2006年11月21日
作者 浙江厚望律师事务所方桂法 是意见，还是强制措施？是建议，还是行政处罚？ 是监督意见书存在瑕疵呢？还是变相的侵犯行政相对人的经营权呢？ 是提出诉讼干扰正常的行政处罚程序的完成？还是是司法机关根据法理提出"对销售行为可不必作出予以罚款的处罚 " 的司法建议呢？ 这一切都有待于这个案子从头说来。 这个案件的行政相对人叫做刘廷芳，他在浙江省金华市婺城区解放西路268号开了个金华市同康堂药房，生意也还可以，而且在金华城里有两家分店。 刘廷芳在对市卫生局起诉时，道出了这一卫生监督意见书的事情经过： 2001年1月3日，被告兵分三路，在同一时间内违法查扣了原告所属三家商店价值为七万余元的野山参。当月22日，市卫生局送达了没收原告野山参的处罚通知书。原告不服没收野山参的处罚，提出行政诉讼，案经一审后提出上诉。在上诉期间，被告对原告的三家分店每店突击检查了三次。 同年8月7日，被告发出书面的一个卫食监字（2001) 第/号卫生监督意见书，暂扣了药房正在销售的“名模 1 号”胶囊共十盒，并限叁天内向卫生行政部门提供“名模 1 号”胶囊的审批材料及药房的卫生许可证和食品从业人员的有效健康证明。当日10 时许，市卫生局工作人员发现经营食品无卫生许可证 , 就口头通知同康堂的营业员要求在一个星期内去市卫生局申办卫生许可证, 否则按无证经营论处，并留下了电话号码。 刘廷芳收到营业员签有市卫生局工作人员名字和电话号码并具有营业员转告内容的便条后 , 马上向市卫生局申办了。市卫生局收到同康堂的申请后 , 经审查于 8 月 9日收取了 93 元的办证费用 , 并开具了浙江省行政事业性收费统一票据, 市卫生局却没有同时给同康堂颁发卫生许可证。 8月16日10时许，市卫生局又一次前往同康堂检查，经检查后认为 : 一、无卫生许可证经营丽人红阿胶胶囊、贝贝开胃宝营养液、“名模 1 号”胶囊等食品 ;二、现场从业人员无健康证上岗 ；三、销售的 2 盒 “名模 1” 胶囊在说明书上标明有减肥、瘦身、调节控制增肥因子功能 , 但无保健食品的批准文号，同时制作了现场检查笔录。检查完毕后，又发了一个卫食监字（2001) 第/号卫生监督意见书，作出如下监督意见:你店正在销售的泰平胶囊、健众牌美国西洋参含片、脑轻松胶囊、洋参含片礼盒、丽人红阿胶胶囊、冰糖燕窝、脑白金、富晒康、中华生物参、贝贝开胃主、银杏保健茶、狗宝王、佛手酒、狗鞭酒、大洋王酒、鹿茸人参王酒等食品立即停止销售。 8月17日, 市卫生局又发给同康堂卫生许可证 , 许可项目为营养食品、副食品零售、饮用水 ( 桶装水 ) 批零。刘廷芳在想，是否又同意我经营了，今天发了营业执照，昨天的卫生监督意见书有没有失效。总之，他搞不明白。 当获取卫生许可证后，同一天又发来一个要求“名模 1 号 ”胶囊生产厂家×省中医研究所责令改正的卫食改字 (2001) 第 15 号通知书，抄送给同康堂。其内容为 :你单位于 2001年8月7日从事的销售无卫生部保健食品批准文号的 " 名模 1 号 " 胶囊的行为，违反了《食品卫生法》第 22 条的规定，现依据该法第 45 条的规定，责令你单位于 2001 年 8 月 21 日 16 时 50 分前改正上述行为。 收了卫生许可证的工本费，又要决定立即停止销售，这不是在整人吗？写好起诉书的刘廷芳决定求助于法律，希望法律给个公道。 2001年8月29日，刘廷芳对8月16日发出的卫食监字 (2001) 第/号卫生监督意见书提起了行政诉讼，具状认为市卫生局所作的这一具体行政行严重违反了法定程序 , 没有事实和法律依据，严重侵犯了同康堂的经营自主权，要求撤销卫食监字 (2001)第/号卫生监督意见书，并要求国家赔偿。 10 月 12日，同康堂诉卫生局不服食品监督行政争议和赔偿一案，由一审法院组成合议庭，按时在大法庭内公开开庭了审理。一审法院开的是观摩庭，旁听席坐满了院领导、二审法院和兄弟法院的行政庭的审判人员、市法制局搞行政复议的工作人员、市卫生局穿着白色工作服的执法人员，报社和电视台的媒体记者。 法院进行了充分的庭审准备工作，审判长宣布审理开始，先由同康堂宣读起诉状 , 然后由卫生局作了执法主体合法、做出的行为是履行职责的体现、同康堂存在违法行为、行政程序合法的答辩。 法院在听取双方的举证、质证意见后，认为原告提出的从业人员有健康证 ,“名模 1 号”胶囊有×省批号，因市卫生局当时尚未掌握是否有证，不能作为作出行政行为的事实，对“ 名模 1 号” 胶囊无卫生部批号，该内容是否违法尚需论证，不能成为作出行政行为认定的违法事实。但同康堂无卫生许可证经营食品予以认定。对原告提出的8月7日写有市卫生局工作人员联系电话的便函、8月9日向市卫生局交纳申办许可证费用的收费发票、8 月 17 日己颁发卫生许可证，法院予以认定。 一审法院经庭审质证认证后，作出一审判决。认为，2001年8月7日, 市卫生局指派工作人员前往同康堂进行现场检查，发现正在销售的 10 盒 " 名模 1 号 " 胶囊有×省卫食新准字 (2000)第 0006号批号，而没有卫生部批号， 当场没有出示卫生许可证，从业人员未出示健康证，就给同康堂下达了卫食监字〈 2001 〉第/号卫生监督意见书。 8 月 16日,卫生局再次前往同康堂检查，发现没有卫生许可证经营食品，又当场向同康堂作出了书面的卫食监字 (2001) 第/号卫生监督意见书。该文书由同康堂营业员签收。 法院确认以上事实后 ,认为同康堂在申办卫生许可证过程中未取得卫生许可证前经营食品，属于无证经营。同时，同康堂在没有卫生部批文的情况下经营“名 模 1 号”胶囊，违反法律相关规定。市卫生局对同康堂的违法行为作出立即停止销售的行政处罚，符合法律规定。市卫生局从立案、取证、现场检查、作出行政行为的法定步骤和时限等程序合法。为此，同康堂要求撤销市卫生局的行政行为，缺乏事实根据和法律依据 ,本院不予支持。但市卫生局在做出行政行为时，未说明理由和依据，应予纠正。据情，依据法律规定判决如下：驳回同康堂的诉讼请求，同时驳回了国家赔偿的请求。 宣判后，刘廷芳觉得这个判决不可思议，认为这个判决的很多问题得不到合理的解释。为此，2001年10月31日，同康堂为了追求法律的公平和公正，向二审人民法院提出了上诉。诉状认为一审法院审理本案时认定事实不清，适用法律不当，程序违法，作出判决有悖公理常识。为此，请求二审法院撤销一审判决，撤销卫食监字 (2001)第/号意见书，判令赔偿同康堂的经济损失 。 试身案件审理的刘廷芳在一审败诉后，提出了上诉。为了加强诉讼力量，聘请我代理人参加了诉讼活动。我看了他的判决后，最初觉得一审判决存在如下问题： 第一、该判决在法院质证时，对市卫生局 8 月 16 日发出的卫食监字（2001) 第/号卫生监督意见书提出了没有确认违法的事实和作出立即停止销售的法律依据 ,判决认为未说明理由和依据，应予纠正，却无任何法律后果，这样的论理不符合行政诉讼的逻辑。 第二、对“名模 1 号” 胶囊无卫生部批号，法院认为该内容是否违法尚需论证，不能成为作出行政行为认定的违法事实，但判决理由中认为违反法律规定，法律定性前后互相矛盾。 第三、对认定的8月9日交纳了办证费用，8月17日颁发了卫生许可证的事实, 没有确认到法院认定的事实中去，应当属于认定法律事实不清。 但看了整个判决后，总觉得一审的审判思路存在一些问题，没有把握案件的审理重心。实际上，上诉人诉的就是针对8月16日的食监字 (2001)第/号卫生监督意见书，也就是说，法院审查市卫生局作出的卫生监督意见书是否具有可诉性，意见书中认定的事实是否清楚，适用法律是否正确，作出该行为程序是否合法。但是，一审法院超出了应该审查的范围，有了一种指出原告违法行为越多，就可以认定原告提出的请求越无理的思维，实际上以下事实都不是本案应当审查的内容。 第一、8月7日被告发出的卫食监字（2001) 第/号卫生监督意见书与本案不相关联，无须对该监督意见书的事实给予审查。 第二、8月16日被告发出的卫食监字（2001) 第/号卫生监督意见书中没有单独涉及“名模 1 号” 胶囊，无须专门对该事实进行审查。 第三、涉案监督意见书是针对药店的部分食品提出的，不是对人和整个药店提出的，对于工作人员有无健康证的事实无须审查。 这样一来，我们在二审中的目光还是集中到8月16日发出的卫食监字（2001) 第/号卫生监督意见书上来。从这个只有立即停止销售的决定性结论的监督书，我认为实体和程序都存在问题： 第一、没有事实和理由的认定，没有适用的法律，出笼了一个结果，让行政相对人莫名其妙。一审判决虽指出未说明理由和依据应予纠正，却无任何法律后果，成了要求卫生行政部门进行文书错误纠正，而不是行政行为错误的纠正。依据法律规定，没有说明理由和依据就是没有理由和依据，应认定无效，并作出撤销。 第二、该卫生监督意见书的具有了行政强制的内容，实际上不再是卫生监督意见书，是一份强制措施或行政处罚文书，具有可诉性。并且，该文书不再以卫生监督意见书的意见或建议的法律要求来审查，而应当以行政措施或行政处罚的法律程序的审查要求来对待。 一审判决书不知是水平问题，还是故意让起诉人抓不到案件重心，让一些与本行政行为无关的事实和一些混乱的审理思维展现在审判中，把应当认定的事实排除在案件之外。经过对一审判决书一番分析后，认为在二审应当在对行政行为的审查范围、卫生监督意见书的性质和涉案卫生监督意见书的性质作出界定。在界定的基础上，提出对市卫生局作出卫生监督意见行为的事实和理由、适用法律及执法程序进行论证。同时，退一步，按卫生行政机关在一审中提交的证据和法律依据再次论证一审判决也是错误的。 根据这样的思维框架，我也认真的准备代理意见。 2001年12月7日，刘廷芳和我在二审法院小法庭里按部就班地进行庭审。质证中，市卫生局向一审法院举过的证据重新举了一边，同康堂除了向一审法院举过的证据外，还提交了卫生局对无卫生许可证经营食品继续进行处理的罚款5万元的听证通知书，税收、房租、营业员工资等损失的依据，《食品卫生监督程序》及其他相关的法律条文。辩论中，刘廷芳陈述了一审判决的众多矛盾的地方，我按照我的思维框架发表了如下意见： 第一、提出审理审查范围的界定问题。本案涉及的有两个第/号，一审原告提交了8月17日的第/号意见书，请求是撤销第/号意见书，但被告在一审中又提交了8月7日第/号意见书，代理人认为法院应当审查的是8月17日的第/号意见书，8月7日第/号意见书与本案审查的行政行为无关。 第二、明确卫生监督意见书的法律定性。卫生监督意见书应当是建议和意见，不具有可诉性，但涉案监督意见书经营权进行强制，成了可诉的行政行为，应当具备了可以撤销的内容。其审查作出行政行为程序的程序的合法性应当按照强制性的法律程序要求进行。 第三、提出一审法院根据卫生局提供的执法证据认定违法事实、理由及适用的法律违反了司法被动审查的原则。卫生监督意见书上只有立即停止销售的结果，没有事实、理由和适用法律的认定，作为审查的司法部门不能越权行使了行政权，把司法审查权和行政执法权混为一体。 第四、一审法院没有把同康堂举证的法院予以认定的办证收费发票和卫生许可证证实的事实确认到法院认定的事实中去，属于认定事实不清。 第五、一审法院判决适用其他应当驳回诉讼请求的情形驳回原告诉讼请求不当。一审法院审判时适用了行政诉讼法的若干解释第 56 条第 4 项的规定 , 该条规定 " 有下列情形之一的 , 人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求 :(4)其他应当驳回诉讼请求的情形。 ", 但一审法院根本没有指出应当驳回诉讼请求的情形是什么。因此 , 作出驳回同康堂的诉讼请求没有事实依据。 第六、卫生许可证没有颁发是市卫生局的失误， “名模一号”胶囊无卫生部批号没有违法。市卫生局在8月7日许可同康堂一个星期内办理许可证。9日，同康堂前去办理，并收取了办证费用发票。同时，“名模一号” 胶囊是新字号而非健字号食品，法律没有明确要求卫生部批号，一审法院也认为该内容是否违法尚需论证。 同时，对作出卫生监督的立即销售行为和颁发卫生许可证允许销售的行为之间的理解问题，收取工本费行为和颁发卫生许可证之间的关系问题作出了分析。 接着市卫生局还是依照一审的答辩理由重复陈述了一遍 , 并请求二审法院驳回上诉、维持原判。 2001 年 12 月 24 日 9 时 30 分，二审法院在大法庭公开宣判。宣判中我和刘廷芳听过举证部分后 , 更全神贯注地听着…… 根据上述采信的证据 , 本院确认原判决认定 2001年 8 月 16 日同康堂在经营保健品时，无卫生许可证，即向同康堂作出卫食监字 (2001)第/号卫生监督意见书，该事实认定清楚。本院认为，2001 年 8 月 16 日，市卫生局依职权对同康堂经营的药房进行检查，在检查中发现，同康堂经营部分食品无卫生许可证 ,违反了《食品卫生法》第 27 条第 1 款之规定，即向同康堂发出卫食监字 (2001) 第/号卫生监督意见书 , 该意见书虽有瑕疵 , 但同康堂确实存在违法事实 , 作为行政职能部门依照规定，作出监督意见书，责令其改正并无不当 , 该行政行为应确认合法。同康堂提出市卫生局作出的监督意见书。既没有听取同康堂的陈述和申辩，也没有事实和法律依据 ,又没有告知同康堂依法享有的权利的上诉的理由，因市卫生局作出的具体行政行为是监督意见书，不是行政处罚，不适用处罚程序，故同康堂的上诉理由本院不予采信。故原审判决认定事实清楚 , 适用法律正确。依照《行政诉讼法》第 61 条第 1 项之规定 , 作出如下判决 :驳回上诉 , 维持原判。 二审判决后 ,我对这判决琢磨着 , 该判决依据我的意见只认定了8月16日的卫生监督意见书的行政行为的事实，对监督意见书还是定性为意见和建议，但不是依不可诉性驳回起诉，又成了可诉性的行政行为。把立即停止销售的行为定性为责令改正的行为。把监督意见书没有事实和理由，没有法律依据定性为瑕疵。对刘廷芳的做卫生许可证和发证的事实没有认定，对立即停止销售和发许可证可以销售之间的关系得不到论证。但是以下这些问题还是得不到合理解析。 第一、立即停止销售是意见和建议吗？是责令改正吗？ 第二、出现了立即停止销售的意见书，难道仅仅是瑕疵而己吗? 第三、一审法院作出判决没有指出在什么法定或自由裁量的情形下驳同康堂诉讼请求，难道是适用法律正确吗? 第四、二审法院己经驳回上诉维持了原判 , 是要求立即停止销售，还是依据后来颁发的卫生许可证可以经营食品了呢？ 在卫生监督案件的审理过程中，卫生行政执法机关一直把这个当作意见和建议，在诉讼的同时给同康堂进行着行政处罚程序，并通知了准备处以罚款的听证通知书。后来，据说二审法院给卫生行政执法机关发出了司法建议书，建议"对销售行为可不必作出予以罚款的处罚 "。 这样的结果，是司法从情理上做着两全其美的事情，还是法理的逻辑推理的结果？是法制的进步，还是人性化执法呢？ 案件是审理结束了，卫生行政执 法机关认为这种以往使用习惯的卫生监督意见书，法院给予立案受理不可思议，认为行政相对人钻法律和执法工作的空子，在未作出行政处罚决定之前，就以该意见书提出诉讼，干扰了行政处罚程序的完成。还说虽他们均获胜诉，但却让行政相对人逃避了卫生法律法规的制裁，达到了他预期的目的。 但卫生执法机关也从中总结了执法过程中的经验教训。他们认为， 通过食品卫生监督而引发的行政诉讼案 , 认识到在卫生执法工作中以及机构内部的管理工作中存在的一些问题，同时也表现了行政管理相对人用法律来保护自我的意识在不断提高，也对卫生监督员的素质提出更高的要求。就本案来说有以下几点值得思考。 第一、认为文书制作不规范。主要表现在卫生督意见书的制作上 ,8月7日和8月16日作出的卫生监督意见书均未填写文号 , 不符卫生监督意见书形式上的要求；在卫生监督意见书中来说明具体的违法行为内容以及所适用的法律条款就责令当事人停止销售食品 ，这反映了在制作文书过程中，思想上没有引起高度重视，认为卫生监督意见书不同于卫生行政处罚决定书，忽视了制作执法文书的用语都应该符合法律法规的要求这一特点。 第二、认为内部科室之间缺乏信息沟通。主要表现在原告在8月9日向办证科申请办理卫生许可证，并同时交纳了办证费用，而从事本案调查处理的监督科卫生监督员却不知情，以至于8月16日对被告检查时，显然采集到该该店无卫生许可证经营食品的证据，但在法庭质证过程中，原告对此提出异议，认为交纳了卫生许可证的工本费，等于默认了其合法经营权。以至在准备作出行政处罚决定时，这一证据的合法性受到质疑，行政诉讼二审终审后 ," 中院 " 作出了 "对销售行为可不必作出予以罚款的处罚 " 的司法建议。 第三、 以卫生监督意见书形式作出停止销售食品的做法值得商榷。根据卫生部卫生监督司制定的《卫生监督文书手册》规定，卫生监督意见书是卫生行政部门依据预防性监督和经常性卫生监督情况，制作的对被监督单位或个人有指令性或指导性作用的文书。它的作用是 :(1) 表明卫生行政部门对相对人有轻微违法行为的态度，发出指令性意见令其改进 ;(2) 体现卫生行政部门在监督过程中的指导作用，提出指导性意见 , 帮助企业达到卫生标准和卫生要求。而卫生行政处罚决定书是卫生行政部门代表国家制作的，是法律法规在某案件中的具体化，送达后即发生法律效力，具有强制性。可见，卫生监督意见书并不同于行政处罚决定书，它不具有强制力，只是意见和建议。因此 , 我们认为 , 本案在制作卫生监督意见书时，应在说明其违法行为和所违反的法律条款后 , 再注明依据的有关法律条款 , 最后提出" 未取得卫生许可证，不得从事食品经营活动 " 的监督意见，而不应笼统地提出立即停止销售食品的监督意见。 同时，卫生行政执法机关还对卫生执法提出了要求。第一、卫生监督员应具备较全面的法律知识。随着行政相对人法律意识和自我保护意识的日益提高，要求卫生监督员尽可能多掌握相关的法律 法规和业务知识，尽快提高自身素质，使卫生执法工作能经得起法律的检验，只有这样才能在卫生执法过程中立于不败之地。第二、在执法过程中要规范各个环节的具体行政行为。在日常的卫生执法工作中 , 要严格按照法律、法规的要求来规范自己的执法行为 , 与时俱进 , 使卫 生执法真正做到有法必依、执法必严、违法必纠 , 树立一个良好的卫生执法新形象。 (2001) 婺行初字第 36 号 原告金华市同康堂药房 ( 私营企业 ), 住所地金华市婺城区解放西路 268 号。 负责人 ( 业主 ) 刘廷芳，4男 ,1961 年 3 月 27 日出生 ,汉族，江山市人，往全华市古子城 1 号 。 被告金华市卫生局 , 住所地金华市人民政府办公大楼七楼。 法定代表人夏康 , 局长。 委托代理人胡银生 , 该局干部。 委托代理人戴根秀 , 浙江金万里律师事务所律师。 原告金华市同康堂药房诉被告金华市卫生局不服食品监督行政争议一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2001年10月12日公开开庭审理了本案。原告负责人刘廷芳和被告委托代理人胡银生、戴根秀到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原告金华市同康堂药房起诉称，2001年1月3日，被告兵分三路，同时违法查扣了原告的三家经营商店价值 70000 余元的野山参，并作出全部没收的处罚。原告对此不服提起诉讼，案经一审己确认被告的行政处罚系违法行政而予以撤销。原告仍认为一审判决有误而上诉，二审法院正在审理之中。此间，在 2001 年 7 月 24 日至 8 月 16 日不到一个月的时间内，被告对原告所有的三家商店分别突击检查各三次。2001 年 8 月 16 日，几个自称是被告的执法人员来到原告经营场所，也没有通知原告负责人的情况下，进行了长达二个小时的检查，当场向原告发出了浙金卫食监字 (2001) 第/号监督意见书，责令原告立即停止销售脑白金等 16 种食品。原告据此认为 , 被告作出的上述具体行政行为，严重违反法定程序，没有法律依据，严重地侵犯了原告的经营自主权，要求撤销浙企卫食监字 (2001) 第一号卫生监督意见书。 被告金华市卫生局未在规定的期限内递交书面答辩状，但在庭审中辩称 , 一、答辩人主体合法，工作人员具有执法资格。二、答辩人所作的行政行为符合法律规定，是履行职责的体现。三、原告有违法行为存在，原告至少存在没有卫生许可证而经营食品的事实。四、程序合法。为此，要求驳回原告诉讼请求。 原告金华市同康堂药房向法庭举证如下 :1 、原告工作人员包建英的书面 " 申明 ", 证实 2001 年 8 月 16 日其在被告送达的卫生监督意见书上的署名为 " 李海英 ", 该内容与事实相符，本院确认该部分内容有效，其他内容与本案没有关联。 2 、原告工作人员梅云飞书面便函，证明被告工作人员曾在 2001 年 8 月 7 日要求原告一周内申办卫生许证，否则按无证处理。被告对该证据无异议，该证据有效。 3 、被告对陕西亿鑫中药研究所责令改正通知书，被告认为不属本案的证据理由成立，该证据为无效证据。4、原告申办卫生许可证的发票，证明原告于2001年8月9日向金华市卫生防疫站交纳了申办许可证费用 , 该内容真实 , 被告对此无异议 , 认定为有效证据。 5 、金华市卫生防疫站向原告颁发的卫生许可证 , 落款时间为 2001 年8 月 17 日 , 被告对此没有异议 , 证据有效。 6 、原告工作人员贾小华等 11 人的健康证复印件 , 被告认为不是原件，对其真实性有待核实 , 同时被告最后也没有确认原告工作无健康证的事实，故该证据缺乏关联性。 7 、 " 名模 1 号”广告证明，证明其广告内容经陕西省卫生厅批准 ; " 名模 1 号 " 生产厂家的卫生许可证。该二证据被告认为与本案没有关联 , 其异议理由成立 , 为无效证据。 被告金华市卫生局在法定期限内向本院举证如下 : 1 、立案材料 : ①、群众投诉 , 证明有群众投诉原告等三家经营单位经营未经卫生部批准的 " 名模 1 号 " 减肥食品要求查处。②、案件受理记录 , 根据群众投诉内容，被告分管领导同意立案查处。③、立案报告 , 证明经初步审查 , 当事人的行为违反了《中华人民共和国食品卫生法》第二十七条第一款和第二十二条规定 , 依法应当给予行政处罚。建议予以立案 , 被告分管领导审批同意自2001 年 8 月 7 日起立案。④、书面广告内容 , 证明原告是销售 " 名模 1 号 " 的经营单位。对上述证据，原告认为不知情也没有告知，对广告内容不了解。本院认为，立案材料系被告履行法定的立案程序的内容，法律没有规定向被告告知的义务 , 异议不成立 , 故证据①②③为有效证据，证据④广告内容与原告确在经营“名模 1 号”食品的内容相符，内容真实，可予采信，但广告形式不明。 2 、现场检查笔录 ; ①证明 2001 年 8 月 7 日 , 被告执法人员周日坚、吴滔对原告经营场所检查，原告正在经销的亿鑫牌 " 名模 1号 " 胶囊 , 其标识表明具有减肥、瘦身保健功能，产品批号为 " 陕卫新食准字 (2000) 第0006号 "，无卫生部批准文号，产品库存有 10 盒。②现场检查时原告未能出示卫生许可证。③食品从业人员梅云飞、李海英、姜小娟现场未能出示有效健康证。该笔录被检查人在签名一栏署有李萍的签名，并注明其身份证号码 210402630119172。3 、金华市卫生局浙金卫食监字 (2001)第一号卫生监督意见书，证明被告于 2001 年 8 月 7 日暂扣原告 " 名模 1 号 "10 盒，并限 3 日内向被告提供名模 1 号有关审批材料、卫生许可证、有关食品从业人员的有效健康证明，该文书已由李萍签收。对证据 2、3，原告认为李萍不是其工作人员，属厂家驻店促销人员，也没有收到过意见书。本院认为被告对原告经营场所的检查，是履行职责的表现，对检查的结果与出具的行政文书内容，原告并未提出异议，故该二份证据真实有效，原告的异议理由不足。 4 、现场检查笔录，证明被告执法人员于 2001 年 8 月 16 日第二次对原告经营场所检查时发现 : ①无卫生许可证经营丽人红阿胶胶囊、贝贝开胃宝营养液、名模 1 号等食品 ; ②从业人员李海英 ( 实为包建英 ) 、楼昭君无健康证上岗 ; ③正在销售的 " 名模 1 号 " 共 2 盒，其说明书标明有减肥、瘦身、调节控制增肥因子功能，有陕卫新食准字 (2000) 第 0006 号批号，无卫生部保健食品批准证书和文号。该笔录有原告工作人员包建英签上 " 李海英 " 之名。原告认为从业人员有健康证 ，" 名模 1 号 "有陕西省的批号，声称有减肥的功能最多是广告内容不真实，也不属卫生行政部门管辖。本院认为 ,原告认为有健康证申辩理由，因被告当时尚未掌握是否有证，故该内容不能作为被告作出行政行为时的证据 ; 无卫生许可证经营食品与事实相符，该内容有效 ; 对名模 1 号无卫生部批号，而有省级卫生部门批号，该内容是否违法尚需论证，不成为被告作出往政行为认定的违法事实。5 、证人李海英 ( 即包建英 ) 的询问笔录，由被告的工作人员三人询问，证明包建英当场向被告工作人员证实其系原告的营业员，已近二年，负责销售保健食品，称其健康证好象在老板娘那里，当" 名模 1 号 " 现有 2 盒，售价 58 元 /盒，对是否有卫生许可证一事不清楚。原告认为包已在其处工作四年，检查的当日已经离店，不是其工作人员 ; 还认为经营名模 1 号不只其一家，对其他经销商是否处理？被告认为对其他厂家的处理与本诉无关，包不是其下属工作人员没有证据证明。被告抗辩理由成立，证据有效。6 、金华市卫生局浙金卫食监字 (2001) 第一号卫生监督意见书，证明被告于2001 年 8 月 16 日向原告下发了该文书，当日由原告处的包建英签收，内容为 :" 你店正在销 售的泰平胶囊、健众牌美国西洋参含片、脑轻松胶囊、洋参含片礼盒、丽人红阿胶胶囊、冰糖燕窝、脑白金、富晒康、中华生物参、贝贝开胃宝、银杏保健茶、狗宝王、佛手酒、狗鞭酒、大洋王酒、鹿茸人参王酒等16 种食品，立即停止销售。 " 该文书盖有被告公章，由包建英署名李海英签收。原告认为没有说明违法内容和法律依据，原告该异议成立，但不影响被告作出具体行政行为的效力，该证据有效。 7 、梅云飞、贾笑华、蔡锡其、杨来有的询问笔录，主要证明被告当场拍摄的照片中站在柜台内的为营业员包建英，故证据 5 中的李海英署名不真实，该人实为包建英 ; 李萍则为 " 名模 1 号 " 销售商在原告处的促销人员 ; 该证据系被告作出行政行为后取得，不能成为当时认定违法事实的证据，但该内容真实，原告异议成立。 8 、" 名模 1 号 " 标识及说明书，标明有减肥、瘦身、调控增肥因子功能。原告无实质性异议，可以认定。 9 、 2001年 8月16 日现场照片 7 幅，①证明原告当场正在经营部分食品 ; ②门外悬挂 " 名模 1 号 " 促销横幅广告 ; ③现场检查人员着装检查的情况 ; ④站在柜台的女营业员为包建英。该照片内容真实有效，原告也无实质性异议。10 、法律规范 : ①中华人民共和国卫生部《卫生行政处罚程序》第 28条规定 ; ②、《中华人民共和国食品卫生法》第二十二条规定、第二十七条第一款规定 ; ③、中华人民共和国卫生卫生部《保健食品管理办法》第二条、第三条、第五条、第十六条、第二十五条、第二十九条第 ( 一 ) 项规定。10 、被告执法人员吴滔、吴宗球、苗大才、方明清、周日坚的执法证书各一份，证明五人具有执法资格的人员。原告对该证据真实性无异议，证据有效。 本院根据上述有效证据，可以确认以下事实：被告金华市卫生局 ( 以下简称卫生局 ) 接群众举报后，对原告金华市同康堂药房 ( 以下简称同康堂 ) 是否存在违法经营具有减肥功能的食品 " 名模 1 号 " 的行为，于 2001 年 8 月 7 日立案查处。同日，被告曾指派工作人员前往座落在金华市婺城区解放西路 268 号的同康堂进行现场检查，发现其正在销售的 " 名模 1 号 " 有陕卫新食准字 (2000) 第 0006 号批号，但没有卫生部的批准文号，库存量为 10 盒 ; 同时发现该店没有当场出示卫生许可证，从业人员梅云飞、包建英、姜小娟未出示有效健康证，为此，被告向原告下达了浙金卫食监字 (2001) 第/号卫生监督意见书，暂扣名模1号产品 10 盒，限 3 日内向被告提供名模 1 号有关审批材料、食品经营地卫生许可证、从业人员的有效健康证明，并口头要求原告在一周内申办卫生许可证。同年 8 月 16日，被告再次前往同康堂检查时，发现原告没有卫生许可证而经营食品，执法人员当即对营业员包建英询问，证明包建英和楼昭君是经营保健食品的营业员。为此，被告卫生局当场向原告同康堂作出书面 " 卫生监督意见书 "( 浙金卫食监字 (2001) 第一号 ), 要求原告立即停止销售泰平胶囊、健众牌美国西洋参含片、脑轻松胶囊、洋参含片礼盒、丽人红阿胶胶囊、冰糖燕窝、脑白金、富晒康、中华生物参、贝贝开胃宝、银杏保健茶、狗宝王、佛手酒、狗鞭酒、大洋王酒、鹿茸人参王酒等16 种食品。该文书当日由原告的工作 人员包建芙签收 ( 签假名李海英 ) 。 本院认为 , 本案双方争议的焦点是 : 一、被告对原告的检查和要求其立即停止销售食品的行为，是否依法行政 ? 二、被告对原告作出立即停止销售食品的行政行为是否有法可依 ? 原告是否有违法行为 ? 三、被告作出的上述行政行为是否程序合法 ? 首先 , 被告卫生局立案查处原告同康堂的违法经营活动，是因为被告卫生局是县级以上卫生行政部门。《中华人民共和国食品卫生法》第三十二条规定 :" 县级以上地方人民政府卫生行政部门在管辖范围内行使食品卫生监督职责。 " 故被告卫生局对原告同康堂检查和采取相应的行政行为，是法律赋予的职责，无可非议。原告同康堂所谓被告的行政行为侵害了其经营自主权、滥用职权、打击报 复之诉没有法律依据，本院不予采信。 其二 , 被告在检查现场，发现原告没有卫生许可证而经营部分食品，虽然原告此间已正在申办卫生许可证，但该证尚未取得，仍属无卫生许可证之例，被告为此当场对原告书面作出立即停止销售保健食品的书面意见。被告的这一具体行政行为符合卫生部《卫生行政处罚程序》第二十八条规定，即 : “卫生行政机关适用一般程序实施行政处罚时，对已有证据证明的违法行为，应当在发现违法行为或调查违法事实时，责令当事人改正或限期改正违法行为 " 。该规定虽没有明确书面责令当事人改正或限期改正违法行为的具体种类，但被告的作出的行政行为，符合这一规章制定的目的，采取何种行政行为，只要不违反法律规定，行政体机关具有自由裁量权。故被告的行政行为没有违法。 被告作出的上述行政行为基于原告没有取得卫生许可证，《中华人民共和国卫生食品法》第二十七条第一款规定没有取得卫生许可证，不得从事食品经营活动；还基于原告经销的“名模1号”没有国家卫生部的批文，《中华人民共和国食品卫生法》第二十二条同样规定，表明具有特定保健功能的食品，必须报经卫生部批准，卫生部制定的《保健食品管理办法》也有同样的规定，足见原告当时确实存在违法行为的事实。故被告作出行政行为时原告确实有违法行为的事实存在，而且证据确凿。 其三，被告作出行政行为程序合法，表现在既符合法定的书面责令当事人改正违法行为的形式，也符合法定步骤、顺序和法定的时限，从立案到作出行政行为时，从取证到现场检查，没有发现违法。故原告要求撤销被告行政行为的诉讼，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。但被告在作出行政行为时 ,未说明理由和依据。据情，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款、第五十三条第一款，《中华人民共和国卫生食品法》第二十二条、第二十七条第一款、第二十二条第一款和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六第 ( 四 ) 项，并参照卫生部《卫生行政处罚程序》第二十八条《保健食品管理办法》第二条、第三条、第五条、第十六条、第二十五、第二十九条第 ( 一 ) 项之规定 , 判决如下 : 驳回原告金华市同康堂药房的诉讼请求。 本案诉讼费 180 元，由原告金华市同康堂药房负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉与浙江省金华市中级人民法院（至迟在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费180元，款交浙江省金华市中级人民法院收费室，或汇至 : 浙江省省级财政专户结算户 , 帐号 :317171209886000101, 开户行 : 中国农业银金华市城东支行。逾期按自动撤回上诉处理 ) 。 审判长 方 华 审判员 汤仁伟 代理审判员 罗 华 二○○一年十月十二日 代书记员 詹 莹 (2001) 金中行终字第87号 上诉人（原审原告）金华市同康堂药房，住所地金华市婺城区解放面路 268 号。 负责人刘廷芳，业主。 委托代理人方桂法，浙江金正大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）金华市卫生局，住所地金华市人民政府办公大楼七楼。 法定代表人夏康，局长。 委托代理人戴根秀，浙江金万里律师事务所律师。 委托代理人胡银生，该局干部。 上诉人金华市同康堂药房因食品监督行政争议一案不服金华市婺城区人民法院 (2001)婺行初字第 36号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于二○○二年十二月七日公开开庭审理了本案。上诉人金华市同康堂药房业主刘廷芳及其委托代理人方桂法 ,被上诉人金华市卫生局法定代表人夏康的委托代理人戴根秀、胡银生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2001 年 8 月 16 日，被上诉人金华市卫生局执法人员前往上诉人同康堂药房进行检查 , 发现上诉人没有卫生许可证而经营食品。 为此向上诉人作出浙金卫食监字 (2001) 第一号卫生监督意见书，要求上诉人立即停止销售泰平胶囊、健众牌美国西洋参含片、脑轻松胶囊、洋参含片礼盒、丽人红阿胶胶囊、冰糖燕窝、脑白金、富晒康、中华生物参、贝贝开胃宝、银杏保健茶、狗宝王、佛手酒、狗鞭酒、大洋王酒、鹿茸人参王酒等 16 种食品。原判根据被告举证并经庭审质证，认定被告接到群众举报，对原告是否存在违法经营具有减肥功能的食品 " 名模 l 号 " 的行为，于 2001 年 8 月 7 日立案查处。同日 , 被告曾派工作人员前往原告经营的场所检查，发现其正在销售的 " 名模 1 号 " 有陕卫新食准字 (2000)第 0006 号批号，但没有卫生部的批准文号，库存为 10 盒 ; 同时发现该店没有卫生许可证，部分从业人员未出示有效健康证。被告向原告下达浙金卫食监字 (2001)第一号卫生监督意见书，暂扣名模 1 号产品 10 盒，限 3 日内向被告提供名模 1 号有关审批材料、食品经营的卫生许可证、从业人员的有效健康证明，并口头要求原告在一周内申办卫生许可证。同月 16 日，被告金华市卫生局执法人员又前往原告同康堂药房进行检查，发现原告没有经营卫生许可证而经营食品。为此向原告作出书面浙金卫食监字 (2001) 第一号卫生监督意见书，要求原告立即停止销售泰平胶囊、健众牌美国西洋参含片、脑轻松胶囊、洋参含片礼盒、丽人红阿胶胶囊、冰糖燕窝、脑白金、富晒康、中华生物参、贝贝开胃宝、银杏保健茶、狗宝王、佛手酒、狗鞭酒、大洋王酒、鹿茸人参王酒等 16 种食品。原审法院认为，被告依据法律赋予的职责，有权对原告检查和采取相应的行政行为，被告发现原告没有卫生许可证而经营，原告此间已正在申办卫生许可证，但该证尚未取得，仍属无证经营，为此被告做出的行政行为符合法律规定，程序合法。但被告在作出行政行为时，未说明理由和依据，应予纠正。据此判决驳回原告金华市同康堂药房的诉讼请求。本案诉讼费180元，由原告负担。宣判后，原告同康堂药房不服向本院提出上诉。 上诉人金华市同康堂药房诉称 : 被上诉人 2001 年 8 月 16 日作出浙金卫食监字第一号监督意见书，既没有听取上诉人的陈述和申辩，也没有事实和法律依据，又没有告知上诉人依法享有的权利，故实体和程序违法要求二审改判。 上诉人向本院提供赔偿损失的证据：被上诉人 2001 年 9 月 19 日作出的行政处罚昕证告知书，罚款 5 万元。对停止销售食品所造成的损失 ( 税收、房租及营业人员工资 ) 计 1280 元。 被上诉人金华市卫生局在庭审中辩称 : 1 、被上诉人在实施行政行为时的主体合法，所实施的行为在职权范围内，实施的行政内容合法，符合有关法律法规。 2 、被上诉人的监督行为符合法定程序，从立案到现场检查，被上诉人均按程序进行，说明理由、表明身份。 3 、上诉人的违法行为客观存在。 被上诉人提交法庭的证据有 : 1 、立案材料 : ( 1 ) 群众投诉。(2) 案件受理记录。(3) 立案报告。 证明立案和序合法。 2, 现场检查笔录，证明被上诉人执法人员于 2001 年 8 月 16 日第二次对上诉人经营场所检查时发现 : ( 1 ) 无卫生许可证经营丽人红阿胶胶囊、贝贝开目主营养液等食品，从业人员李海英 ( 实为包建英)、楼昭君无健康证上岗，该笔录有包建英签上 " 李海英 " 之名。 3 、被上诉人作出浙金卫食监字 (2001) 第一号卫生监督意见书，证明被上诉人于 2001 年 8 月 16 日向上诉人下发了该文书。当日由上诉人的工作人员包建英签收，内容为 : 泰平胶囊、健众牌美国西洋参含片、脑轻松胶囊、洋参含片礼盒、丽人红阿胶胶囊、冰糖燕窝、脑白金、富晒康、中华生物参、贝贝开胃宝、银杏保健茶、狗宝王、佛手酒、狗鞭酒、大洋王酒、鹿茸人参王酒等 16 种食品。 4 、证人李海英（即包建英）的询问笔录，证明包建英系上诉人的营业员 , 工作近二年，其对是否有卫生许可证一事不清楚。5、 2001 年 8 月 16 日现场照片，证明上诉人正在经营部分食品的现场，由营业员包建英在场。 6 、法律规范 ; ( 1 ) 中华人民共和国卫生部《卫生处罚程序》第 28 条； (2) 中华人民共和国食品卫生法》第二十二条 ；(3)中华人民共和国卫生部《保健食品管理办法》第二条、第三条、第 五条、第十六条、第二十五条、第二十九条第 ( 一)项规定。7、被上诉人执法人员吴滔、吴宗球、苗大才、方明清、周日坚的执法证书各一份，证明执法人员资格合法。 法庭审查时，上诉人对被上诉人提供的立案材料，认为被上诉人没有在法院审理前将该事实告知上诉人 : 被上诉人认为何时立案没有必要告知上诉人的义务。本院认为被上诉人的辩驳理由成立。对被主诉人提供的现场笔录，上诉人认为被上诉人检查出来的违法事实是不存在的 ; 被上诉人辩驳上诉人没有取得卫生许可证，根据" 食品法 " 规定，不可以销售。本院认为被上诉人在作出行政行为时，上诉人尚未取得卫生许可证的事实应予确认。对被上诉人 8 月16 日作出的金卫食监字(2001) 第一号卫生监督意见书 ,上诉人认为行政行为时没有引用违法事实和依据，该意见书程序和实体严重违法，没有听取管理相对人的陈述和申辩，没有告知作出违法行政行为的事实和法律证据。上诉人认为根据法律规定，意见书具有指导性，不具有强制性。被上诉人辩驳认为该意见书反映的是行政监督行为，并不是行政处罚行为，不适用行政处罚法的规定。对包建英的调查笔录，上诉人认为这不是包建英真实意思表示。本院认为该调查笔录有包建英自己签字为准，上诉人的异议不能成立。对现场照片上诉人认为照片中没有拍摄时间拍摄的具体人，与本案无关。本院认为照片能反映出上诉人经营的地点，该照片内容真实客观，应予确认。对法律法规上诉人认为本身无异议，但被上诉人对法律法规断章取义；对执法人员身份上诉人认为与本案无关。本院认为上诉人该二个异议不能成立。 恨据上述予以采信的证据，本院确认原审判决认定 2001 年 8 月16 日上诉人在经营保健食品时无卫生许可证，即向上诉人作出浙金卫食监字 (2001) 第一号卫生监督意见书。该意见书认定事实清楚。 本院认为，2001 年 8 月 16 日，被上诉人依据职权对上诉人经营的药房进行检查，在检查中发现上诉人经营的部分食品无卫生许可证，违反了《中华人民共和国食品卫生法》第二十七条第一款之规定，即向上诉人发出浙金卫食监字 (2001)第一号卫生监督意见书，该意见书虽有瑕疵，但上诉人确实存在违法，作为行政职能部门依照规章，做出监督意见书，责令改正并无不当，该行政行为应确认合法。上诉人提出被上诉人作出的监督意见书，既没有听取上诉人的陈述和申辩，也没有事实和法律依据，没有告知上诉人依法享有的权利的上诉理由，因被上诉人作出的具体行政行为是监督意见书，不是行政处罚决定，不应适用处罚程序，故上诉人的上诉理由本院不予以采信。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和同行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费180元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长 盛根旺 审判员 唐志军 审判员 卢国忠 二 ○○一年十二月二十四日 代书记员 范华芳 来源：《中国卫生监督杂志》2003年第4期 吴滔 , 胡银生 (金华市卫生监督所 , 浙江金华 321000) [ 摘要 ] 2001 年 8 月 6 日，浙江省金华市卫生局接群众举报，于 8 月 7 日和 8 月 16 日对某药房依法进行监督检查,在取得相关证据后，先后2次作出书面监督意见，而该药房业主对8月16日作出的立即停止销售所经营食品的监督意见不服，向人民法院起诉，案件经历二审行政诉讼，最后以市卫生局胜诉而告终。但在此过程中，卫生行政部门同时也发现了在某些方面存在一定的问题，值得分析和思考，并吸取经验和教训。 [关键词]卫生监督 ; 行政识讼 ; 分析 [中国分类号]DF36 [文献标识码]B [文章编号]1007-6131(2003)08-218-03 1 案情简介 2001年8月6日 , 浙江省金华市卫生局接到群众举报 , 反映某药店正在经营的某胶囊系快速瘦身的减肥食品，无卫生部批准的保健食品文号，希望予以查处。8月7日，市卫生局派2名卫生监督员前往该药店进行检查，发现该药店正在销售的某地生产的某胶囊，产品标识表明具有减肥、瘦身保健功能，无卫生部的保健食品的批准文号。卫生监督员当即作出卫生监督意见书，要求药店负责人 3 日内向市卫生局提供该产品的有关审批材料以及药店的卫生许可证及食品从业人员的有效健康证明。该药店负责人第2天提供了某胶囊省级卫生行政部门所签发的广告证明和生产厂家的卫生许可证，但是未提供药店从事食品经营活动的卫生许可证和食品从业人员的健康证。 2001年8月16日，市卫生局3名卫生监督员对该药店再次进行检查，发现该店仍在销售该胶囊，并发现该店同时正在经营丽人红阿胶胶囊、贝贝开胃宝、冰糖燕窝、脑白金等食品, 卫生监督员现场制作监督笔录并拍摄了现场照片后，制作卫生监督意见书，要求该店 " 立即停止销售丽人红阿胶胶囊、贝贝开胃宝、冰糖燕窝、脑白金等食品 " 的监督意见，因该店负责人不肯来签字，故对该店营业员作了询问，制作了询问笔录，并由该营业员签收。市卫生局按法定程序，依据《中华人民共和国食品卫生法》等法律法规的规定，准备实施行政处罚。而在此期间，该药店负责人于8月9日向市卫生局递交了卫生许可证申请书，并交纳了办证费用。 2 诉讼过程 2001年8月29日，该药店负责人以被告市卫生局于8月16日作出了 "浙金卫食监字 (2001) 第/号 "卫生监督意见书这一具体行政行为，严重违反了法定程序，没有任何法定依据，严重侵犯了原告的自主经营权为由，向婺城区法院提起行政诉讼，要求法院予以撤销，同时要求赔偿损失，并承担本案的诉讼费用。2001年10月12 日，婺城区人民法院公开开庭审理了本案，经法庭调查和质证辩论，婺城区法院认为 :(1) 被告对原告检查和采取相应的行政行为，是法律赋予的职责，无可非议；(2) 被告在检查期间，发现原告无卫生许可证经营部分食品，虽然原告此间正在办理卫生许可证，但该证尚未取得，仍属无卫生许可证之例，被告为此当场对原告书面作出立即停止销售部分食品的书面意见，这一具体行政行为符合卫生部《卫生行政处罚程序》第二十八条规定。故被告的行政行为没有违法；(3) 被告作出的具体行政行为程序合法，表现在符合法定书面责令当事人改正违法行为的形式，也符合法定步骤、顺序和时限，从立案到作出行政处罚，从取证到现场调查，没有发现违法，据此，婺城区人民法院当庭驳回了原告的所有诉讼请求。 原告不服，继续以被上诉人既没有听取上诉人陈述租申辩，也没有事实和法律依据，又没有告知上诉人依法享有的权利为由，向金华市中级人民法院 ( 以下简称 " 中院 ") 挺起上诉 ," 中院 " 受理后于 2001年12月7日公开开庭审理本案。 " 中院 " 审理后认 为 :2001年8月16日被上诉人依据职权对上诉人经营的药店进行检查，在检查中发现上诉人无卫生许可证经营食品，违反了《中华人民共和国食品卫生法》第十七条第一款规定，即向上诉人作出卫生监督意见书，该意见书认定事实清楚，确认合法。原判认定事实清楚，适用法律正确。遂于 12 月 24 日依法作出" 驳网上诉 , 维持原判 " 的终审判决。这起由卫生食品监督意见书引发的二审诉讼案终于以市卫生局胜诉而告终。 3 讨论与分析 这是一起罕见的行政管理相对人不服食品卫生监督而引发的行政诉讼案，案件经历二审行政诉讼，均以卫生行政部门的胜诉而告终。本案中原告违法事实清楚，卫生监督员在现场执行监督检查时，也取得了确凿的证据，并在执法的重要环节上做到程序合法，是在随后的诉讼中，卫生行政部门最终胜诉的关键所在。但案件发生以后，也反映了我们在卫生执法工作中以及机构内部的管理工作中存在的一些问题，同时也表现了行政管理相对人，用法律来保护自我的意识在不断提高，也对卫生监督员的素质提出更高的要求。就本案来说有以下几点值得思考。 3.1 文书制作不规范 主要表现在卫生督意见书的制作上 ,8月7日和8月16日作出的卫生监督意见书均未填写文号，不符卫生监督意见书形式上的要求 ; 在卫生监督意见书中来说明具体的违法行为内容以及所适用的法律条款就责令当事人停止销售食品，这反映了我们的卫生监督在调查取证过程中，虽然重视了采集非法经营者的证据，也注重到所采集证据的合法性，但在制作文书过程中，思想上没有引起高度重视，认为卫生监督意见书不同于卫生行政处罚决定书，忽视了制作执法文书的用语都应该符合法律法规的要求这一特点。 3.2 内部科室之间缺乏信息沟通 主要表现在原告在8月9日向办证科申请办理卫生许可证，并同时交纳了办证费用，而从事本案调查处理的监督科卫生监督员却不知情，以至于8月16日对被告检查时，显然采集到该该店无卫生许可证经营食品的证据，但在法庭质证过程中，原告对此提出异议，认为交纳了卫生许可证的工本费，等于默认了其合法经营权。以至在准备作出行政处罚决定时，这一证据的合法性受到质疑，行政诉讼二审终审后 ," 中院 " 作出了 "对销售行为可不必作出予以罚款的处罚 " 的司法建议。 3.3 以卫生监督意见书形式作出停止销售食品的做法值得商榷 根据《卫生行政处罚程序》第二十八条规定 :" 卫生行政机关适用一般程序实施行政处罚时，对已有证据证明的违法行为，应当在发现违法行为或调查违法事实时，书面责令当事人改正或限期改正违法行为 " 。本案卫生监督员就是根据此规定作出卫生监督意见，虽然一审法院认为 " 该规定没有明确书面责令当事人改正或限期改正违法行为的具体种类，但被告作出的行政行为，符合这一规章制定的目的，采取何种行政行为，只要不违反法律法规，行政机关具有自由裁量权 "，故判决被告的行政行为没有违法。但是，根据卫生部卫生监督司制定的《卫生监督文书手册》规定，卫生监督意见书是卫生行政部门依据预防性监督和经常性卫生监督情况，制作的对被监督单位或个人有指令性或指导性作用的文书。它的作用是 :(1) 表明卫生行政部门对相对人有轻微违法行为的态度，发出指令性意见令其改进 ;(2) 体现卫生行政部门在监督过程中的指导作用，提出指导性意见，帮助企业达到卫生标准和卫生要求。而卫生行政处罚决定书是卫生行政部门代表国家制作的，是法律法规在某案件中的具体化，送达后即发生法律效力，具有强制性。可见，卫生监督意见书并不同于行政处罚决定书，它不具有强制力，只是意见和建议。因此，我们认为，本案在制作卫生监督意见书时，应在说明其违法行为和所违反的法律条款后，再注明依据的有关法律条款，最后提出" 未取得卫生许可证，不得从事食品经营活动 " 的监督意见，而不应笼统地提出立即停止销售食品的监督意见。同时 ,由于原告未取得卫生许可证从事食品经营活动，该 行为巳违反《中华人民共和国食品卫生法》第 27 条规定，依据第40条规定，可按定程序予以取缔、罚款的卫生行政处罚决定书。如此，被告也许就难以有空子可钻了，卫生行政部门也可以避免不必要的行政诉讼并在其中浪费大量人力和财力，而可以把主要精力集中在打击假冒伪劣食品，规范市场经济秩序，从而达到切实保障人民群众身体健康之目的。 4 注意的问题 4.1 调查取证时须认真仔细、一丝不苟 《行政处罚法》第二十二条规定 :" 被告对作出的具体行政行为负有举证责任 " 。充分合法的证据在实施行政处罚及诉讼时有着决定性的作用。被告于 8 月 16 日检查及调查取证过程中，由于原告不肯配合调查，故由该店营业员在现场监督笔录签字，但该名营业员事后证明所签的是假名，第二天就离开该药店，幸好在场的卫生监督员心细，曾听到其他营业员称呼其名，故产生怀疑，后经多方取证，配合现场所摄照片等一系列的证据链证明了该名营业员的真实身份，因此当原告在庭审中辩称 " 我店从无此人。所取的证据无效 " 时，法院予以否定。因此，卫生监督员在现场调查取证时，如果相对人不配合，应 采取多形式、多方位的合法取证方式，如现场摄像、录音，制作旁证，必要时也可请其他部门或机构的工作人员作为陪同检查人或见证人签名作证，以确保证据的合法性。否则，一旦发生行政诉讼，证据很难经得起推敲。 4．2 卫生监督员应具备较全面的法律知识 随着行政相对人法律意识和自我保护意识的日益提高，要求卫生监督员尽可能多掌握相关的法律法规和业务知识，使卫生执法工作能经得起法律的检验，只有这样才能在卫生执法过程中立于不败之地。本案原告很会钻法律和执法工作的空子，在被告未作出行政处罚决定之前，即以被告作出的卫生监督意见书这一具体行政行为违反法定程序、没有法律依据为由将市卫生局告上法庭，从而干扰了正常的行政处罚程序的完成，虽然被告在二审行政诉讼中均获得胜诉，但原告却逃避了卫生法律法规的制裁，达到了他预期的同的，作者认为这不应该是卫生执法所要的结果。 4.3 在执法过程中要规范各个环节的具体行政行为 本案原告对一纸卫生监督意见书提起诉讼后，有人不以为然，认为卫生监督员作出的这张卫生监督意见书，在以往的日常卫生执法工作中一直这样使用，并没有发现什么不妥。作出的卫生监督意见书也并非处罚决定书，在当事人对卫生监督意见书有异议，起诉后法院马上立案受理时，而感到不可思议，认为行政管理相对人对卫生行政处罚决定书不服的，才时以提起行政诉讼。而《行政诉讼法》第十一条明确规定了除对罚款、没收财物等行政处罚不服外，相对人认为行政机关侵犯其经营自主权也属法院受案范围，在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政源讼法〉若干问题的解释》第一条就进一步明确规定了只要公民法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，就属于人民法院行政诉讼的受案范围。 另外，应该引起警惕的是，根据该解释第四十一条规定：" 未告知公民、法人和其他组织的起诉期限从公民、法人或其他组织知庭或者应该知道起诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之目起最长不超过 2 年 "的规定。本案被告作出的卫生监督意见书这一具体行政行为，行政管理相对人可以保留 2 年的起诉权利，对卫生执法来说，这好象是两年内均会起爆的定时炸弹，若不引起高度重视，将会给卫生执法带来负面的影响。因此，卫生监督员要尽快提高自身素质，在日常的卫生执法工作中，要严格按照法律、法规的要求来规范自己的执法行为，与时俱进，使卫生执法真正做到有法必依、执法必严、违法必纠，树立一个良好的卫生执法新形象。卫生监督行政争议案
一纸卫生监督意见书，跳出了一个立即停止销售。如此执法？
状告卫生局遭驳回
策划上诉
庭审慷慨陈词
对销售行为可不必处罚
卫生执法行为的反思
裁判文书
浙江省金华市婺城区人民法院行政判决书
浙江省金华市中级人民法院行政判决书
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二审诉讼案的思考
