【出处】《西部法学评论》2011年第5期
【摘要】我国台湾地区刑事诉讼法明确规定了强制辩护制度，强制辩护适用的案件类型在历年修法中不断扩大。强制辩护的适用从审判程序延伸至侦查程序，有利于犯罪嫌疑人的权利保障，并且立法规定了违反强制辩护的制裁性后果，有助于该制度的实施。大陆的指定辩护制度并未很好地体现对被追诉者辩护权的保障，因此，在未来修法中，我们可以借鉴强制辩护制度，并通过建立公设辩护人等制度以确保强制辩护的实行。
【关键词】强制辩护；人权保障；审判公平；强制性指定辩护；公设辩护人制度
【写作年份】2011年


【正文】

　　强制辩护源于大陆法系，又称为必要辩护，在德、日、韩等国刑事诉讼法中都有明文规定，我国台湾地区刑事诉讼法也有具体规定。关于强制辩护的内涵，学界一般从三个方面进行阐释[1]：其一，强制辩护适用的案件类型；其二，强制辩护适用的程序阶段；其三，违反强制辩护的法律效果。一般而言，强制辩护是指在刑事诉讼程序中，国家有义务为某些特定案件中的被追诉者指定辩护人，否则在无辩护人参与下的该诉讼活动将得到法律上的否定性评价。纵观辩护权之历史，选任辩护由审判程序延伸至侦查程序，选任辩护之后又出现了强制辩护，强制辩护亦由审判程序扩展至侦查程序，这一历史发展过程深刻表明了“刑事诉讼之历史，正是辩护权扩大之历史”。

　　一、强制辩护的价值分析及与公设辩护的比较

　　（一）强制辩护的价值分析

　　不少人指出，国家立法既然规定了被追诉者在整个程序阶段都享有聘请律师的权利，为何还要规定国家有义务为某些特定案件中的被追诉者指定辩护人？这实际上涉及强制辩护设立的正当性考察，强制辩护的价值主要体现在人权保障与维护审判公平上。

　　罗科信曾指出：“既然检察机关及法院在调查时，即已有义务需就所有对被告有利之情况加以注意，何必还要特别另设辩护人。”{1}148立法及理论上一般都强调检察机关与司法机关的“客观性义务”，如台湾地区刑事诉讼法第2条规定：“实施刑事诉讼程序之公务员，就该管案件，应于被告有利及不利之情形，一律注意。”但在实践中，“客观性义务”一般难以实现。事实上，由于消极、中立的立场，期待法官在诉讼活动中对被告人进行全面、直接的保障，恐难实现；[2]检察官在实施追诉活动中承担“客观性义务”，意味着检察官在收集犯罪证据的同时，还要一并注意收集有利于被追诉者的材料，然而检察官的职业倾向是容易使其忽视“客观性义务”的，“若一直强调所谓‘客观性义务’，将检察官‘神化’是有违人性的，任何国家权力应受节制，方不至滥权，人民之权利始能保障” {2}81。另一方面，从被追诉者角度而言，无论是其主观上一般对诉讼法律知识的匮乏，还是客观上其亦可能身陷囹圄，都使得他们无法自行作出有效辩护。因此，从“客观性义务”实现的可能性以及被追诉者的辩护能力上看，律师帮助始终是保障人权的关键所在。

　　诉讼活动的正当性在于审判公平，控辩平等与程序正义是公平审判的基本要求。就控辩平等而言，“辩护制度，是现代法治国刑事诉讼法不可或缺的一环，具有调节国家追诉机关与被告实力差距，进而达成实质武器平等的功能。”{3}230被追诉者在诉讼活动中的对手是拥有强大公权力又深谙法律知识的侦控机关，[3]如无律师介入，此种对抗，无异于一方徒手而另一方手持兵刃，其不平等显而易见。就程序正义而言，“程序是法律的心脏，程序正义理论导源于西方法哲学中自然主义原则和美国的正当法律程序勃兴，究其实质，是对公权力的制约，它通过控制公权力的自由裁量活动，保障权力运行保持在‘正当性’范围之内。”{4}23刑事司法中的程序正义要求诉讼活动必须体现对司法权运作的规制，刑事诉讼从传统的两方关系演进为当今的三方关系，实现了追诉权与审判权的分离，从诉审合一走向诉审分离，然而，权力分配是分权制约，这还远远不够，律师辩护是权利对权力制约的一种重要并且行之有效的方式，其本质上是公民对抗国家的有力武器，只有当律师提供实质、有效的辩护时，公民所享有的辩护权才能得到彰显与实现。所以，“法官与检察官的客观性以及公正性只有在合法的程序之下才能得以确保。为了保障这一前提的确实实现，辩护人也必须要能够参与程序合法性的监督。因此，真实发现以及植基于此之上的公平审判才有可能被期待。”{5}21-22

　　无疑，每一个身陷刑事诉讼中的被追诉者能够获得律师帮助是一种理想状态，但是，被追诉者可能不愿或者无力聘请律师，而国家本身也未必有充分的司法资源为所有的被追诉者提供辩护律师，然而在人权保障与审判公平的要求下，至少应划定一个底限，如某些重大刑事案件（如我国立法规定的死刑案件）或者欠缺必要辩护能力的被追诉者（如我国立法规定的被告人是盲、聋、哑或者未成年人的）的案件，在此范围内，国家必须为被追诉者提供辩护律师，而这正是强制辩护制度设立的宗旨所在。

　　（二）强制辩护与公设辩护

　　公设辩护是指“贫穷刑事被告接受公家或民间慈善法律团体、个人律师所提供的免费法律诉讼服务；与此相对者乃是一般被告自聘律师的私人辩护。” {6}1在英美法系国家，一般并无强制辩护概念，被追诉者是否聘请律师由其自己决定，但当事人主义模式下的诉讼活动表现出强烈的对抗性，因此，英美法系国家一般都重视律师在刑事诉讼中的地位与作用。如美国联邦宪法第六修正案规定：“在一切刑事诉讼中，被告人有权……获得律师帮助为其辩护”，此后，美国最高法院在多个影响深远的判决中进一步丰富了该修正案的内涵，尤以1963年吉迪恩诉温赖特（Gideon V. Wainwright）案影响最大，该案判决指出：在对抗制的司法体制中，律师是一种必需品，而不是一种奢侈品；贫困被告在刑事审判中获得律师帮助的权利，对公平审判而言是一项不可缺少的基本权利。美国宪法判例表明，律师的有效参与是其刑事司法体系运转的关键。自上个世纪初开始，美国通过建立公设辩护制度来兑现宪法第六修正案赋予公民的律师帮助权，如今公设辩护制度已在美国刑事辩护体系中占有重要地位，其主要包括三种方案：公设辩护人（Public Defender）方案、指定律师（Assigned counsel）方案与合同制（Contract system）等，这三种方案在大多数司法辖区内是并行的。公设辩护制度与强制辩护制度之间关系，“就沿革而言，强制辩护制度乃源于大陆法系，以法院为主体，其目的着重在法院审理案件之效率及合法性，故重大案件需有辩护人在场始得审理；相对地，公设辩护制度系源于英美法系，以当事人为主体，重在被告防御权的保障及程序之正当性，不以审判阶段为限。同时前者系以案件为区分标准，被告并无放弃接受强制辩护之余地；后者重在被告本身，该项权利可以放弃。”{7}386-387在笔者看来，公设辩护制度与强制辩护制度虽侧重点有所不同，但二者殊途同归，都是旨在确保公民享有获得律师帮助的权利，以保障基本人权与维护审判公平。

　　二、强制辩护考察：以台湾地区为中心

　　（一）强制辩护适用的案件类型

　　德国刑事诉讼法第140条第一款列举了七种需强制辩护的案件类型：州高级法院或者州法院第一审审判；被指控人被指控犯有重罪；程序可能导致禁止执业；根据法官的命令或者在法官的许可下，被指控人在监狱里已经至少度过了三个月并且至少是在审判开始的两周前不会被释放；为了对被指控人的精神状态作鉴定准备，需将被告人移送；进行保安处分程序；迄今为止的辩护人被排除参加程序等；该条第二款则从犯罪行为的轻重、法律及事实情况的复杂程度以及被告人有无能力等方面概括性地规定了需要强制辩护的情形；日本刑事诉讼法规定“于审判适用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役监禁的案件”适用强制辩护；韩国刑事诉讼法规定“审理死刑、无期、或三年以上惩役或禁锢的案件”适用强制辩护。

　　就台湾地区而言，根据台湾地区刑事诉讼法第31条第一项、第五项以及455条之第一项的规定，强制辩护案件类型包括：(1)最轻本刑为三年以上有期徒刑的案件，于审判中未经选任辩护人者，审判长应指定公设辩护人或律师为其辩护；(2)高等法院管辖第一审案件，于审判中未经选任辩护人者，审判长应指定公设辩护人或律师为其辩护；(3)被告因智能障碍无法为完全之陈述，于审判中未经选任辩护人者，审判长应指定公设辩护人或律师为其辩护；(4)除上述情形外的其他审判案件，低收入户被告未选任辩护人而声请指定，或审判长认有必要者，亦同；(5)协商之案件，被告表示所愿受科之刑逾有期徒刑六月，且未受缓刑宣告，其未选任辩护人者，法院应指定公设辩护人或律师为辩护人，协助进行协商；(6)被告因智能障碍无法为完全之陈述，于侦查中未经选任辩护人者，检察官应指定律师为其辩护。[4]可见，台湾地区强制辩护适用的案件类型在历年修法中不断扩大，基本上达到了其它法治国家的水准。

　　（二）强制辩护适用的诉讼阶段

　　从类型上看，如以诉讼阶段为标准，台湾地区强制辩护可分为审判程序强制辩护与侦查程序强制辩护，前者包括最轻本刑为三年以上有期徒刑或高等法院管辖第一审案件的重罪案件，以及智能障碍被告人、低收入户以及某些协商程序中的案件等；后者仅为一种情形：即犯罪嫌疑人因智能障碍无法为完全之陈述，于侦查中未经选任辩护人者的案件。

　　首先，就审判程序强制辩护而言，不少学者指出案件类型实有扩充必要外，还有如下几个问题值得进一步探讨。一是强制辩护与变更起诉法条。台湾地区刑事诉讼法第300条[5]确立了变更起诉法条，这将导致法院审判适用的法条并非总是检察官起诉时所适用的法条，因此，实务中采用强制辩护应以检察官起诉法条为准，还是以法院判决法条为准，存有争议。林钰雄教授认为：“起诉强制辩护案件，经变更起诉法条为非强制辩护案件之情形，无辩护人到庭，法院根本就无从合法开启、进行变更前之前阶段审理程序，因此，必须强制辩护；反之，起诉非强制辩护案件，经变更起诉法条为强制辩护案件之情形，由于无辩护人到庭，法院根本就无从合法进行变更及变更之后阶段审理程序，更遑论据此判决，因此，还是必须强制辩护。”{3}247-248笔者认为，强制辩护设立宗旨是保障基本人权与维护审判公平，因此，在变更起诉法条情形下，无论是变更前还是变更后，只要是属于强制辩护的案件类型，理应为被追诉者指定辩护人，适用强制辩护。二是强制辩护与起诉审查及准备程序。2002年台湾地区修正了刑事诉讼法第161条的规定，确立了起诉审查制度，该条修正的主要理由为：“为确实促使检察官负举证责任及防止其滥行起诉，基于保障人权之立场，允宜慎重起诉，以免被告遭受不必要之诉累，并节约司法资源”，{8}A-278问题在于：如果起诉审查的案件属于强制辩护案件类型，是否应当有辩护人参与？换言之，是否适用强制辩护？另外，2003年台湾地区修正了刑事诉讼法第273条的规定，该修正案明确了准备程序的相关事项，如：起诉效力范围、变更法条情形、认罪答辩、案件及证据的重要争点、有关证据能力的意见等。准备程序的目标在于实现集中审理，以便审判期日时审判程序可以密集、顺畅地进行，不可否认准备程序将对法官自由心证产生重大的影响，因此，准备程序是否也应适用强制辩护？对此，有学者指出：“起诉之后，当事人两造立于同等地位，确保审判之公平，审判长于起诉之后的程序，例如起诉审查或是准备程序时，即应为被告指定辩护人，现行条文规定迟至审判中才为被告指定辩护人不足以保障被告受公平审判之权利应用修正。”{9}287事实上，无论是起诉审查程序还是准备程序，一旦它们涉及强制辩护的案件类型，而无辩护人参与，上述制度设置的目的将无法实现，因此，起诉审查与准备程序应适用强制辩护。三是强制辩护与第三审程序。台湾地区刑事案件以三级三审为原则，第三审是指上诉人不服“高等法院”的第二审或第一审判决而向“最高法院”请求撤销或变更原判决的救济程序。可见，第三审具有纠正下级法院法律见解错误、谋求法律解释一致性的功能，更也直接关涉到被告人的利益。台湾地区刑事诉讼法第388条规定：“第31条之规定于第三审之审判不适用之。”立法明文规定强制辩护不适用于第三审程序是否妥当？有学者指出：“即使程序推行到第三审，被告之程序利益并未因此减缩，反而得上诉第三审之案件，并非轻微案件，且一旦经第三审判决，案件可能随即确定，对被告利益更有保护必要。”{10}103因此，笔者也认为若从保障基本人权与维护审判公平角度出发，强制辩护理应适用于第三审程序。

　　其次，就侦查程序强制辩护而言，早年台湾地区修法时，有人提议侦查程序应适用强制辩护，但该主张未获得通过。随着人权保障思想深入人心，刑事诉讼中如何保障被追诉者权益日益受到关注，人们认识到律师在侦查程序与审判程序发挥着不同作用，“在侦查阶段，辩护人之主要任务为保护被告人之人权免于受到警察、检察官之不法、不当之侵害，及以被告之立场准备审判（其中，尤以搜集对被告有利之证据、资料为重要）；而在审判阶段则以被告之立场为举证活动，及对事实、法律问题为辩论为主要任务。”{11}100实践中，由于侦查不公开原则，侦查阶段往往是被追诉者权益最易受到侵害的阶段，侦查程序律师帮助的重要性绝不亚于审判程序，鉴于此，2006年台湾地区刑事诉讼法第31条增订第五项侦查程序强制辩护的内容，该条修正理由为：“被告因智能障碍未经选任辩护人者，在审判中属于强制辩护案件，审判长应指定公设辩护人或律师为其辩护。其在检察官侦查中，如无辩护人予以协助，显不足以保障权利。应将本条关于智能障碍强制辩护之规定扩及于检察官侦查阶段。”{8}A-29虽有不少学者认为侦查程序强制辩护范围仍过于狭隘，应将审判程序强制辩护案件类型准用于侦查程序中，但不可否认的是，增加侦查程序强制辩护“不仅只是增加保护智能障碍被告的规定，更突破旧有根深蒂固的观念，具有深远的时代意义—即令未对人民正式控诉，国家对于弱势被告，仍有指定辩护人以保护其权利之义务。”{12}420可见，强制辩护适用于侦查程序，对于犯罪嫌疑人的权益保障意义深远。

　　（三）违反强制辩护的法律效果

　　强制辩护制度设置功能实现的关键在于：违反强制辩护将会得到相应的制裁性后果。首先，就审判程序强制辩护而言，如德国刑事诉讼法第145条第一款规定：“在强制辩护情况中，如果辩护人未到庭参加审判，不合时宜地离开或者拒绝辩护时，审判长应当立即为被告人指定另外的辩护人。法庭也可以决定审理延期”；又如日本刑事诉讼法规定：“如无辩护人，不得开庭”；再如韩国刑事诉讼法规定：“没有辩护人在场不得开庭”。就台湾地区而言，其刑事诉讼法第284条规定：“第三十一条第一项所定之案件无辩护人到庭者，不得审判。但宣示判决，不再此限”。可见，审判程序强制辩护法律效果是：无辩护人到庭者，则不得审判。如果违反强制辩护审判的法律后果为何？台湾地区刑事诉讼法第379条第七项规定：“依本法应用辩护人之案件或已经指定辩护人之案件，辩护人未经到庭辩护而迳行审判者，其判决当然违背法令”，因此，违反审判程序强制辩护的，该情形可以作为上诉理由。其次，就侦查程序强制辩护而言，针对台湾地区刑事立法，有学者指出：“若检察官未为智能障碍之被告指定辩护人，其在检察官侦讯之陈述，应依自白之预防性或吓阻性理由而排除之。因无指定辩护人，而在侦查中遭受羁押，应类推适用第379条第七项的规定，认为该羁押之裁定违背法令而应撤销。被告在羁押过程中所作陈述，应以违法羁押为理由，而依第156条第一项[6]规定不得为证据。”{12}439可见，违反侦查程序强制辩护的法律效果，视不同情形而定：如果违反侦查程序强制辩护而采取的羁押，则该羁押将被认定为违反法令而应被撤销；如果违反侦查程序强制辩护而取得的陈述，则不得作为证据。

　　三、强制辩护制度对我国大陆相关立法的借鉴

　　（一）强制辩护与强制性指定辩护

　　我国刑事诉讼法第34条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”据此，有学者将我国指定辩护划分为两种类型：一是“强制性指定辩护”，即被告人是盲、聋、哑或者未成年人或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，法院“应当”为其指定辩护律师；二是“任意性指定辩护”，即被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院“可以”为其指定辩护律师。从立法上看，强制性指定辩护是针对防御能力差的被追诉者（即被告人是盲、聋、哑或未成年人）或者某些重罪案件（即可能被判处死刑的案件），这两类案件前者基于被追诉者的人身特殊性，后者基于案件性质的严重性，因此，该条款的立法意图在于确保此类案件必须有辩护人参与，对此，有学者指出我国的强制性指定辩护就是强制辩护。

　　强制性指定辩护是否等同于强制辩护？根据《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第38条规定，在强制性指定辩护的案件类型中，如果被告人拒绝法院指定的辩护人，被告人应另行委托辩护人，或者法院应当为其另行指定辩护人（即二次指定辩护人）。但是，被告人拒绝法院的二次指定当如何处理？如果强制性指定辩护是强制辩护，上述情形下，被告人应当另行委托辩护人或者法院应为被告人再指定辩护人或否决被告人的拒绝请求，换言之，此种情况下，如果没有辩护律师参与，就不得审判，但是，我国立法并未对此种情况作明确规定。在笔者看来，强制辩护与强制性指定辩护关键区别在于：强制辩护突出了制裁性内涵，与其他国家和地区的强制辩护相比，我国强制性指定辩护的立法规定主要存在三方面的缺失：其一，强制性指定辩护缺乏明确的制裁性要件；其二，强制性指定辩护适用的案件类型较狭窄；其三，强制性指定辩护适用的程序不够全面。

　　（二）我国立法可明确规定强制辩护或者扩充强制性指定辩护范围

　　中国人大网2011年8月30日公布的“刑事诉讼法修正案（草案）条文及草案说明”（以下简称草案）将刑事诉讼法第34条修改为：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难等原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”就强制性指定辩护而言，草案规定适用的案件类型从死刑案件扩展到无期徒刑，适用阶段由审判程序延伸至侦查、起诉程序，因此，较之现行法的规定有了较大进步，尤其是强制性指定辩护进入到侦查程序对于犯罪嫌疑人的权利保障意义重大。但若与一些法治国家，乃至我国台湾地区的相关立法规定相比较，我国刑事诉讼法第34条以及草案的相关规定仍不能满足人们对人权保障与审判公平的需求。笔者认为应当在我国刑事诉讼法中明确规定强制辩护，具体可以将第34条2、3款改为：“被告人或犯罪嫌疑人是盲、聋、哑或者未成年人的，或者可能被判五年以上有期徒刑的，或者中级人民法院管辖的第一审案件，人民法院、人民检察院和公安机关应当为被告人或犯罪嫌疑人指定辩护人，如无辩护人在场，取得的陈述不得作为证据；如无辩护人到场，不得开庭。”这一修正条款具有如下特征：

　　第一，扩大了强制辩护适用的案件类型。根据刑事诉讼法第34条规定，强制性指定辩护适用的重罪标准仅为“可能被判处死刑的案件”，草案虽将强制性指定辩护的范围从死刑案件扩展至无期徒刑案件，但是，这显然仍不利于对被追诉者的权利保障，也不符合当今刑事立法的发展潮流。在一些国家和地区，适用于强制辩护的重罪案件标准多为三年以上，因此，未来我国刑事诉讼立法应以此为修改方向，但就目前而言，基于司法资源以及律师资源的相对短缺，可以先将“被告人可能被判处死的案件”改为“被告人可能被判五年以上有期徒刑的案件”，今后我国刑事法律援助体系更为完善时，可修改为“被告人可能被判三年以上有期徒刑的案件”。

　　第二，扩展了强制辩护适用的程序阶段。根据我国刑事诉讼法第34条规定，强制性指定辩护适用于审判程序。有学者指出强制辩护仅适用于审判程序，笔者并不认同这一观点。笔者以为强制辩护应扩展至侦查程序，如前文所述，在整个刑事诉讼程序中，侦查程序往往是被追诉者权益最易受到侵害的阶段，辩护人在侦查程序的价值在于防止犯罪嫌疑人遭受到侦控机关不法行为的对待，侦查程序律师辩护的重要性显而易见。因此，台湾地区修法时新增了侦查程序强制辩护，又如，在德国，“即使在提起公诉之前，法官也可以根据检察官的申请指定辩护人。根据欧洲人权公约第6条3c款的规定，只要为了保护嫌疑人获得有效辩护的权利而明显需要指定辩护人时，检察官就有责任在审前提出指定辩护人的申请，法官有责任予以批准。”{13}58可见，无论是从一些国家和地区的刑事立法还是从国际公约上看，强制辩护都适用于侦查程序。事实上，大量冤假错案恰恰是因为侦查程序中侦控机关不合法的行为所致，尤其是刑讯逼供的滥用，所以，侦查程序强制辩护的确立，有助于侦查程序的正当化展开，最终有利于犯罪嫌嫌疑人的权益保障。值得肯定的是，草案明确了强制性指定辩护的适用阶段包括侦查与起诉程序，无疑，它将有助于被追诉者在审前程序中的权利保障，也有利于侦诉活动的正确展开。另外，基于保障基本人权与审判公平的需要，二审程序适用强制辩护应当是强制辩护制度的题中应有之义。关于强制辩护的指定程序，笔者认为，可以借鉴其它国家和地区的做法，在审判阶段，强制辩护的决定权在于审判长；在侦查阶段，强制辩护的决定权在于检察官，但应当允许犯罪嫌疑人对检察官决定不服的，可向同级人民法院申诉。

　　第三，明确了强制辩护的法律后果。如前文所述，强制辩护实施的关键在于违反强制辩护将产生相应的制裁性后果，否则这一制度将会在司法实践中被虚置。从刑事诉讼法第34条以及草案的规定来看，都没有明确违反强制性指定辩护的法律效果，强制性指定辩护在司法实践中能否得到有效实行值得怀疑，从这个角度而言，我国刑事诉讼法第34条强制性指定辩护的立法规定并不是严格意义上的强制辩护。因此，笔者认为我国应当在立法中明确规定违反强制性指定辩护的法律效果，具体而言，如果违反审判程序强制辩护则构成程序违反，此种情形可作为二审撤销的理由；如果违反侦查程序强制辩护，此情形下取得的陈述不具有证据能力。

　　（三）实施强制辩护或者强制性指定辩护的配套措施

　　强制辩护的有效实施需要有完善的刑事辩护服务体系作为保障，目前我国刑事辩护服务存在的主要问题包括两个方面：一是辩护率低下，有数据指出我国刑事案件中70％以上的犯罪嫌疑人、被告人没有律师参与。至2010年，在全国近3000个县中，仍有210个县没有律师。{14}二是辩护效果不佳，主要表现在辩护质量不高、辩护意见不受重视等，甚至不少律师辩护仅为走过程，沦为刑事诉讼的摆设。笔者认为，如果我国立法明确规定强制辩护或者扩大强制性指定辩护的范围，就需要有大量的辩护律师参与刑事诉讼活动，因此，为了切实保障强制辩护的实施，除了继续完善我国当前的刑事法律援助制度外，可以合理借鉴公设辩护人制度与合同制这两种刑事法律援助模式。第一，建立公设辩护人制度。公设辩护人是指受雇于政府专职从事刑事辩护服务的领薪律师。[7]公设辩护人实质上是领取薪水而专职从事刑事辩护服务的国家工作人员，其与检察官都是全职的国家工作人员，只不过公设辩护人的职责是为被追诉者提供刑事辩护服务，检察官则是代表国家对被告人实施追诉活动。由于公设辩护人本身应具备律师的资格要求，又专职从事刑事辩护业务，从而具备良好的刑事辩护业务能力。实践中，公设辩护人一般通过由国家设立并提供经费运转的公设辩护人办公室（Public Defender Office）从事刑事辩护服务。当今世界各国都存在刑事辩护服务需求与辩护服务资源相对短缺的矛盾，而国家承担着贫困被告辩护服务的义务，公设辩护人制度可以有效兑现国家的这一义务，该制度在解决刑事辩护服务方面发挥着重大的作用。世界上第一家公设辩护人办公室设立于1914年的洛杉矶，直至今日，美国除缅因州（Maine）外都设有公设辩护人办公室，{15}公设辩护人办公室在美国刑事辩护服务体系中发挥着至关重要的作用。英国于2001年开始试行公设辩护服务（Public Defender Service）方案，英国作为法律援助制度相对比较成熟的国家，仍然存在很多地区缺乏从事刑事法律援助的律师，因此，基于成本和效率的考虑，英国采行专职的辩护服务机构来满足本国日益增长的刑事辩护服务需求。事实上，公设辩护人制度对于我国而言也并非一项域外制度，早在民国初期，立法就明确规定了公设辩护人制度，学者朱采真指出：“现在刑诉法上却把指定律师改做指定公设辩护人了（刑诉法第170条、第171条），关于指定辩护制上，刑诉法把律师改为公设辩护人，立法理由如下：我国自从实行指定辩护制度以来，遇有道德高尚和富有责任心的律师，对于指定案件，尽心辩护者固不乏其人。但是为了没有相当报酬，敷衍塞责的，实居多数。既然无利于被告，还有拖延案件之虞，所以认为这种制度，有纠正的必要，就采用了公设辩护人制度。”{16}83-84目前，台湾地区公设辩护人条例第1条明确规定：“高等法院以下各级法院及其分院置公设辩护人。”根据其刑事诉讼法第31条的规定，针对强制辩护案件，“审判长应指定公设辩护人或律师为其辩护。”笔者认为，建立公设辩护人制度一方面可以有效地提高刑事辩护率，从而保证强制辩护的有效实施；另一方面基于公设辩护人全职性与专业性的特性，其可以确保刑事辩护服务的质量。因此，将来我国立法一旦确立强制辩护或者扩大强制性指定辩护的范围，实有必要建立公设辩护人制度，公设辩护人制度可以成为我国刑事法律援助制度的有益补充。

　　第二，建立合同制。在刑事法律援助体系中，合同制是一项比较新颖的模式，目前也被不少国家所采纳，如英、美等国都存在这一法律援助形式。刑事法律援助中的合同制是国家法律服务机构或其它相关管理机构与律师个人、律师事务所或律师协会签订为被追诉者提供刑事辩护服务的合同，换言之，刑事辩护服务提供者必须是与国家签约的律师。在英国，合同制得到广泛应用，“目前，在全英格兰和威尔士总共大约有11000事务律师事务所和3000家非赢利机构中，已分别有5000家和350家自愿采用质量保证标准并与所在地区的法律服务委员会签订了合同；其余事务所律师事务所要么不愿意从事法律援助服务，要么是经审核被认定为不符合法律援助质量保证标准。”{17}8英国学者杰拉尔德·汉隆指出合同制方案具有如下五个优势：其一，对成本的控制—合约将预先规定服务的价格；其二，目的定位—合约将限于特定案件的服务，以便能够让法律援助委员会去满足国家和地方优先性的需要；其三，质量—执业者将不得不满足质量标准以便有资格订立合约，其工作将受到监管；其四，效率—服务将以最好的价格被购买；其五，确定性和公平性—合约将有助于确定成本会是多少，并有助于将这一信息传达给对手。{18}113可见，合同制在一定程度上可以起到控制成本与保障辩护服务质量的作用，同时对于某些私人律师而言，也可以确保其案源的稳定性，使其愿意通过签订合同的方式在某一区域内长期从事刑事辩护服务。因此，笔者认为，合同制具有其独特的优势，可以考虑今后纳入到我国刑事法律援助服务体系中，以此作为保障强制辩护制度实施的一种配套措施。




【作者简介】
吴羽，单位为复旦大学。


【注释】
[1]如德国学者罗科信认为：在特定的诉讼阶段必需要有辩护人之共同参与（且不论其为法院所指定或由被告自行选任）（参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第152页。）；日本学者田口守一指出：所谓必要的辩护案件，是指审理的案件相当于死刑、无期或者三年以上惩役或禁锢的案件，被告人没有聘请辩护人的，不能开庭；有些案件没有辩护人或者有辩护人但辩护人不出庭的，法院可以依职权指定国费辩护人（参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪译，法律出版社2000年版，第155页。）；台湾学者陈朴生认为：非经辩护人到庭不得审判，即所谓应用辩护人之案件。审判期日，如未经选任或指定辩护人到庭辩护，而迳行审判者，其判决当然违背法令（参见陈朴生：《刑事诉讼法实务（重订版）》，海天印刷厂有限公司1992年版，第80页。）；林钰雄教授认为：强制辩护案件未经辩护人到庭辩护，不得审判，否则判决当然违背法令（参见林钰雄：《刑事诉讼法》，元照出版有限公司2005年版，第94页。）；大陆学者张建伟认为：强制辩护是被告人必须有辩护人为其进行辩护则法庭审判活动方为合法有效的制度（参见张建伟：《强制辩护—一项势在必行的制度》，《中国司法》2010年第2期。）等等。
[2]这里并非否定法官对于被告人权益保障的价值，因为公正的审判是对被告人权益最好的保障，而此处是从控、辩、审三方在刑事诉讼中的地位与功能上看，律师作为保障被追诉者权益的专职人员，较之于法官在刑事诉讼活动中的裁判角色，律师对被追诉者权益的保障更为直接、充分、全面。
[3]一般而言，在整个追诉活动中，警察被较多强调侦查技术能力，检察官被较多强调法律知识能力，但是，警察也应当具备一定的法律知识，否则无法确保其侦查活动合法地进行。
[4]第（1）类型在1967年修法时，将原法规定的五年以上有期徒刑的案件改为现今的三年以上有期徒刑的案件；第（2）类型自立法以来未经变动；第（3）类型为1997年修法时新增；第（4）类型为2003年修法时新增；第(5)类型为2004年修法时新增；第（6）类型为2006年修法时新增。
[5]第300条：前条之判决，得就起诉之犯罪事实，变更检察官所引应适用之法条。
[6]第156条第一项：被告之自白，非出于强暴、胁迫、利诱、诈欺、疲劳讯问、违法羁押或其他不正之方法，且与事实相符者，得为证据。
[7]值得说明的是，公设辩护人有别于政府律师，在西方三权分立的政治体制框架下，政府律师是专门为行政机关提供法律服务的专职律师，从这一角度上而言，政府律师服务于政府；而公设辩护人是专职从事刑事辩护服务，刑事诉讼如被称为国家与公民之间的一场对抗，那么公设辩护人则是站在被追诉者的立场对抗于国家，以促成刑事诉讼中的控辩平等。因此，公设辩护人制度是现代国家履行刑事法律援助义务的重要体现，公设辩护人受雇于政府、领取固定薪水目的在于对其进行身份保障以便促使其更好地履行辩护职责，而非受制于政府以致丧失其作为辩护律师应有的独立性。


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