【出处】中国民商法律网
【关键词】司法解释体制
【写作年份】2009年


【正文】

　　四、一个真实案例的分析——对最高法院一个“批复”的质疑[1]

　　为了使读者更加真实、形象地认识我国司法解释体制存在的问题，笔者拟通过一个实际发生过的案例，对最高法院所作的一个批复进行分析。当然，这种分析的主要目的不在于“就事论事”地对最高法院的这一批复是否合法进行评价，更不是为了指责或抨击最高法院的做法，而是希望透过对这一批复的分析，指出改革我国司法解释制度的必要性。

　　【案情】

　　1998年8月15日，26岁的黄某参加了深圳某单位英语俱乐部举办的英语口语对话活动，并结识了美籍华人刘某。当天下午，刘某带着黄某来到他的住处，将黄某强奸。黄某向公安机关报案后，将刘某抓获归案。1999年10月，深圳市中级人民法院以强奸罪判处被告人刘某有期徒刑4年；驳回附带民事诉讼原告人黄某对被告人刘某提起的刑事附带民事诉讼，被害人黄某和被告人刘某分别就民事裁定和刑事判决提起上诉。1999年12月，广东省高级人民法院经审理认为，上诉人黄某提起的精神损害赔偿的民事诉讼不属于人民法院受理附带民事诉讼的范围，不符合附带民事诉讼的起诉条件，因此维持原裁定，并对上诉予以驳回。2000年1月，广东省高级人民法院裁定撤销广东省深圳市中级人民法院(1999)深中法一初字第283号刑事判决，并将此案发回广东省深圳市中级人民法院重新审判。2000年6月，广东省深圳市中级人民法院刑庭以强奸罪判处被告人刘某有期徒刑12年。被告方不服提出上诉。2000年8月，广东省高级人民法院刑事裁定，原判认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，驳回上诉，维持原判。2000年11月10日，黄某向罗湖区法院提出民事诉讼，认为被告刘某侵犯其贞操权，要求法院依据国际惯例和《中华人民共和国民法通则》判决赔偿原告精神损失费45万元人民币。受审法院认定：被告的犯罪行为其实质是一种严重的侵权行为，其侵害的直接对象是原告的生命健康权和贞操权，造成的直接后果是给原告造成终身精神痛苦和部分可得精神利益的丧失，并由此导致原告社会评价的降低，对原告上述方面的损失，被告应承担赔偿责任。又因被告的犯罪情节极其恶劣、犯罪时间持续长、原告又系处女、受损害的结果严重，因此判决被告赔偿黄某精神损害赔偿金人民币8万元。深圳市中级人民法院依据最高人民法院的有关司法解释作出终审裁定，撤销本案一审有关赔偿受害人8万元的判决，驳回了受害人要求强奸罪犯赔偿其精神损失的起诉。

　　【评析】

　　这是一个引起社会各界关注的真实案例，因为它是中国大陆首例涉及贞操权受侵犯要求精神损害赔偿的案例。该案向法学界提出了这样一个问题：最高人民法院是否有权以司法解释的方式来限制被害人的诉权？

　　在回答这一问题之前，我们可以先就本案进行简要的分析：客观地说，该案中的黄某是不幸的，黄某的不幸来自于两个方面：一个是生活上的不幸；一个是法律上的不幸。前者是指作为一个强奸案的被害人也许将终生遭受名誉毁损、社会评价降低的厄运，在我国现实的社会环境下甚至会遭受婚姻的不幸（一个性犯罪的受害者几乎不可能找到令她满意的男子同自己结婚），进而造成终身无法摆脱的痛苦，这是生活的不幸。后者是说尽管被告人得到了应有的惩罚，但被害人的冤屈没有得到充分的伸张，即精神损害并没有获得法律的支持。对于深圳市中级人民法院的裁定，我们不准备作过多的评论，我们将注意的焦点集中在2002年7月11日由最高人民法院审判委员会第1230次会议通过的并于2002年7月20日起施行《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》上（以下简称《批复》）。按照《批复》的规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。

　　根据笔者的观察和了解，最高法院之所以作出这样的《批复》，大致是基于以下几个理由：一是刑事案件的精神赔偿往往数额巨大，而被告人大都很贫穷，即使法院判决被告人给予受害人精神赔偿，被告人也大多无力承担，难免形成法律“白条”。而且，对于大多被告人来说会，可能还会因此背上沉重的经济包袱，不利于对罪犯的改造；二是精神损害的数额难以确定，赔偿的金额不具有等价性。三是法院的设立和运行需要投入巨大人力和物力，如果允许被害人就精神损害提起诉讼，也许有人会滥用诉权，这将不利于国家诉讼资源的节约；四是精神损失的范围过于宽泛，不仅是自然人，甚至是单位，都有可能存在精神性人格权利益的损失，因此在刑事附事民事诉讼中确立精神赔偿不具有可操作性。

　　最高法院的这些理由也许确实有一定的道理，但是，作为案件的直接受害者，黄某不仅无法接受这样的现实，更无法理解法律为什么就不支持自己向严重侵犯自己人格权利的被告人提出承担精神赔偿责任的要求。如果她已从其律师那里了解到在民事领域法律已认可精神损害赔偿的话[2]，也许会更加困惑。因为，按照一般人的理解，既然对于实施侵害公民人格权造成精神损害的民事侵权行为的加害人，被害人有权请求赔偿损失，法律似乎就没有理由不支持被害人对犯罪行所造成的精神损害提起赔偿的要求。更为值得探讨的问题是，最高法院作出这样一个限制性的规定是否存在法律依据？该规定是否符合《立法法》的规定？

　　我们注意到，最高法院在2002年7月11日通过《批复》时是考虑了它的制定依据的，即“根据刑法第三十六条和刑事诉讼法第七十七条以及我院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(2000年12月4日最高人民法院审判委员会第1148次会议通过)第一条第二款的规定”。然而，笔者翻遍刑法、刑事诉讼法以及最高法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，并未发现有关被害人不得就精神损害另行提起民事诉讼的规定。相反，《高法解释》第100条明确规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”由于刑事附带民事诉讼从本质上来看就是民事诉讼，因此，根据这条解释的要求，审判附带民事诉讼案件，从程序上讲，应以刑诉法为主，辅之于民事诉讼法；从实体处理讲，则应以民事法律为主，辅之于刑事法律。可见，最高法院《批复》的法律依据并不充分。

　　不仅如此，最高法院的《批复》还是与《立法法》的规定相冲突的。因为，根据《立法法》第8条和第9条的规定，有十种事项只能制定法律，而诉讼制度和仲裁制度属于其中一项；如果这十种事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先行政法规，但是有关犯罪和刑罚，对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度除外。也就是说，根据《立法法》的规定，有关司法制度的事项不仅只能制定法律，而且即使有特定情况和实际需要，也只能由立法机关制定法律而不允许授权立法，更不要说由司法机关进行司法解释了。第五届全国人大常委会第１９次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》２条也明确规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”这一规定说明，最高法院仅对审判工作具体应用刑诉法的问题有解释权，而问题的关键是最高人民法院禁止被害人就精神损害提起赔偿诉讼并不属于对法律的具体运用。

　　事实上，禁止就精神损害提起赔偿诉讼，不仅缺乏充分的法律根据，也容易导致法律与法律之间的冲突。我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”表面上看来，我国刑事诉讼法没有直接赋予被害人就刑事精神损害提起附带民事诉讼的权利，但是，这种理解也许过多地考虑了法条的字面含义，而没有过多地从如何来保护法益的角度来解释法律。对于刑事诉讼法第７７条，当事人、律师也许可以作出完全不同的理解。否则，最高人民法院也就没有必要于2000年11月20日专门就此问题作出规定了[3]。因为，刑事诉讼法第７７条仅说对于因犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。但并没有明确地禁止被害人对精神损害提起附带民事诉讼。按照私法的基本原理，法律所不禁止的，就是公民可以为的。与刑事诉讼的公法性质不同，附带民事诉讼尽管是一种特殊的民事诉讼，但它本质上仍然是民事诉讼，是平等主体之间的诉讼，具有明显的私法性质。“也就是说，这种诉讼活动所要解决的问题性质，是民事损害赔偿。在实体法上应当受民事法律规范调整，在程序法上，除刑事诉讼法有特殊规定的以外，应当适用民事诉讼法的规定。[4]”“民事案件中有关精神赔偿的办法，在刑事附带民事诉讼中也应该能够适用。刑事附带民事诉讼中的损害赔偿，与民事诉讼中的损害赔偿是一样的，都是一种民事责任。”[5]《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的的解答》也没有明确指出被害人只能提出物质损害赔偿。该《解答》第11条明确规定：“当事人提起名誉权诉讼后，以同一事实和理由又要求追诉被告刑事责任的，应中止民事诉讼，待刑事案件审结后，分情况处理：对于犯罪情节轻微，没有给予被告刑事处罚的，或者刑事自诉已由原告撤回或者驳回的，应恢复民事诉讼；对于民事诉讼请求已在刑事附带民事诉讼中解决的，应终结民事案件的审理。”按《民法通则》的规定，名誉权肯定是要有精神损害赔偿的。因此，如果说按照《刑事诉讼法》第77条的规定只能就物质损害提起附带民事诉讼的话，就难免造成一方面认可《民法通则》有关精神损害赔偿的规定，一方面又拒绝受理被害人就犯罪行为要求精神损害赔偿的民事诉讼的不合理局面。因为，按一般人的常识，杀人、伤害、强奸等犯罪行为的社会危害性也远远大于一般的侵权行为，犯罪行为对被害人所造成的精神损害也往往较其一般侵权行为更为严重。如果将犯罪行为强行排除在精神损害赔偿的范围之外，将会造成这样一种令人费解的现象：侵犯他人的名誉权，如果侵害的程度较轻而不构成诽谤罪，被害人有权要求精神损害赔偿，如果侵害的程度较重而构成了诽谤罪，被害人却无权要求精神损害赔偿；如果受到一般的侮辱，可以要求精神损害赔偿，如果遭受了强奸，却无权要求精神损害赔偿。其实，判断一个案件要不要受理精神损害赔偿，绝不能看这个案件是民事案件还是刑事案件，而应当看这个案件的受害人的精神是不是受到了损害，加害人是不是实施了加害行为，加害人有没有过错和加害行为和损害之间是否有因果关系。

　　退一步讲，即使我国现行刑事诉讼法的立法本意就不允许就精神损害赔偿提起刑事附带民事诉讼，也不能否决被害一方另行提起民事诉讼的权利。因为，是否允许提起附带民事诉讼是一会事，是否可以另行提起民事诉讼又是另一回事。显然不能以刑事诉讼法关于附带民事诉讼的立法规定就否定被害人有权要求刑事精神损害赔偿，否则就很可能混淆下述两个性质截然不同的问题：即被害人有没有要求刑事精神损害赔偿的权利和被害人有没有通过附带民事诉讼要求刑事精神损害赔偿的权利。前者是被害人的实体权利问题，而后者则是被害人在刑事诉讼中的诉讼权利问题。在倡行法治的时代，起诉权乃是任何个人、组织享有的一种神圣权利，不能随意遭受剥夺或者限制，否则，既难以全面保护被害人的权利，甚至还可能会促使不少案件的被害人不得不选择与被告人“私了”。这显然不利于对有关犯罪的打击和国家制定法的实现。因为，一个强奸案件的被害人，假定其了解最高法院的《批复》的话，在案件发生后，她有两条路可以走：一是向公安机关报案，追究犯罪嫌疑人的刑事责任，但不能获得任何赔偿；二是选择“私了”，接受犯罪行为人的赔偿，但不再向有关机关告发。尽管缺乏一定的实证调查，但笔者相信，大多数被害人将会选择与被告“私了”。原因在于，如果她接受这种私了，她不仅可以在某种程度上保护她的名声，较少承担那些可能发生的对自己不利的后果，而且她以及她的家庭还可以得到一笔赔偿。苏力教授在《法律规避和法律多元》一文中所分析的一个“私了”的案件也许具有一定的说服力。在该文中，作者指出，农民的规避国家制定法而偏好私了并不必定是一种不懂法的表现，而是利用民间法和国家制定法的冲突所作出的一种理性选择。当事人之所以要规避国家制定法，是因为私了对双方都更为有利[6]。

　　五、重构我国司法解释体制的理论思路

　　基于前文的分析，笔者认为，我国司法解释体制的最大弊端在于解释主体的混乱和无序，解释途径的抽象化和解释内容的立法化。因此，改革我国刑事司法解释制度的着重点在于，弱化乃至取消最高检察机关的司法解释权，规范、限制乃至当条件成熟的时候废除最高法院的抽象性法律解释的适用，使司法解释成为法官针对个案对法律所进行的解释。即使在现行体制下，也应严格遵守司法解释的权限范围，并采取有效措施提高司法解释质量，确保其不背离法律的基本规定。当然，刑事司法解释体制的改造不是一个孤立的问题，它需要一系列制度的保障，没有其他相关制度的保障和互相配合，司法解释体制本身的修改可能难以取得实质性的进展。毕竟，要针对个案进行法律解释，发展和完善法律规则离不开高素质的法官，也离不开对法院现行体制所存弊端的革除。具体来讲，就我国司法解释制度的改革和完善来讲，目前可从以下几个方面着手：

　　（一）在司法解释主体的重新建构上，或许可以采取三步走的办法。本来，在现代法治实践中，作为裁判权的一部分，司法解释是与司法裁判过程中的法律适用紧密相联的，因此有权裁判就应该有权解释。换句话说，将司法解释权赋予每一位审理具体案件的法官，应是理性的终极目标。然而，由于历史和传统等原因，我们的改革只能渐进式的。从稳妥的角度出发，笔者认为可考虑采取三步走的办法：第一步，也是最容易做到的，就是最高法院不应再与检察机关尤其不应和没有司法解释权的机关联合发布司法解释，以维护自己的中立形象；第二步，应逐步取消最高人民检察院对刑事诉讼法的司法解释权[7]，确保最高法院解释的权威地位。随着最高检察院和最高法院在司法解释权能行使上的交叉甚至对抗所导致的司法程度延宕、法律适用不统一等弊端，一些学者开始重新思考最高检察院的地位正当性问题并形成诸多观点。“否定说”倾向于，在司法权重新配置状态下，取消最高检察院的司法解释主体资格。其理由是：从法制统一的角度出发，将司法解释权统一于最高审判机关乃世界通行做法；而最高检察院作为我国的法律监督机关，自己解释法律又自己进行监督；会致监督流于形式；“两高”同时行使司法解释权以及检察权对审判权的介入都会导致政出多门。有学者还曾指出：“检察机关会同审判机关制定刑事司法解释，是检察权对审判权的介入，也可以说是检察权与审判权的混同。”[8]还有同志认为“让肩负监督职责的最高人民检察院分担解释法律的任务，又进一步削弱了其监督职责。”[9]甚至有人进一步指出：“最高检察院法律解释权不仅缺乏合宪性基础，而且在司法实践中也面临许多现实困境。”然而，“肯定说”则主张，“以法律监督权来否定司法解释权不合逻辑，因为二者都有正确实施法律之共同目的，不具根本对抗性；审判解释和检察解释相互冲突以及检察权对审判权的介入问题可通过“两高”联合进行司法解释来解决。因此，“最高检察院的司法解释主体地位不仅合法，还应进一步强化。”“折中说”则认为，为了解决检察解释与审判解释的冲突现象，应该对最高人民法院、最高人民检察院各自单独解释以及两家均可解释的内容进行划分。以刑事司法解释为例，“有关审判程序法律方面的规定和具体量刑方面的规定只能由最高人民法院解释；有关批捕、起诉以及属于检察院直接受理侦查的犯罪案件有关的程序法律方面的规定，由最高人民检察院解释；其他规定，最高人民法院、最高人民检察院都可以解释。”

　　笔者认为，从确保刑事程序法律规范具备必要的程序正义价值的角度来讲，取消最高人民检察院的司法解释权还是有其正当性的。刑事程序法是否具备最基本的正义性与公民的各种权利乃至生命权紧密相关。因此，刑事程序的立法与刑事司法只有以公正价值为首要目标才是正当的。然而，在刑事诉讼中，由于检察机关行使法律监督权、侦查权、公诉权，如果再让其来进行司法解释，则人民检察院实际上集立法机关的部分权力、行政机关的部分权力、司法裁判机关的部分权力于一身，这种具有高度集中统一倾向的一体化权力运作机制，很容易演变成一种失去制约的专断性权力，明显不利于维护控辩平等、法官中立等程序正义的基本要求。从这个意义上来说，笔者是主张取消最高检察院的司法解释权的。有人也许会担心，此举是否会导致检察机关的执法混乱。笔者以为不会。公安机关、检察机关尽管在刑事诉讼中也要担当一定的诉讼职能，但其与诉讼参与人应当遵照相同的法律。在这样的诉讼结构中，这些机关所作的“规定”、“规则”等都只能是一种内部指引，而不应再是司法解释或行政解释，因而对其他机关或诉讼参与人都不应具有约束力[10]。而且，侦查、起诉中涉及的刑事诉讼法的解释，完全可以由最高人民法院进行，因为法院的司法权较之侦查权和公诉权而言，是一种上位权力，由拥有上位权力的机关对处于下位权力位阶的机关的法律适用问题做出解释，并无不可。如，在日本，对刑事诉讼法进行解释的《刑事诉讼规则》是由最高法院制定的，具有普遍效力，在该规则第二编第一、二章中就对侦查、起诉中刑事诉讼法的适用作出了规定[11]。日本的这一做法无疑有利于法制的统一，值得我们借鉴。第三步，如果法官的素质能够得到大幅度的提高[12]，可以考虑让每一级法院的每一个法官都享有解释法律的权利。正如汉密尔顿等人所指出的那样：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，……，所以对宪法及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[13]马歇尔在马伯里诉麦迪逊一案中，代表法院阐明判决意见时，也明确地强调：“阐明何为法律是司法部门的职权与责任，那些把规则应用到特殊案件中去的人，必然要阐述与解释那项规则[14]。”“法律如果没有法院来详细说明和解释其真正含义和作用，就是一纸空文。”[15]每一个法官在将抽象的规则运用于具体的案件时，都要对法律规则的内涵及适用的范围根据自身的理解作出判断，而此种判断实际上就是一种对法律的解释[16]，只是效力范围有限而已。

　　（二）在司法解释的方式上，应强化司法解释的司法裁判背景。被动性是司法权运作的基本特征之一，这一点也应体现在司法解释的启动上。因此，无论在英美法中，还是在大陆法中，法官通常都不得脱离具体案件的审理活动而主动地、抽象地解释某一法律或抽象地去制定类似于法律形式的规范，而只能对案件审理过程中遇到的法律适用问题作出解释。如前所述，在我国，司法解释与法律适用是相分离的，这使得司法解释不可能存在于具体案件的审判过程并针对具体的案件事实进行，从而使司法解释更多地表现为带有立法意味的抽象解释。“这种由最高司法机构所作的带有立法性质的解释法律的行为，与立法一样，显然也不足以体现新规则的社会环境和基础。因此，放弃对立法者在发展法律方面不切实际的期望，建立一种由最高法院通过裁判个案来创制新的法律规则的制度，可能是确保法律制度得到完善和发展的正确道路。毕竟，法律制度作为社会生活的调节器，其是非成败应当在社会生活中得到检验，而不能仅仅靠所谓的逻辑演绎而维持其生命力。”[17]就我国的具体情况来看，强化司法解释的司法裁判背景可以采取两步走的办法：第一步，应当逐步弱化最高法院针对法律文件进行大规模的抽象性解释的权力，取消最高法院通过批复发布司法解释的做法，使得司法解释能够针对个案而制作，并使法律规则能针对具体的问题而得到发展。司法解释毕竟是一种司法性质的活动，其所具有的抽象性质，只有与具体案件的裁判过程结合或者联系起来，才能显示其合理性和正当性。换句话说，最高人民法院应当尽可能地通过开庭、通过审理具体案件的方式来发布司法解释，而不能像立法机构那样直接制作大量繁杂的司法解释，也不应再对下级法院的请示发布诸如“批复”、“通知”、“规定”、“意见”之类带有司法解释性质的司法文件。第二步，在条件成熟时，可以在借鉴相关国家判例制度的基础上，建立有中国特色的判例制度[18]。这一点实际上已在《人民法院五年改革纲要》第14条里有所体现。按照该条的规定，“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”在这里，最高人民法院虽然没有明确要求下级法院必须遵守，但这些案例的典型性和权威性必然对下级法院的判决产生影响，特别是在我国现行的司法体制下——上级法院对下级法院具有监督、指导作用——如果法官们不希望自己的判决被推翻，他们在审理相同或类似案件的同时，往往会遵循这些案例所体现的原则和规则[19]。从实际情况来看，《最高人民法院公报》上刊载的相关案例也确实在一定程度上发挥着类似判例的作用。自1985年创刊至2001年，《最高人民法院公报》公布了368个案例，涉及刑事案件115件，民事案件（包括经济、知识产权、海商事等）209件，行政及国家赔偿案件31件，执行案件13件[20]。这些由最高人民法院审判委员会精选出来的案例，一般都附有详细的案情介绍、判决理由及结果，蕴含了丰富的法律意义，不少案例还解释、补充了成文法规则，创设了法律规则，在一定意义上具有“判例”的特征。应该说，这些做法都为走向真正的判例制度提供了契机，创造了条件[21]。

　　（三）在司法解释的内容上，必须遵守合法性与合理性原则，并不得离开个案裁判的需要。尽管“司法解释以具体适用法律为目的，而不是以补充法律为目的”[22]，但司法解释又不可能是完全的客观的复制，而不可避免地具有创造性。司法解释的创造性是与解释本身不可分割的。实际上，对法律文本所作的任何解释，都必然是一种法律规则的创制。而且，由于成文法本身所存在的局限性，使得司法解释必须对社会变化作出及时的回应。正因为如此，司法“造法”是各国司法实务中的一个普遍现象。但这并不意味着司法机关就可以不断地扩张其“造法”职能，侵入立法领域。司法权的性质决定了其基本的职责是裁判案件、解决法律纠纷，司法解释过程中“造法”现象不过是例外情况下的一种权宜之计而已。换句话说，司法解释必须遵守合法性原则，这可以说是司法解释应遵循的首要原则。合法性中的“法”是实存的制定法，不是按自然法观念、理性法则而预测的“将来的制定法”，或者是某个立法建议。合法性原则的要义就是：不管该实存的制定法合理与否，解释都必须与之相合。实存的制定法是解释的基础，是我们“向后看”的目的物[23]。

　　看来，要遵循合法性原则，司法解释不能脱离法律文本而任意解释，不能离开现行宪法和法律的要求，更不能离开个案裁判的需要。对于这一问题，霍姆斯法官曾经指出：我毫不犹豫地承认，法官的确而却必须立法，但是他们只能在原有法律的缝隙间进行立法；他们仅限于从克分子到分子的运动[24]。美国着名学者博登海默也曾指出：“既然法官的主要职责是裁定根植于昔日的纠纷，那么一般而言，我们就不能把那种建立未来法律制度的正式任务分派给法官去承担。大体上来讲，法官必须留在现行的社会结构框架之中，并凭靠过去与当今历史向他提供的资料进行工作。（法官——笔者加）为防止法律大厦或该大厦之部分腐朽或崩溃而进行必要的修正和弥补工作。他可以扩大或缩小现行的救济手段，偶尔还可以创造一种新的救济或辩护手段，但这需以正义要求采取这种措施为条件。然而，就法律制度的基本结构改变而言，一般来讲，法官必须依赖于外界的援助。他本人则不能拆毁法律大厦或该大厦之实质性部分，也不能用新的法律去替代原有的法律。[25]”

　　不过，尽管合法性原则是司法解释的最高准则，但仅仅坚持合法性原则还是不够的，这从根本上是因为合法性原则具有天然的保守性、封闭性、确定性倾向，这使得如果仅仅遵守合法性原则，司法解释就难以逐步发展、完善、演化法律制度的使命。要使得司法解释成为法律制度发展的最佳催化器，就必须遵循另一个重要的原则——合理性原则。合理性原则要求司法解释必须符合人之常理，但所谓的人之常理常常是在悄悄地发生变化的[26]。当然，这并非说合理性原则就是捉摸不定的，判断合理与否的标准，首先是看其是否符合法律的基本原则和基本原理，其次要看其是否符合社会大众共同追求的价值目标，诸如正义、公平、人道等。




【作者简介】
李奋飞，中国人民大学法学院副教授。


【注释】
[1]有关该问题的详细讨论，请参见陈卫东，李奋飞：《刑事案件被害人提起精神损害赔偿诉讼的正当性研析》，载《刑事法判解》2003年第3期。
[2]《民法通则》第120条就明确规定：“公民的姓名权，肖像权，名誉权，荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可要求赔偿损失。”最高人民法院制定《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条第2款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”
[3]2000年11月20日由最高人民法院审判委员会第1142次会议通过并于2000年12月9日开始施行的《最高人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件有关问题的批复》第１条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”
[4]樊宗义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，第436页。
[5]王利明：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第667页。
[6]苏力：《法律规避和法律多元》，载《中外法学》1993年第6期。该案大致如下：一位男青年甲爱上另一村子的女青年乙。一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方以强力奸污了女方，回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。在警察正式逮捕男青年女之前，男方父母来到女方家中请求私了。条件是：男方娶女方，并支付女方人民币3，000元，而女方应以撤诉作为回报。女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10000元。双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成，赔5000元。尽管男女双方都未达到法定年龄，他们还是通过熟人领取了结婚证。但是，这一规避法律的私了被政府发现了。婚姻被宣布无效，男青年受到正式起诉并被判刑。
[7]如果保留现有的司法解释格局，即最高人民检察院仍然有司法解释权，也应当确立“审判解释优于检察解释”这一原则，以解决“两高”在对同一问题进行解释时发生冲突的问题。
[8]游伟，越剑峰：《论我国刑事司法解释权归属问题》，载《法学研究》1993年第1期。
[9]赵玉梅，张兵：《我国司法解释制度存在的问题及成因》，载《法学》1994年7期。
[10]徐静村：《动态的法——关于刑事诉讼法解释的评析》，载《现代法学》2000年第2期。
[11]徐静村：《走向法治的思考》，法律出版社2003年版，第187页。
[12]与法官的独立解释权相伴随的应是法官的高度职业化。否则，将司法解释权置于法律素质低下的法官手里，司法裁判活动可能面临更为不利的后果。只有确保法官具有较高的法律素养和较深的法律功底，才能够更好地完成司法裁判过程中对法律问题进行解释的使命。因此，各国都对法官的任职资格规定了很高的标准，都通过严格的程序挑选法官。在英国，一个公民欲成为法官，必须首先经过3年的大学法学教育，通过严格的考试，获得法学学士学位，然后由个人提出申请，通过考试，过关者到英国律师公会所属的四大法学院之一学习一年，通过考试者，获得四大法学院授予的律师学位，经过一年见习后，成为正式律师。只有经历了一定年限的律师生涯（一般除治安法院法官外，地方法院的法官必须拥有至少七年的出庭律师经历，而担任高等法院的法官则必须拥有10年以上的出庭律师的经验）才能被提名为法官。在美国，法官无一不是来自律师界，而在美国要想取得律师资格，首先必须获得法学硕士以上学位，并通过严格的律师资格考试，而且只有那些在律师行业中干得不错的律师才有可能成法官。一个普通的律师要成为法官通常需要十年左右的时间。在德国入选法官须经过两次考试，第一次是在考生接受完法学院的三年半教育之后，通过第一次考试，再接受为期2年的培训，然后再参加侧重于解决实际问题的第二次考试。通过第二次考试后，才能够被任命为见习法官。日本选拔法官的条件和程序更为严格，据统计，截至1991年底，日本各大学法学部的毕业生总人数大约有四万人，每年参加司法考试的人大约有二万四千人(包括应届毕业生和往届毕业生)，而考试及格率却极低。除了早期的两次(1949年至1951年)曾有7%以上的记录外，一直到1964年都只有5.3%至4%之间的及格率。而1965年至1973年间则降至3.9%至2.1%之间。1974年以后一段时间更跌至2%以下。直到1985年，才又恢复至2%以上。由于及格率极低，致使很多考生考试次数多得惊人。有关统计显示，在日本，参加司法考试一次即及格者，仅1979年有11位，其他年份皆只有个位数，而应试最多者竟有18次之多。在1986年，应考15次才及格者有5人。考生平均应考次数，自1981年至1987年为6次。即便如此，通过第一次考试的少数幸运者还要接受由法务大臣任命的司法考试审查委员主持的第二次考试，才能成为司法研修生。司法研修生成为法官前还须在司法研修所学习和培训两年，然后还须参加第三次考试，通过者才有资格进入法官行列。正是这种激烈的竞争性考试和严格的选拔程序保证了法官具有很高的法律素养。与法治发达的国家相比，中国对法官的素质要求就显得过低，可见改革我国现行的法官遴选制度，势在必行。
[13]【美】汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第392-393页。
[14]张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第43页。
[15]【美】汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第111页。
[16]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第237—238页。
[17]陈瑞华：《刑诉中非法证据排除问题研究》，载《法学》2003年第6期。
[18]在我国，应当由哪一级法院来发布判例呢？这显然是一个值得思考的问题。据新华社8月15日的报道，郑州市中原区法院为推进司法改革，开始试行一种“先例判决”审判制度。对于这种“先例判决”，中原区法院的解释是，“经过某种程序被确认的先例生效判决对本院今后处理同类案件具有一定的拘束力，其他合议庭或独任审判人员在处理同一类型、案情基本相同的案件时，应当遵循先例做出大体一致的判决。”当地法学界人士认为，其“不仅有利于增加法院审判的透明度和权威性，而且有利于促进司法公正和提高审判效率。”但是，由于基层法院不享有终审权，加上其各方面的条件限制，使得判例的权威性、有效性难以得到保证，因此笔者认为郑州市中原区法院的做法有待于进一步讨论。笔者以为，至少在目前来看，我国创制判例的主体应该只限于最高人民法院。当然，创制判例来源的案例既可以来自于最高人民法院自己审判的案件，也可来自地方各级人民法院已经生效的判决。地方各级人民法院尤其是高级人民法院有义务向最高人民法院推荐本地区比较典型的判决，供最高人民法院在创制判例时使用。不过，随着判例制度的实行，在经验逐步积累和条件成熟之后，也可以逐步将创制判例的权力扩大到高级人民法院。
[19]在英美等实现判例法的国家，普遍存在着“遵循先例”这一原则。它要求在某一判决中包含的法律规则，对以后该法院或下级法院的同类案件具有约束力。判例在大陆法系国家不具有法律上的地位，在判决中不得引用。但大多数法官实际上是尊重先例的。这不仅表现在与同行们讨论疑难案件时作为根据的引用上，更表现在对上级法院判例的尊重上。制定法的局限性可以判例作出某种弥补，下级法院的判决在上诉时被改判的可能性，更增加了法官对上级法院判例的关注程度。对于这一问题，美国法学家梅利曼教授作出了如下评价：“在事实上大陆法系法院在审判实践中对于判例的态度同美国没有多大区别。法官之所以要参照判例，主要有以下几个原因：第一，法官深受先前法院判例的权威的影响；第二，法官不愿独立思考问题；第三，不愿冒险自己所作出的判决被上诉审撤销的风险。可能还有其他许多原因。这些同时也是普通法系中法官援引判例的原因。”参见【美】约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，法律出版社2004年版，第47页。
[20]姜联润：《独具中国特色的“判例”》，载《人民法院报》2002年3月15日。
[21]当然，在我国建立判例制度还依赖于司法裁判文书的改革，这是建立判例制度的前提和基础。我国目前的裁判文书还比较简单粗糙，虽然有要件事实的叙述和法律根据的援引，但普遍存在着说理不充分、不透彻的弊端，因此，必须加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量，尤其是在法律适用部分要进行充分、彻底的法理分析和论证，不仅使本案判决更具有说服力，而且为裁判文书上升为判例准备了条件，因为正是判例本身的法理分析构成了判例中作为法律渊源的部分，从而使判例制度所具有的法律、社会功能得以释放。因此，法官在制作裁判文书时就法律推理的过程、结论作出详细、完整的论述，并在形式上保持结构完整、条理分明，就成为构建中国式判例制度的首要任务。
[22]董皥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。
[23]齐文远，周详：《论刑法解释的基本原则》，载《中国法学》2004年第2期。
[24]转引自博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第557页。
[25]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第558页。
[26]这一点，我们可以从美国非法证据排除规则的确立过程略见一斑。我们知道，在上个世纪60年代，美国联邦最高法院通过判例建立了针对非法搜查、非法扣押乃至非法窃听的排除规则，也确立了针对侵犯被告人沉默权、获得律师帮助权等行为的非法供述排除规则，甚至建立了针对非法证据之派生证据的“毒树之果”排除规则。然而，到了20世纪70年代，根据对诸多方面的利益平衡，美国联邦最高法院又通过一系列判例对各项排除规则建立了一系列的“例外规则”，从而逐步限制了这些规则的适用范围，减少了因排除非法证据而带来的负面效果。我们相信，随着司法政策和司法理念的变化，美国联邦最高法院很有可能还会作出新的判例。