公民代理的非法性分析
实务中,对公民代理是否合法以及能否收费的问题存在不同看法。很多人(包括笔者)认为代理合法并且可以收费;持反面观点的人也有,但拿不出充足的理由。现笔者试图从反面观点的角度,就公民代理以及相关收费问题进行如下分析:
一、律师法和民事诉讼法、行政诉讼法相对比
律师法十三条的规定,可以理解为:非律师人员可以以公民的名义从事法律服务业务,但,该法律服务业务是除了诉讼代理和辩护业务之外的其他法律服务业务,因为后半句对从事诉讼代理和辩护业务的规定是强制性规定。
民事诉讼法58条、行政诉讼法29条的规定不能算是律师法中所指的法律另有规定,法律另有规定应当这样表述:非律师的某某类型人可以从事诉讼代理和辩护业务。行政诉讼法29条只是规定了当事人的选择权,并不是针对非律师人员从事特殊业务的许可。可以委托并不代表你可以代理!
民事诉讼法以及行政诉讼法的规定只是概括性规定,具体涉及到代理和辩护业务的规则由律师法来规范。行政诉讼法规定了公民可以代理的权利,但,仅仅是权利而已!!意思是你可以。但,具体到个案中就要看你有没有资格和是否符合法律规定了!
比如,宪法第三十五条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”你能片面的理解说宪法规定我有集会、游行和示威的自由,你就不遵守《集会游行示威法》,不经过法定程序随意上街游行示威吗?
二、律师法和合同法相对比
民事诉讼法以及行政诉讼法仅明确了可以担任公民代理人的主体范围,对于公民代理人能否以其代理行为获取报酬,则没有相应的规定。而对于委托合同的成立和生效问题,我国的合同法均有明确规定,但合同法本身并无对诉讼代理收费问题存在明确规范。按照合同法的一般适用原则,如果没有其他相关法律存在不同规定,则作为委托合同特别形态的诉讼代理似乎为有效合同,公民代理人似乎可依据合同约定收取报酬。
但应当注意的是,对于非律师的公民从事诉讼代理或辩护业务的问题,律师法第十三条规定:没有取得律师执业证书的人员……除法律另有规定外,不得从事诉讼代理或者辩护业务。从上述法律规定的词句措辞和规范目的来看,显然属于强制性的法律规定。根据合同法第五十二条关于违反法律、行政法规的强制性规定合同无效的规定,公民代理人和当事人之间的协议哪怕是免费无偿服务协议因违反法律强制性法律规定而无效。既然协议是无效的,那么代理就成了无源之水、无本之木,因此也是非法的。
综上,不管公民代理行为是非法的,更是不能收费的。
立法精神及其背后的价值
法律之所以限制公民代理及以公民代理进行收费是为了更好的规范法律服务行业,进而保障每一个当事人的权益。否则,任何人都可以诉讼代理为职业,这样只会导致包括收费在内的管理混乱,产生不正当竞争,妨碍司法进步,最后受损害的是每一个当事人的诉讼保障权利。如果公民可以参与诉讼代理进而收取费用,那么,国家还需要对律师执业进行行政许可吗?国家的律师制度还有存在的必要吗?
PS:有人说,律师法只规定律师的行为,非律师人员不受律师法调整。
大谬!律师法规定的是律师制度、律师主体的许可程序和条件以及只有律师才能从事的诉讼活动(即律师执业行为)的条件、程序和限制等问题。非律师人员从事了律师法规定的只有律师才能从事的特有诉讼行为,当然受律师法调整。就像执业医师法一样,它规定了执业医师的许可条件。非医务人员冒充执业医师到处行医,你能说他不受执业医师法调整而该行医行为合法吗?显然是不能的!!
附:相关法律规定:
《民事诉讼法》
第五十八条 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。
《合同法》
第四百零五条:受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由,委托合同解除或者委托事务不能完成的,委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的,按照其约定。
第五十二条有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
《律师法》
第十三条 没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义从事法律服务业务;除法律另有规定外,不得从事诉讼代理或者辩护业务。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第29条规定:“当事人、法定代理人,可以委托一至二人代为诉讼。律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,可以委托为诉讼代理人。”
1993年8月,司法部在《关于公民个人未经批准不得从事有偿法律服务的批复》
浙江省司法厅:
你厅5月10日《关于个人经营法律业务业有关问题的请示》(浙司基〔1993〕147号)收悉。经研究,批复如下:
根据《国务院办公厅转发司法部关于加强法律业务机构统一管理的请示的通知》(国办发〔1985〕82号)及1989年、1992年司法部、国家工商行政管理局联合下发的《关于加强对法律咨询业务机构管理的若干规定》、《关于进一步加强法律业务管理有关问题的通知》的规定,司法行政机关是法律业务业的主管部门,行使统一的审批权、管理权和监督权。目前除律师事务所、公证处、基层法律业务所和经司法行政机关批准的其它社会法律咨询业务机构外,其它任何单位和个人未经司法行政机关批准,均不得面向社会提供有偿法律业务。