2006年11月09日
“新三花喜美”系列食品外包装“sunflower”图案著作权纠纷案 文/王 杰律师 原告：钮某 被告：北京新三花喜美食品有限责任公司 案情简介： 原告于2005年4月1日向北京市第一中级人民法院起诉，诉称：2001年11月原告独立创作完成一幅以“向日葵”实用美术作品，在此之前市场上从未出现过相同或类似作品。2002年3月1日，因该美术作品的独创性、新颖性以及符合自己对外形象要求，存在很大市场价值，北京市某艺术幼儿园（以下简称幼儿园）与原告签订了以下许可使用协议：原告许可幼儿园将该“向日葵”实用美术作品作其形象标识使用，使用期限为20年，许可使用费为人民币10万元。协议生效后，幼儿园将该美术作品作为其形象标识对外进行广泛宣传，并达到了良好的使用效果。2004年11月原告在市场上发现被告某食品有限责任公司（以下简称被告）所生产销售的系列食品的外包装图案与自己的美术作品极为相似，仅作了细微改动。继而发现多处商场都在销售该系列食品，且都使用了以上相同外包装。
原告对 “向日葵”实用美术作品享有完全的著作权；被告并未与原告签订书面许可合同，未得到原告的明确授权，也未向原告支付任何报酬；被告在其系列食品包装上利用与“向日葵”相近似的美术作品进行经营获利，且销售范围广，影响大。被告的行为已构成抄袭、剽窃原告的作品，侵害了原告对其作品的使用权、获得报酬权、署名权、修改权及保护作品完整权。要求：1、被告立即停止侵犯其著作权行为,并公开赔礼道歉；2、被告赔偿原告因此所受经济损失人民币10万元，精神损失费3万元；3、被告承担本案的全部诉讼费用。
被告辨称：我公司于1993年开始使用向日葵作为标识，1999年我公司的销售人员在服装上佩戴了微笑服务标志，2003年7月又将微笑服务标志与向日葵组合进行了商标注册，该商标是我公司独立创作完成的，没有侵犯原告的著作权，请求法院驳回原告的诉讼请求。
庭 审
一、原告提供的证据：
①原告2001年11月最初设计“向日葵”美术作品的初稿及定稿；②许可使用合同及证明；③幼儿园的办学许可证；④幼儿园对外宣传的报纸；⑤被告的系列食品的外包装及购买的发票。被告在庭审中虽然主张本公司系列食品的标识是自己公司独立设计完成的，但对此没有提出任何证据，只提出了2005年2月7日由商标局颁发的商标注册证。
二、庭审中对两个标识的对比：
1、双方的标识整体构成完全一样。都是以向日葵头部为基础,将其拟人化为儿童的笑脸，都用颜色相同的双色光环包围，图案下端都有用字母组成的文字，花瓣形状、花叶形状和数量、创意手法、颜色等完全一样。
2、对于向日葵的造型，通常的概念是葵花盘为深黄色带网格，示意葵花籽，葵花花瓣是浅黄色。在这里，为了增强其造型个性，原告采用了相反的色彩处理，并把葵花盘设计成幼儿的笑脸，并使之成为整个“向日葵”造型的主体和视觉中心，这种拟人化的向日葵造型以前从未出现过，这也是原告的创意价值所在，而被告的系列食品的标识也是这种创意手法。
3、双方向日葵绿叶的造型艺术处理相同，且数量均为3个。
4、在“向日葵”主体造型的后面有一道双色光环（深黄在下，浅黄在上），象征太阳与阳光；这一点，被告的系列食品标识的创意手法与其完全相同，而双色光环圆周长度也基本一致。
5、双方的主体造型图案下方的品牌字体均为带边框修饰字体，都是用字母组成的文字。字体的宽度与“向日葵”主体造型图案的宽度基本一致。
6、双方主体图案均有黑细造型外框，光环造型均没有黑色造型细外框。
7、双方的标识，每个造型的局部，色彩均为一致，虽然有细小的差异，但色系是一样的。即：①向日葵的拟人笑脸是柠檬黄色系；②向日葵花瓣是桔黄色系；③绿叶是浅绿色系；④双色光环是（上）浅黄色系、（下）桔黄色系。
三、查明：
被告初次成立日期是2003年1月6日，通过调查发现被告向商标局申请商标注册的日期是2003年7月10日，于2005年2月取得商标注册证，从2003年1月6日成立至今一直使用该图标作为自己的系列食品装潢；而且系列食品十八类，[包括糖果、面包干、饼干（曲奇）、小蛋糕（糕点）、面包、糕点、夹心面包、三明治、汉堡包、热狗、馒头、寿司、豆包、谷类制品、月饼、牛奶蛋糕等]而且每类食品又都有诸多品种，在北京各中、高档大商场均有专卖柜销售。
四、在法院的主持下最后双方达成和解协议：
1、被告自愿补偿原告32945元；
2、原告放弃其他诉讼请求；
3、案件受理费各负担一半。
律师视点：
一、原告的 “向日葵”是否构成著作权法保护的作品
原告设计的 “向日葵”形象与公共领域的向日葵形象相比有很大差别，原告设计的“向日葵”动漫形象虽然是以向日葵形象的通用方法，但在图案整体设计上具有独创性，其中以“向日葵”头部为基础,将其拟人化为儿童的笑脸，双色光环包围，图案下端用英文的“sunflower”构成，另外“向日葵”花瓣形状、花叶形状和数量、颜色等创意手法都具有独创性，且具有鲜明的动漫形象特点。可见，原告以自己独特的表现方式创作成 “向日葵”，具有审美意义上的创作，而且在发表之前，公共领域从没有出现过与原告“向日葵”形象相同或相似的美术作品，已构成中国著作权法意义上的“平面或者立体的造型艺术作品”即美术作品，也符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。故原告的“向日葵”形象具有著作权法意义上的独创性，依法应受到著作权法保护。
二、被告系列食品的外包装图案是否对原告 “向日葵”构成侵权
王律师认为：因为任何创作都离不开借鉴别人的东西，是借鉴还是抄袭要具体问题具体分析，你中有我，我中有你，是容易出现的，但不一定是侵权；尤其是实用美术作品是否构成侵权？并不能简单地看此美术作品与彼美术作品是否完全一致，要看量，更要看质，对一些在作品实质与核心内容上相类似，即使从外表上看抄袭并不很多，也认定是侵权。被告不论在量上还是在质上都已经构成美术作品侵权的基本要素。
从公平理论上讲，作者是通过对公有领域作品的借鉴，进行合理适当的利用来创造新作品的。《著作权法》也是保护作者的智力创作活动，但也制止不付出劳动的 “搭便车”行为。许多商家(非著作权人)正是看到了享有较高知名度的作品能在商品销售时取得良好的市场效应，往往未经著作权人同意擅自将他人享有著作权的作品作为自己的商品装潢使用向国家工商局或商标局申请商标注册，以期为自己的商品打开市场。
《商标法》第三十一条规定： “申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，是指商标持有人在申请商标注册时，不得使他人已经获得的并且仍然有效的权利遭受伤害。此处的“在先权利”具体包括：专利权、著作权、企业名称权、知名商品特有的名称权、装潢权、网络域名权、自然人肖像权、自然人姓名权等。
笔者认为通过以上对比，原告创作的 “向日葵”和被告系列食品的标识的形象基本特征相同，基本构成要素完全一样，构成相近似的美术作品，构成著作权侵权。
三、注册商标侵犯他人在先著作权时，法院可否再继续进行审理
本案原告在起诉时并不知道被告已经将系列食品标识注册成商标，在庭审时，被告提出已经注册的事实后，法院是否可以径直进行审理并作出裁判呢？《著作权法》和《商标法》都没有明确的规定，在审判实践中法院一般可以在查清事实的基础上作出公正的裁判；法院也可以中止此案，让原告先到商标局申请撤销被告的非法注册，然后依据商标局的裁定再作出裁判。
四、关于“补偿”与“赔偿”
本案虽然双方在法院的主持下已经和解，但就和解第一条的“补偿”一词，笔者认为不妥。因为本案被告的系列食品标识已经对原告“向日葵”构成著作权侵权，所以此处使用“赔偿”更准确，不论和解的本身是否有失公正，但至少案件的事实真相就是侵权，侵权就应该是赔偿，而不是补偿。
