【出处】《法律适用》2002年第6期
【关键词】举证责任倒置
【写作年份】2002年


【正文】

　　2001年12月6日通过并已于2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据解释》）第4条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定”。《证据解释》的前身是最高人民法院于1992年7月14日通过的《关于适用“民事诉讼法”若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第74条。

　　与《适用意见》第74条规定相比较，《证据解释》第4条的规定具有两个特点：其一，它扩大了举证责任倒置的案件类型范围，增加了产品缺陷侵权诉讼、共同危险侵权诉讼以及医疗事故侵权诉讼的举证责任负担规则。其二，它不再是笼统地规定“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”，而是对每一种特殊的侵权诉讼就其所要倒置的要件事实分别作出了不同的规定，这样就强化了它的可操作性。从这两点来看，《证据解释》较之《适用意见》在举证责任倒置方面所作的规定，无疑前进了一步，在立法技术上也显得更加成熟与科学。我们这里所要讨论的，是关于举证责任倒置的一些基本理论问题，并试图以具体的事例来对最高法院的该条《证据解释》作出一些理性分析，希望能够有助于推动民事举证责任倒置理论研究的发展，并对司法实践提供一些指导。

　　一、对举证责任倒置理论范畴的理解

　　举证责任倒置是大陆法上的一个概念，英美法上由于对举证责任的分配实行个案决定的方式，而不采用举证责任分配的一般原则，所以无所谓作为一般原则的例外法则——举证责任倒置规则。早在20世纪50-60年代，为了修正法律要件分类说的缺陷，德国学者提出了举证责任的倒置理论。之所以会在这个时候提出举证倒置学说，原因在于随着社会现代化经济的发展，出现了一些诸如公害、产品责任、医疗事故等新型侵权诉讼案件，这些新型侵权诉讼案件的举证责任分配，如果依然恪守法律要件分类说，就势必会产生对原告人不公平的现象，实际上否定了对这类侵权诉讼纠纷案件中的受害人的司法救济权。于是，罗森伯格于20世纪初发明的“法律要件分类说”在新时代、新需求面前产生了适用上的滞碍，遇到了前所未有的挑战。为了克服此弊，学术界提出了对法律要件分类说的修正理论，这个修正理论便是所谓举证责任的倒置。

　　所谓举证责任倒置(Umkchrung,Verschiebung,shifting)在德国法上是指：“反方向行使”，在这个意义上不是说“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”，而是指“应由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任”[1]。由此来看，举证责任倒置这个理论范畴在构成因素上有以下几个特点：

　　（一）基本规范上的前置性

　　举证责任倒置以举证责任分配的一般原则为前提条件，而举证责任的分配原则在近现代依法律要件分类说为通说，法律要件分类说被称为配置举证责任归属的基本规范。正是在此意义上，法律要件分类说又成为“规范说”。只有依法律要件分类说不能恰当地落实举证责任的负担时，举证责任倒置规则才有发挥作用的余地和必要。所以，举证责任倒置在理论逻辑上乃是以举证责任分配具有一般性原则为前提的，如果缺少这个一般性原则，举证责任倒置则无从谈起。举证责任的分配规范从古罗马法以来，就其方法论而言有3类：1.以当事人在诉讼中所处的地位来确定举证责任的归属，规定“原告应负举证责任，被告不负举证责任；但是，如果被告提出了积极的抗辩事实，他便成了原告”。2.以案件事实自身的性质为标准来决定举证责任之归属，认为“凡主张积极事实或外界事实的当事人负举证责任，主张消极事实或内界事实的当事人不负举证责任”。3.以要件事实的法律效果为标准，认为“主张权利的当事人，应就权利发生规范的要件事实负举证责任，否认权利的当事人，应就权利妨害规范、权利受制规范、权利消灭规范的要件事实负举证责任”。这就是前述“法律要件分类说”，该学说为大陆法系国家一直流行于今的通说。从历史上看，举证责任倒置是以法律要件说为形成背景的，法律要件说为原则，举证责任倒置则为例外。但是，从理论逻辑上说，举证责任倒置这个概念是以举证责任分配的一般原则为前提的，而法律要件分类说仅仅是举证责任分配原则中的一种，所以，不能认为只有法律要件分类说的实行，才有举证责任倒置这个概念。前述任何一种举证责任的分配原则，都可以产生举证责任倒置。立法上规范了举证责任倒置这种诉讼现象，并不意味着理论上一定选择了法律要件分类说这个一般原则。但是，立法上认可了举证责任的倒置，的确从理论上否定了举证责任的个案决定模式。由此来看，最高法院的《证据解释》在举证责任配置模式上选择了大陆法国家的思维路线。

　　（二）倒置对象上的局部性

　　存在举证责任倒置现象的案件，绝对不意味着所有的案件事实都“倒置”由相对方当事人承担，而仅仅意味着某些特殊案件中的部分要件事实倒置给相对方当事人承担。一般只有在侵权领域才有所谓举证责任倒置的问题。在普通侵权案件中，原告提出的损害赔偿请求要得到法院的判决满足，必须同时主张并证明这样四个要件事实：1.被告实施了侵权行为；2.原告受到损害；3.侵权行为的原因事实与结果事实之间有因果关系；4.被告在主观上有过错。原告对此四个要件事实均负举证责任。但是如果原告提起的诉讼属于特殊侵权案件，原告所需要证明的要件事实就可以适当减少，而将一些本应由原告证明的要件事实倒置给被告承担。但是，无论该侵权案件如何特殊，立法者不可能规定将所有的要件事实均倒置给被告承担。按照举证责任倒置原理所实行的倒置事实，只能是某侵权案件要件事实体系中的部分事实。比如，在建筑物责任事故的案件中，按照举证责任倒置原理所实行的倒置，仅仅是被告人具有的主观过错。原告人无需证明被告人在实施该侵权行为时具有主观上的过错，相反，被告人应当证明其主观上不存在过错。当然，究竟是多少要件事实实行倒置以及何种要件事实实行倒置，在不同的侵权案件中有不同的表现，这一般由立法者在立法上予以明确，在特殊情形下由司法者根据公平合理原则加以确定。最高法院的《适用意见》第74条规定：“在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”。据此，原告提出的侵权事实，通常包含上述四个要件事实，对这四项要件事实，被告人否认的，均实行举证责任倒置。但这样理解显然有误。举证责任倒置绝不是指原告毫无举证责任可言，而仅仅是指免除原告人的部分要件事实上的举证责任。有鉴于此，最高法院的《证据解释》第4条便这样规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任”。以下的规定分别明确在何种侵权诉讼中，何种要件事实实行倒置。相比之下，后一立法例更符合举证责任倒置原理的理论本旨。

　　（三）待证事实上的相反性

　　举证责任倒置之所以称“倒置”，原因在于这种对特定要件事实的举证责任承担不仅在主体上发生了变化，而且在举证责任所指向的客体上，也即证明对象上，也发生了性质上的变化。所“倒置”的举证责任客体和“正置”情形下的举证责任的客体，在事实的自身性质上恰好呈正反对立关系。比如，在一般侵权案件中，原告需举证证明被告人主观上有过错的事实，而在特殊侵权案件中，由于实行举证责任倒置，被告人便承担起其主观上不存在过错的举证责任。一个是“有过错”，一个是“无过错”，在证明对象的性质上发生了根本性的变化，呈现出了一种“倒挂”、“颠倒”的形状和样式，因之而称为“倒置”。正是在这个意义上，“举证责任倒置”这种概念用法比起“举证责任转换”等用语要更加贴切、妥当。

　　（四）承担主体上的对换性

　　举证责任倒置与举证责任分配原则的不同之处就在于，被颠倒过来的事实由相对方当事人承担举证责任。这里的相对方是根据举证责任分配的一般规则来确定的。比如，按照举证责任分配的一般原则，对某一个事实主张应由原告负举证责任，但在举证责任倒置的作用下，该事实主张的反面事实便由被告承担举证责任。在举证责任倒置的诉讼杠杆的调节下，不仅证明的客体发生了性质上的颠倒，而且在责任主体的位置上也发生空间上的变化。这里需要特别强调的是，举证责任倒置决不仅仅意味着由原告向被告的倒置，它也同时意味着由被告向原告的倒置。事实上，民事诉讼中原、被告双方均以一定标准承担各自的举证责任，比如，在一般侵权案件中，原告要证明侵权责任得以构成的要件事实，被告则要证明诸如不可抗力、合法授权、紧急避险等免责事由。被告所承担的这些事项的举证责任，是根据举证责任的一般原则分配而来，而非从原告方“倒置”而来。但是，如果某侵权案件属于特殊侵权案件，比如环境污染案件，则被告不仅要对诸如不可抗力、合法授权、紧急避险等免责事由承担本应承担的举证责任，而且还要承担诸如因果关系不存在等从原告方“倒置”给被告的举证责任。只有后一种情况下的举证责任负担才能称为举证责任的“倒置”，前一种情况只能称为举证责任的“分配”。如果根据举证责任的一般原则，某事项的举证责任分配给被告负担，但如果出现了举证责任倒置的因素，则该事项的反面事实也可倒置给原告负担。

　　二、举证责任倒置与相邻概念的辩证关联

　　（一）举证责任倒置与举证责任转换

　　举证责任转换是一个多义词，有时它与举证责任倒置含义相同，成为可以互相代用的概念；有时与举证责任转移的概念相同，成为名异实同的概念。日本学者兼子一和竹下守夫曾对此作过解析。他们指出，举证责任转换这个概念作为抽象的法规之间的关系来使用时，一般是指规定过失的举证责任在于原告一方，在特别规定的情况下，无过错的举证责任在于被告一方。比如日本《民法》第709条与《汽车赔偿法》第3条之间的关系便出现了举证责任转换的现象[2]。显而易见，他们所称的“举证责任转换”和我们所探讨的“举证责任倒置”是同一个含义。但除此之外，他们还指出，也有人将另一种情形称为举证责任转换，这就是在原告对负有举证责任的事实一旦提出有力的证据，被告就应提出反证。他们对这种观点提出了反驳意见。他们指出，举证责任与谁提出什么样的证据毫无关系，并且只有在审理到最终阶段，法官仍达不到心证的情况下，举证责任才起作用。在此情况下，根据原告的举证，法官只要对其所主张的事实得到心证，就不会发生举证责任的问题，就此辩论终结，就等于原告所主张的事实得到认定。因此，被告为了动摇法官对其事实的确信程度，有必要提出反对其事实的反证，并不是因为举证责任转换到被告[3]。兼子一他们所描述的原告举证结束后、被告提出反证的现象，在理论界一般称为举证责任转移。所以，举证责任转换只有将它在等同于举证责任倒置的意义上使用才是贴切的，也即从理论上可以将举证责任转换的概念与举证责任倒置的概念等同使用。而举证责任转移则完全是另一个理论范畴，既不可与举证责任倒置等同，也不可与举证责任转换等同。

　　（二）举证责任倒置与举证责任转移

　　大陆法学者一般在三种意义上使用举证责任倒置的概念，第一种意义上的举证责任倒置，是指在诉讼的审理进行中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。第二种意义上的举证责任倒置，是指法律出于维护法政策或法秩序的需要，特别设置一些让相对方承担证明责任的例外规定。第三种意义上的举证责任倒置，是指法官在具体的诉讼中改变了法定的证明责任分配，通过“造法”方式确定了新的证明责任分配标准[4]。在以上三种涵义中，后两种涵义实质上是一样的，都是真正意义上的举证责任倒置，不过一种属于法定的举证责任倒置，另一种属于裁量的举证责任倒置而已。第一种含义上的举证责任倒置实际上是指举证责任转移。将举证责任转移视为举证责任倒置范畴之列，在理论上有混乱之处。举证责任转移是在举证责任既定的前提下因当事人举证行为而产生的具体的证明现象。它与举证责任倒置是两个完全不同的概念。首先，举证责任倒置是在举证责任分配领域出现的概念，它是在双方当事人举证责任归属尚未确定的前提下发挥作用的；而举证责任转移则是在举证责任已经确定的状况下，在一方当事人履行举证责任的过程中出现的举证行为变动、来回转移的现象。举证责任倒置是一个静态的概念，举证责任转移是一个动态的概念；举证责任倒置是一个抽象的概念，它是对类型化的案件作出的统一规划，而一般与个案无关；举证责任转移则是具体的概念，只有在具体的案件进展过程中，才有可能观察到责任转移的现象。在举证责任倒置的情形下，因倒置而承担举证责任的当事人所提供的证据为“本证”，相对方当事人提出的相反证据为“反证”。在举证责任转移的过程中，负担举证责任的当事人提供称作为“本证”的证据后，相对方当事人则需要提供称作为“反证”的证据。这种由本证证据向反证证据的变动称为“举证责任转移”。反过来，相对方当事人提供的反证达到一定程度后，负担举证责任的一方当事人则又要提供本证。这种由反证向本证的变动也称为“举证责任转移”。举证责任倒置与客观的举证责任相联系，举证责任转移与主观的举证责任相伴随。举证责任倒置是一次性的，一旦依法确定，在诉讼过程中即不再变化，始终固定于一方当事人；举证责任转移是无次数限制的，它在诉讼过程中随着双方举证力量的对比而来来回回、变动不已。举证责任倒置一般依法事先确定，不因具体案件而变动；举证责任转移则只能在具体的诉讼过程中出现，离开具体的诉讼进程以及双方当事人的举证活动，则不可能产生举证责任转移的概念。举证责任倒置是“确定”而成的，举证责任转移则是“观察”而到的。举证责任倒置与法官对证据的判断无关，举证责任转移则是法官心证发生波动而形成的结果。举证责任倒置在诉讼终结之时，如果法官就具体的案件事实还没有形成确定的心证，则成为法官裁判案件的根据；举证责任转移则不可能成为法官在案件事实真伪不明之时的裁判根据。可见，举证责任倒置与举证责任转移是两个完全不同的概念，不可混为一谈。

　　（三）举证责任倒置与举证责任免除

　　举证责任免除是指当事人对其诉辩请求所依赖的要件事实，仅需负主张责任而无需负举证责任。对于免除举证责任的事项，法院不可能因为证明不能而裁判相应的当事人负担不利后果。所以，举证责任的免除与举证责任的倒置一样，都需要有法律的明文规定。

　　举证责任倒置实际上是由两个环节组成的：一是举证责任的免除，二是举证责任的反方向产生。所以，举证责任倒置可以说是举证责任的相对免除。如果相对方无法就特定要件事实的反面事实提供足够的证据加以证明，原本对该特定事实要负举证责任的当事人即获有利裁判。如若情况相反，原本对该特定事实负举证责任的当事人就要受到不利的事实认定。可见，举证责任倒置是举证责任的一种相对减轻，它免除了一方当事人的举证责任，但使另一方产生了相反事实的举证责任，而被免除了举证责任的一方当事人能否获得被免除的实质效果，还取决于另一方当事人就反面事实的证明情况。

　　举证责任的免除有两种情况：1.举证责任的绝对免除，在这种免除情形下，另一方当事人就该被免除举证责任的事实，无论如何提供相反方向的证据，均要承受不利后果，也即法院对该事实要做出对本应承担举证责任的一方当事人有利的认定；2.举证责任的相对免除，这种意义上的免除，并不排斥对方当事人通过就相反事实负举证责任的途径，使得这种免除产生不了实质效果。最高法院的《证据解释》第9条规定了在6种情况下当事人无需举证证明。这就是举证责任的免除。但该条同时又规定：除“自然规律及定理”这一项事实外，其余诸项事实，如众所周知的事实、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实、已为有效公证文书所证明的事实，对方当事人均可提出相反证据予以推翻。一经推翻，被免除了举证责任的要件事实便获得不了法院的有利认定。所以，这种意义上的举证责任免除是一种相对免除。凡是允许对方当事人提供相反证据加以推翻的事项，均不属于真正意义上的举证责任免除，而应将之归纳于举证责任倒置的范畴当中。惟其如此，举证责任的倒置和举证责任的免除才能各得其意，成为并列的两项独立制度。

　　（四）举证责任倒置与无过错责任和过错推定

　　举证责任倒置是证据法上的概念，无过错责任是实体法上的概念，二者处在不同的法域层次，但它们之间存在着紧密联系。过错推定本质上仍属于过错责任的范畴，过错推定并不免除当事人的主张责任，当事人对加害人主观上存在过错人需负主张责任，过错仍是侵权责任得以构成的要件事实之一。但是，由于这种过错是被推定而成立的，所以，主张过错事实的当事人被暂时免除举证责任，与此同时，相对方当事人承担起了自己主观上并无过错的主张责任和举证责任。一方被相对地免除了举证责任，另一方就该特定事实的反面事实负担起了举证责任。这恰好符合举证责任倒置的理论特征。因而，过错推定能够导致举证责任的倒置。但举证责任倒置并不等于过错推定，除过错推定可以产生举证责任倒置之外，其余还有许多因素会导致举证责任倒置。




【作者简介】
汤维建，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[1]陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年9月版，第247页。
[2]［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年3月版，第112页。
[3]［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年3月版，第113页。
[4]参见［日］村上博己：《证明责任的研究》（新版），第44页。