释的结果不是具有一般效力的法律文件，而是具体案件的刑事判决书，它随着刑事判决的生效而具有刑事法律上的效力。在判例法的国家，这种具体的判例是有刑事立法效力的，但在我国，尽管有许多学者建议，应当确定判例的法律地位，目前还没有遵循判例的明确规定。

　　也有学者认为，法官的这种解释没有任何法律效力。原因是任何一个法官的这种解释可能发生法律效力，也可能被上级法院的法官所修改，还可能通过再审程序修改，它是一个不确定的因素。我们认为这种观点有失偏颇。尽管法官对适用刑法上就个案进行解释时，解释的结论可能被推翻，但是任何一个发生法律效力的刑事判决都必然包含法官对刑事法律的适用解释，这一点是无可争议的。我们不能用不确定的因素否定确定的因素。

　　也有的学者认为，这种个案适用解释不仅是法官的解释，还应该是各级法院的解释，法院也是适用上个案解释的主体。“就我国的司法实践而言，各级人民法院对刑事案件的判决都是以法院的整体名义做出的，而不是以法官的名义做出的，因此，在制度上各级人民法院是刑法适用解释的主体，同时我们要看到，刑法适用解释实际上只能由审判中做出判决结论的审判人员行使，而不可能由作为一个抽象整体的各级人民法院行使”[]该论者认为，在制度上各级法院是刑法适用解释的主体，而实际上拥有适用解释权的是法官。我们认为这种认识前后矛盾。出现矛盾的症结在于其将法官以法院名义做出的判决与法官对具体案件的适用解释———个案解释混为一谈。

　　还有的学者提出“，授予下级司法机关的解释主体地位，可以避免解释霸权带来的司法解释与法律适用的脱节。亦有益于下级司法机关实际行使解释权的合法化，但我们反对将司法解释权过度下放于基层法院甚至法官个体。”{10}我们认为，该论者将司法解释权和适用法律上的个案解释权的概念纠缠在一起。司法解释权决不能想下放就下放，那样司法解释就没有权威性可言，试想北京高院做出一个司法解释，上海高院就同样的条款做出不同的司法解释，那么刑法的统一性和权威性无从谈起，司法就会因地域而差别，还有什么公正性可言?而适用法律上的个案解释权，是各级法院的法官都有的，根本无须下放，并且此种权利，恰恰就是法官个体享有的权利，不是各级法院享有的权利。

　　四、刑事适用上的个案解释与刑事判例

　　刑事判例在英美法系国家作为一种刑事法律的主要渊源，但在我国，一般不具备法律地位。尽管如此，在研究法官适用刑法上的个案解释时，不得不涉及到判例问题。在英美法系国家因为有遵循先例的原则，每个具体案件的判决结果都是判例。人们不论在法律学习，还是在具体办理案件都考虑判例的因素。在我国人们对判例并不重视，也不重视判例的整理工作。1985年起，最高人民法院开始以公报的形式发布案例，这些案例都是经过最高人民法院审判委员会讨论通过{11}。这一举动，激起了学者们的热烈讨论，学者们纷纷提议应当建立符合我国国情的判例制度，即确定最高法院发布的案例，以类似英美法系国家判例的法律地位和效力。由此看来最高法院收集和发布这些案例将成为判例，其他具体案件的判决则不具有判例的地位。但是十几年过去了，判例制度仍然没有明确建立。人们对最高法院公布的案例却采取两种态度，一是好学习的法官看到了案例，研究它，以其指导实践，使案例成为判例。一是有些法官因为种种原因，不重视学习，根本没有看到案例，或者即使看到也不参照执行，案例就不具有判例的作用。

　　我们认为，应当重视我国司法判例的整理，公布工作。据我所知有些法院几年甚至十几年的案卷还没有人整理。这里面固然有这样那样的原因，主要还是制度原因。我们认为，建立已决案件公示制度，既对我国法官的适用法律水平提高是一个促进，又对判例的整理、分类、归档工作是一个促进。如果能每一个刑事案件都能上网，法官都要解释所依据的刑事法律的话，我国判例即使不会像英美法系国家那样判例成为法律，至少对后来的类似案件的审判也有启迪作用，对今后的刑事立法也会有重要的参考价值。

　　我们同意有些学者建立符合我国国情的判例制度，但反对全盘吸收英美法系国家的判例制度。我国这样一个大国，不宜适用法官创造法律的模式，主要还是采用成文法模式。但是我们不否定判例的一定作用，更不否定法官在适用刑法上的个案解释作用。因为在刑事法律没有具体规定，或法律规定不能适应客观变化的情况下，从刑法的基本原则出发，从公平、正义的法律价值理念出发解释适用刑事法律，是维护刑法稳定性，社会稳定性的最佳选择。

　　五、影响法官刑法适用上的个案解释的因素

　　(一)法官自身的素质

　　法官自身的素质是影响适用上个案解释的重要因素之一。因为法官对具体案进行解释的结果，是法官个人智慧的结晶，是法官个人的思维的精神作品，同时也是抽象的刑事法律在具体案件的必经之路。法官解释法律有两个特点：第一，法官是一个有生命有意识的能动主体，法律适用解释是法官这个能动主体对法律的理解和说明。第二，法律是立法者所创造却由法官加以适用的规范，而法官只能站在自己的角度对过去的法律进行理解和解释{11}。所以法官自身的以下因都会影响刑法适用上的个案解释。首先，法官的整体法律知识水平。这是进行正确解释的基础。没有精通的法律知识，就没有正确的法律解释。而精通的法律知识要靠法官平时努力学习和积累实践经验。从事法官职业的要求应当更高，法官除了通过司法资格考试以外，还应当定期参加业务培训，不断提高自己的业务水平。其次，法官的道德水平，是进行正确解释的良心防线。再有法律水平，没有道德水平，故意曲解法律原意，以法谋私，都不会得出正确结论，相反还可能制造冤假错案。法官一定要注意自己的道德素养，不断的改造自己的思想，自觉抵制社会上的不良风气。再其次，对法律背后的正义观念的理解水平，也是影响的一个方面。正义也是一个相对的概念，不同的人对其有不同的认识。对正义的不同理解，是影响法律解释的内在因素。最后，法官的生活阅历等因素也会影响法官对刑事法律的理解和解释。

　　(二)社会环境因素

　　社会环境因素对法官的个案解释有以下影响：首先，社会生活环境方面，法官的生活环境，包括法官的切身利益、收入、住房等都影响法官的工作情绪，进而影响法官判断水平和解释适用水平。我们建议要保证严格的法官挑选和淘汰制度，同时保证法官的较高收入水平，这样才能良性循环，吸引最优秀的法律人才进入法官队伍。此外生活环境的其他侧面，也影响法官判断和解释法律。如社会治安环境、经济环境等。其次法治环境方面，我国法治环境亟待整顿，有许多执法不严、有法不依的现象无法解决，领导批示案件就是最令法官头疼的事情，还有许多情况，在此不赘述。这些问题的不解决很难让法官按照自己的意见和智慧进行刑法的个案解释。

　　(三)刑事政策及制度方面因素

　　我国政策有时比法律的威力大，政策直接影响刑法的适用和法官对刑法的适用上的个案解释。比如“严打”政策在贯彻执行时，法官要服从“严打”政策进行刑事法律的解释和适用。制度方面的原因主要有，法官的行政级别制度对其的不良影响。应当作到法官的上级只有法律，才能解除法官的后顾之忧。再有建立法官自我约束机制、奖惩制度等，时刻提醒法官应该遵守的法律和良心。最后应当尽快建立已决案件网上公示制度，让广大公众对法官进行全面监督。我们应当从政策和制度方面为法官正确适用刑法提供保障。

　　综上所述，我们认为，法官在适用刑事法律时，对刑事法律的理解和解释是法官的司法权利的重要组成部分，是法官的天然权利。这种权利只能在法官办案的过程中使用，并依照一定的原则和规范使用。它的效力只能及于具体案件，但是它的影响力会超出具体案件本身。为了使法官更好地使用这项权利，应当减少对法官的各种干扰因素。同时提倡全社会对法官适用刑法上的个案解释权进行监督。




【作者简介】
包雯，单位为河北经贸大学；魏健，单位为河北省高级人民法院。


【注释】
[1]参见“论刑法适用解释”一文，载http//www.study.com/newpaper/2003-3-26。


【参考文献】
{1}曲新久.刑法的精神与范畴{M}.中国政法大学出版社，2000.411，413.
{2}杨焕宁，等.刑法解释体制的重构{J}.刑事法学，2001，(9):28.
{3}{美}本杰明·卡多佐.苏力译.司法过程的性质{M}.商务印书馆，2000.7.
{4}贺卫方.司法的理念与制度{M}.中国政法大学出版社，1998.105.
{5}王在魁.成文法下的个案公正{A}.陈兴良.刑事法评论·第11卷{M}.2002.310.
{6}陈瑞华.刑事审判原理论{M}.北京大学出版社，1997.173.
{7}{法}卡斯东·斯特法尼，等.罗结珍译.法国刑法总论精义{M}.中国政法大学出版社，1998.137.
{8}李希慧.刑法解释论{M}.中国人民大学出版社，1995.218.
{9}李洁.慎重修改刑法论{A}.陈兴良.刑事法评论·第11卷{M}.2002.329.
{10}刘峥.刍议我国司法解释主体的正当性危机{EB/OL}.http//www.law.star.com/classnews/fzlt/200103218.htm
{11}董.司法解释论{M}.中国政法大学出版社，1999.341，316.