[摘要]中国的司法解释是中国法律解释的组成部分，在整个法律解释体制中占有十分重要的地位，对于中国的司法解释，学者们已进行了广泛的研究。以1981年《关于加强法律解释工作的决议》为基础，结合最高司法机关的有关规定，司法解释主体有了很大的扩展，解释权限被加以区分，解释程序也趋于规范，当代中国司法解释体制初步建立，司法解释活动呈现从无序到有序的演进态势。但不可讳言，在有效法律文本构建下的司法解释体制不仅未使司法解释的有序状态日趋合理，其异化甚至对文本的背离的现象在司法实践中却日益明显。本文将通过分析我国现行的司法解释制度，找出其不足之处，提出比较系统的规范化思想，从而加以完善。以使我国司法解释以维护社会，代表广大人民群众的根本利益，充分承载法律理论，加强审判工作与实践的积极面目陆续出台，并在社会法律生活中起到积极，极为重要的不可替代的作用。
[关键词]法律解释体制；司法解释制度；解释主体；解释权限；判例化
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 
司法解释是我国法律解释的重要内容，自1979年以来，我国进入立法的蓬勃发展时期，司法解释也相应日趋活跃，有关司法解释的立法活动和学理研究也相应启动。随着1981年《关于加强法律解释工作的决议》的出台，司法解释的主体、权限得到初步明确。至1996年最高检察院发布实施的《最高检察院司法解释工作暂行规定》，1997最高法院发布实施的《关于司法解释工作的若干规定》，分别对检察解释和审判解释的程序进行规范。以1981年决议为基础，结合最高司法机关的上述规定，司法解释主体得以扩展，解释权限被加以区分，解释程序也趋于规范，当代中国司法解释体制初步建立，司法解释活动呈现从无序到有序的演进态势。但不可讳言，在有效法律文本构建下的司法解释体制不仅未使司法解释的有序状态日趋合理，其异化甚至对文本的背离的现象在司法实践中却日益明显。以下笔者将通过分析我国现行的司法解释制度，找出其不足之处，提出改革的思路，从而加以完善。
一  司法解释概述
（一）司法解释的含义
对于中国的司法解释，学者们已进行了广泛的研究，一般认为，按照1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，司法解释是指最高法院和最高检察院分别就审判工作和检察工作中如何运用法律的问题所作的具有普遍司法效力的解释。司法解释的主体只能是国家最高司法机关。[1]也有一些学者认为，把司法解释的主体限于国家最高司法机关，这只是狭义的司法解释；广义的司法解释是指司法机关及其司法工作人员在司法工作和诉讼程序中对法律的阐释。广义的司法解释还包括各级法院和检察院对于司法工作中如何具体应用法律的问题所作的无普遍司法效力的解释。[2]根据1981年决议的规定，笔者认为我国司法解释的含义应理解为：第一，司法解释是包括最高法院和最高检察院在内的最高司法机关在审理案件和检察工作过程中，为适应复杂多变的社会生活和实践的需要，依据法律赋予的职权，对现行的成文法所作的解释。第二，司法解释是“解释”而不是立法。立法是指一定国家机关创制，修改和废止法律以及将某种社会规范认可为法律的活动。[3]根据我国宪法规定，立法权由法定的立法机关行使，立法是纯粹的创制法律，而法院和检察院是司法机关，其职权决定了它只能解释法律，而不可以创制法律。“解释”是释法者对被解释法律价值取向的理解和阐述，即解释法律应当有对象，也即有被解释的法律规范存在，应以法律规范为基础，对其加以理解和说明。第三，司法解释一经公布，即具有普遍的司法效力，对本案当事人及其与案件有关的人具有约束力。
（二）司法解释的类别
一般来说，我国的司法解释可分为两种，一种是审判解释，另一种是检察解释。审判解释是由最高人民法院对人民法院在审判过程中，具体应用法律问题所作的解释。有学者认为，我国的审判解释权由最高人民法院统一行使，地方各级人民法院没有对法律的审判解释权。[4]检察解释是指由最高人民检察院对人民检察机关在检察工作中具体应用法律问题所进行的解释。如果审判解释与检察解释有原则性分歧，则应报请全国人民代表大会常委会解释或决定。在司法实践中，审判机关和检察机关为了更好地协调和配合，统一认识，提高工作效率，对如何具体应用法律的问题，有时采取联合解释的形式，共同发布司法解释文件。
另外，根据1997年6月23日最高人民法院发布实施的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》，第九条规定，“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’三种。”根据上述规定和司法解释的内容，大体上可把司法解释分为四类：第一类是对适用新制定的重要法律的系统解释；第二类是对当前一些重要案件如何具体应用现行法律的解释；第三类是对某类案件在我国现行法律中并无直接规定而需要由最高人民法院做出规定的解释；第四类是对适用法律中的疑问，特别是界定不明确等问题的解释。[5]
（三）司法解释的特点
　　中国的司法解释是中国法律解释的组成部分，在整个法律解释体制中占有十分重要的地位。同国外不少国家的司法解释相比，具有自己的特点：第一，中国的司法解释是国家最高权力机关全国人民代表大会及其常委会通过宪法和法律授予司法机关解释权形成的，它与“主权性”的立法解释相比，在内容、效力、方式上有很大的不同。[6]内容上，立法解释可以在法律涉及的所有领域做出解释；司法解释只能在忠实于立法本意的前提下，依据授权就司法领域涉及的审判、检察业务中如何具体适用法律的问题做出解释；效力上，司法解释的效力低于立法解释，不得与立法解释相冲突；方式上，立法解释可以通过实施细则等法规形式做出，司法解释则以批复、意见、解答等形式做出。第二，尽管立法解释在性质、地位上优越于司法解释，但从作出解释的数量和在社会生活中所起作用看，司法解释数量众多，干预社会直接，显得更加重要。第三，依据现行司法体制，中国目前有权做出司法解释的主体有两个：最高人民法院和最高人民检察院。由它们分别行使审判业务和检察业务的司法解释权。
（四）司法解释的重要性
　　法律即使再完备，也难以避免“法律漏洞”现象。在法律存在着漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。实际上，由于法律规则是对复杂的社会现象进行归纳、总结而做出的一般的、抽象的规定，因此人们对规则的含义常常有可能从不同的角度进行理解。而每一个法官在将抽象的规则运用于具体案件的时候，都要对法律规则内涵及适用的范围根据自身的理解做出判断，而此种判断实际上就是一种对法律的解释。更何况成文法本身不是完美无缺的，总是存在着这样或那样的漏洞，因此，法律解释对任何法律的适用都是必不可少的。尤其是在司法过程中，更需要对法律规范做出明确的解释，从而正确的适用法律和公正的裁判案件。
1法律适用的复杂性决定了司法解释存在的必要性。法律所调整的社会关系是发展的，即使在一个静态的社会中，也不可能创造出能预料到一切可能的争议并预先加以解决的永恒不变的法律。客观事物纷繁复杂，再完备的法律也不可能将社会政治生活、经济生活囊括无遗，相对稳定的法律面对千变万化的客观事物，往往捉襟见肘。尤其是现阶段，社会结构和经济结构处于快速变动之中，司法实践中的新情况、新问题层出不穷，原有法律不可能概括许多新的法律关系。同时，随着我国法制建设的进一步发展，我国的立法急剧增加，立法内容也越来越趋于复杂，这些立法在审判工作中如何具体应用在许多情况下有赖于司法解释。
2司法解释对合理限制法官的自由裁量权，保障公正裁判起到重要作用。立法的疏漏以及规则过于原则和抽象，不仅给法官适用法律造成了困难，而且为法官留下了极大的自由裁量空间。法律控制法官的因素减低意味着各种随机因素对法官的影响加重，判决的公正性难以保障。尤其是我国现阶段法官素质普遍不高，执法水平较差的情况下，法官对规则的适用享有极大的自由裁量权，无疑更会出现裁判不公的危险。面对此种情况，较为可行的办法是加强司法解释，使法律规则具体、明确，法律漏洞得以弥补，并通过司法解释对各级法院的裁判活动进行约束，从而严格限制法官的自由裁量，保障公正裁判，实现法的安全价值。[7]
3加强司法解释是法律不断完善的途径。司法解释对法律完善的作用表现在，一方面社会的发展对法律规则的完善所提出的要求，在很大程度上需要透过诉讼活动反映出来，而法律规则只有透过司法活动适用于具体案件才能使其所应具有的价值得以验证，一旦规则与实际需要脱节，立法不可能及时修改，则需要灵活的司法解释弥补法律的缺陷。另一方面，司法解释的运用为法律规则的制订提供了可靠的实证经验。从行之有效的司法解释中所形成的法律规则，必然是在实际运用中行之有效的。多年来，我国司法解释的运用和发展为立法工作提供了极为丰富的经验，我国许多重要的法律都大量吸收了司法解释的成果。司法解释也为法律规则在实际运用中的合理性提供了足够的信息。大量的司法解释也是我国立法取之不尽的宝贵资源。
二  我国司法解释制度中存在的问题
　　综上所述，尽管司法解释在中国法律体系的建立和完善过程中发挥过并仍在发挥着重要作用，但其自身的弊端却不容忽视，主要表现在：
（一）解释主体混合，违反司法解释权的专属性
　　按照1981年《关于加强法律解释工作的决议》所确立的法律解释的总体框架，司法解释权专属于最高人民法院和最高人民检察院，非司法机关不具有司法解释权，处于下级序列的司法机关即地方法院和地方检察院也非正当主体。司法解释权的垄断性和专属性为公众所接受，而事实上，在实践中，行使司法解释权的主体不适格现象比比皆是。具体表现为：
1非司法机关实际行使司法解释权。最高法院和最高人民检察院一方面经常与行政机关联合发布司法解释，使这些不具有司法解释权的部门也实际上被扩大为司法解释的主体；另一方面还与立法机关的职能部门共同行使司法解释权。[8]如在1980年至1990年10年间，最高法院共制发152个刑事司法解释，其中有62个是与没有司法解释权的单位联合制发的。[9]由众多不具备法定司法解释主体资格的机关参与制定司法解释，使司法解释在内容上带有严重部门利益倾向，解释形式也缺乏严肃性，甚至出现违法司法解释。另一方面也使一些不适当的解释主体所做出的不适当的解释成为人民法院审理案件的依据。[10]
2下级司法机关即地方法院和地方检察院在司法实践中实际拥有一定的司法解释权。在司法实践中，下级司法机关实际行使司法解释权的现象使我国司法解释体制由法定一级制表现为多级制的实态。[11]对此现状，反对者认为司法解释只能归于最高司法机关，这是司法权独立与统一的要求；[12]认可者则认为法律解释的意义在于适用法律，将法律解释从法律适用中剥离出来是不可能的，因此应给予其合法生存空间[13]。认可者中还有从司法解释与法律具体适用的相互依存关系出发，认为司法解释即为法官适用法律之解释，因此，法官也应成为合法的法律适用解释主体[14]。笔者认为反对者的主张过于单薄，以审判解释为例，在实践中，地方司法机关进行的适用解释或称地方司法解释不仅大量存在且具有准法律的性质，如1998年最高法院、最高检察院及公安部联合制定《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》：“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，共同研究确定本地区执行的盗窃罪数额标准，并分别报最高法院、最高检察院、公安部备案。”另外，地方法院作为法律的具体适用者，如禁止其解释法律，即会造成报请上级或有权机关解释频繁发生，导致一、二审合一，上诉审流于形式，既不符合司法程序公正精神，也会造成诉讼资源的极大浪费。由此，这种一级体制导致的司法审判领域的法律解释权垄断与法律适用主体多级性并不协调，违反法律适用客观规律的内在要求。
（二）解释权限界定不当，部分司法解释不同程度的侵入立法解释甚至立法领域
1解释权限界定不当。这主要指二元主体间的权利分割，其具体表现为：第一，审判解释与检察解释内容上的冲突。如最高法院1995年8月10日《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》规定人民法院在执行程序中做出的裁定，不属于抗诉的范围。这显然是对《民事诉讼法》第185条规定的应当抗诉的范围进行限制，与检察机关抗诉权形成竞合。[15]第二，审判解释和检察解释的效力冲突。1981年《关于加强法律解释工作的决议》中规定：“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。” 此表述说明，审判解释与检察解释具有双向约束力，但司法实践中审判解释与检察解释的效力只及于本系统之内。当两机关对同一法律问题存在分歧时，便会各自颁发解释，从而引发司法无序。
2部分司法解释不同程度的侵入立法解释甚至立法领域。最高人民法院直接对法律条文规定做出解释，如1988年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》，因涉及法律条文本身的解释而带有立法解释的性质。又如最高人民法院2002年12月18日公布的《关于适用财产刑若干问题的规定》等对某一类问题的司法解释，实际上是对法律的“补充”，这些“补充”是在法律原有规定基础上的修改或增加。这类解释基本上脱离具体个案或具体法律运用，不仅为法院处理案件提供了依据，也为社会公民提供了行为规则，对社会生活发生规范约束的效力，已经超出了司法解释和立法解释的范围而具有明显的立法性质，使解释主体集司法权和立法权于一身。[16]
（三）抽象解释与具体解释失谐，“批复”形式的司法解释行政色彩较强
1抽象解释与具体解释失谐。所谓抽象解释，是指做出解释不是在法律适用过程中也非针对具体案件，而就普遍应用法律问题做出系统的具有规范性的司法解释；具体解释，是指司法机关在审理案件过程中针对具体案件如何适用法律问题所做出的解释。后者显然更接近司法解释的目的。
　　但是，综观我国司法解释活动，大量存在以贯彻或实施某一法律的意见/规定/办法为由，脱离原法律文本进行的解释，其内容与被解释的对象间存在实质差异。究其成因，源自历史惯性与制度缺陷的相互作用。我国司法解释的发展源于1979年以后，这一时期剧变的社会关系与速成立法导致法律即时性与立法粗糙。社会关系的急速变动与日趋复杂，使法律的发展面临诸多具对抗性的要求。在此背景下，我国最高司法机关的司法解释不仅是阐释法条，同时还带有创制法律的色彩。除历史原因之外，抽象解释仍占据重要地位的原因主要是制度上的缺陷，主要表现为：第一，司法解释条件过于抽象；第二，一级解释体制下的解释权高度垄断导致法律解释与法律适用的分离，使司法解释在一般情况下不可能存在于具体案件的审判过程并针对具体的案件事实进行，从而使司法解释更多地表现为带有立法意味的抽象解释。第三，法定法律解释规则的缺位，使司法解释的制定处于无章可循的状态，随意性极大。
2“批复”形式的司法解释行政色彩较强，程序性较弱。法律原则强调法律解释从主体、程序到结论都应当符合法律的要求。而我国现行司法解释具有较为浓厚的行政色彩,以伴随新中国司法制度的产生且至今最高人民法院尚无取消意图的案件请示汇报制度最为典型 。“请示”、“汇报”本非司法术语和司法行为,而是行政机关管理中的行政行为,之所以这种制度得以盛行于司法实践,并非基于法律的明文规定,而是基于对司法解释的认可。[17]由于最高人民法院很少审理具体案件,司法解释的素材往往来源于下级法院在审理具体案件过程中就实体或程序问题以书面或口头形式向上级法院的请示汇报。即使最高人民法院以口头、电话等随意形式答复，当它们被收入最高人民法院编印的《司法文件选》、《司法手册》等文集中时，就成为各级法院法官审理案件时的标准和依据，具有与司法解释同等的效力，却没有经过最高法院的审委会讨论通过。这一制度体现了我国法院体系有违司法运行规律的行政管理模式。另一方面,即使按照《规定》,司法解释由审委会决定也存在问题。司法解释的内在要求是通过法官对具体案件的审理,解释法律适用问题并形成规则。诚如有学者所言,审委会全体成员没有亲历法庭活动而参与案件审查,必然与庭审过程脱节 ,因此审委会永远是加剧司法随意性的一个因素[18]。只有以司法裁判为背景,与具体案件的裁判过程结合起来,才能体现司法解释的正当性或合法性。把司法解释从法律适用的过程中剥离出来,而由非审判组织的管理机构和部门如各庭、室负责立项、起草,加之请示汇报等 ,可能使解释者对案件难于客观、准确把握而做出不当解释,其程序合法性存在疑问。
三  司法解释规范化及其途径
前文述及，司法解释现状中存在诸多弊端，针对司法解释中存在的主要问题，学者们提出了比较系统的规范化设想，主要涉及如下几个方面：
（一）严格司法解释主体，保障司法解释权独立行使
　　司法解释主体不合格是一个严重的问题，针对现实中的主体正当性危机，首先，应明确无司法权的立法机关、行政机关、军事机关、党务机关、社会团体均无权单独或参与制定和发布司法解释。有权主体独立行使司法解释权应得以必要尊重。行政机关虽有权解释行政法规，但属行政解释，不具当然司法效力。其次，授予下级司法机关解释主体的地位，可避免解释霸权带来的司法解释与法律适用的脱节，亦有益于下级司法机关实际行使解释权的合法化。但笔者反对将司法解释权过度下放于基层法院甚至法官个体。对基层法院及法官应否有司法解释权的争论始于实践中请示制度对司法权独立行使的扭曲。因为依司法独立原则，其获得个案解释权(无普遍约束力)极为自然。而顾及法律解释的统一性与协调性要求，将有权解释主体限于省级司法机关(如省高级人民法院)较为恰当，即省级司法机关可制作在其行政区域内具普遍适用效力的司法解释文件，并规定省级司法机关所作司法解释应报最高司法机关备案；如最高司法机关认为解释不当，可进行撤销并作新的解释。这一建构顺应司法统一，又真正发挥司法解释的灵活性和地方司法机关的能动性，也使适用解释制度化、规范化。[19]
（二）严格界定解释权限，并恰当协调司法机关与立法机关的解释权限及范围
1严格界定解释权限。前文述及，我国司法解释二元主体之间权限界定不当，审判解释和检察解释在内容和效力上的冲突客观存在，有学者认为应由最高人民法院独家行使司法解释权，取消最高人民检察院的司法解释权。[20]笔者认为，不应武断的取消最高人民检察院的司法解释权。而是应严格限制所谓“检察工作中的具体应用法律问题”的范围，只限定为刑事程序中与审判无关之内容；对有权解释内容进行的解释之效力不具当然普遍性，除非是与最高法院联合制作或得到最高法院认可的，否则只在本系统内生效，即在效力层次上确定审判解释优先原则。[21]
2恰当协调司法机关与立法机关的解释权限及范围。关于司法解释对立法领域的侵入涉及司法解释的性质问题,理论界对司法解释能否“造法”存在诸多争议。由于法院解决社会冲突具有现实的敏感性和开放性的特点,最新型的社会关系及冲突、变化往往首先通过诉讼反映出来,使法院需要通过司法解释对社会变化做出及时回应。与立法解释相比,司法解释具有将法律条文与案件事实联系起来的优势,能适应法律的诉讼特点。这些特点赋予司法解释主动性,也使司法解释在填补法律漏洞中发挥重要作用,所以越来越多的学者认为司法解释是一种具有造法性质的司法活动。[22]如何界定司法解释造法的限度和是否越权,笔者认为关键在于这个解释的创造性是否不加限制而背离了法律的客观性。完全将法律解释的疑难问题交由立法机关解决，或采用统一解释法律委员会的方式都不能真正解决这一问题。当立法机关不可能作为法律解释任务的主要承担者,当最高法院对审判工作中的法律“具体应用”不得不做出具有立法解释意味的司法解释时,可以通过两种方式解决:一是最高法院做出司法解释后应报立法机关备案 ,立法机关有权对这些解释予以审查以确认其效力;二是由最高法院主动报请立法机关对这类问题做出立法解释。
（三）实现司法解释的判例化
　　由于我国的司法解释并不是法官个人在裁判中就法律的适用所作的解释，特别是由于我国司法解释历来承担着弥补法律规定不足和使法律的原则性规定具体化的任务。因此，我国的司法解释与国外的司法解释的重要区别在于，它主要不是针对具体案件中适用法律的问题而由法官所作的解释，而往往是就某一类法律的适用或某一类案件所适用的法律而由最高人民法院所作的解释。它不是通过具体判决而确定的，而是直接由最高人民法院以文件的形式发布的。这是使我国司法解释具有十分突出的抽象性和一般性的特点。[23]
　　应当承认，由于我国长期以来立法极不健全，司法中经常遇到无法可依的状态，而最高人民法院的抽象性的司法解释，对于解决审判实践中无法可依的问题，限制法官自由裁量并保障裁判的公正，确实发挥了十分重要的作用。然而，随着我国立法工作不断加强，立法体系逐渐建立，尤其是立法逐渐具体且富有针对性，立法解释的功能也会逐渐发挥作用，在此情况下，如果继续采用此种抽象的司法解释方法解释法律，显然是不适当的。因此，引入判例制度，强化司法解释的司法裁判背景，以保证司法解释的真实性与合理性日渐必要。首先，最高法院司法解释如能尽可能缩小与具体裁判制作过程的距离，针对或联系具体案件的司法裁判来做出解释，则不失为体现司法与立法在功能、性质上差异的极好途径。其次，判例制度引入既可解决地方法院主体正当性难题，又是强化司法解释司法裁判背景的良好形式。
（四）加强对司法解释的监督
　　首先，应加强全国人大常委会的监督。由于全国人大常委会不可能作为法律解释任务的主要承担者，而大量的司法解释具有弥补立法不足的作用，加强全国人大常委会对司法解释的监督就至关重要。有学者建议，司法解释应提交全国人大常委会备案，对于违宪和违法的规定或与立法解释相矛盾的司法解释，全国人大常委会应予以撤销。[24]其次，明确最高法院对司法解释权利行使实施监督。1997年最高法院《关于司法解释工作的若干规定》第16条述及最高法院对地方法院和专门法院应用司法解释进行监督，但对于监督权的具体行使未加以明确。尤其在省级司法机关赋予解释权可制作相应司法解释文件、地方法院判决可成为判例来源时，最高司法机关的监督权应不限于应用方面的监督，而是承担协调冲突以及通过编纂与清理工作进行解释规范。[25]
结束语
回顾历史，基于理性，面对现实，展望未来。相信我国司法解释必将以维护社会，代表广大人民群众的根本利益，充分承载法律理论，加强审判工作与实践的积极面目陆续出台，并在社会法律生活中起到积极，极为重要的不可替代的作用。
 
 
 
 
 
 
 
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