【出处】中国民商法律网
【摘要】传统犯罪侦查模式在新型犯罪浪潮面前无能为力，特殊侦查手段或者说新型侦查方法应运而生、得以广泛运用。本文首先辨析了特殊侦查手段、秘密侦查、主动型侦查、技术侦查四个常用概念；将现有的特殊侦查手段或者说新型侦查方法归纳为四类，分别为监控类、卧底类、诱惑侦查类、传统侦查行为加密类，秘密侦查可以将其统括，同时作为秘密侦查种概念的主动型侦查涵盖了特殊侦查手段部分特征。秘密侦查的应用“创造”了“前置侦查”程序，公正审判权受到威胁，隐私权在刑事程序中受到前所未有的关注，引发了对强制措施本质的重塑。应对挑战的方案可以考虑公开适用依据与程序、承认取得证据的合法性、限定适用对象与范围、设置监管机制与侵权救济途径。
【关键词】秘密侦查；主动型侦查；前置侦查程序；公正审判权；隐私权
【写作年份】2011年


【正文】

　　三、秘密侦查、主动型侦查对刑事司法制度的挑战

　　（一）在传统的审前程序与审判程序之外，出现了新兴的第三程序——“前置侦查”程序

　　按照传统的诉讼程序理论，整个刑事诉讼程序可以简单地分为审前程序与审判程序，其中审前程序开始于侦查人员发现犯罪嫌疑时，为了保障不滥用追诉程序，各国对于审前程序开始均设有一定限制条件。在德国，具备了“简单的初期的怀疑”即可启动侦查程序，但纯粹的猜测不足以启动侦查程序，特别是只是在猜测一行为可能违法时（对应否真的进行侦查程序的怀疑），尚不足以成立犯罪嫌疑。[1]在英美法系国家，正式的审前程序开始于逮捕，逮捕犯罪嫌疑人时要求具备“合理根据”相信犯罪嫌疑人实施了犯罪，逮捕之后针对被追诉者的犯罪侦查行为方才全面展开。

　　新型侦查手段的运用，特别是主动型侦查的实施，使得这种程序二分的传统逐渐发生改变。主动型侦查往往在没有明确的犯罪嫌疑之前，甚至在没有犯罪发生的情况下，仅仅凭借针对某人可能犯罪的怀疑或者未经证实的猜测，秘密侦查行为就已经启动。当整个案件进入到侦查程序时，针对被调查人的侦查活动已经进行了很长时间，针对侦查对象的逮捕往往是对有罪嫌疑的确定，而不再是整个侦查行为的开始。在大陆法系传统的德国，警察法及警察实务均渐渐试着用“前置侦查”来解决界定初期的怀疑的功能。[2]这里所谓的“前置侦查”，主要就是主动型侦查的采用。德国法学界认为这种新型程序的出现是对传统程序理论和警察权控制理论的一种颠覆，根据十九世纪德国警察权范围争论所达成的最终结果，人们认为警察只有在具体的犯罪嫌疑出现或者犯罪即将发生从而具有即刻的危险时，警察才能开始干预公民权利，正是从这个意义上讲，警察的行动方式被认为是一种回应型警务模式。[3]但自20世纪60年代开始，这种模式逐步开始发生变化，警察不再仅仅被视为“执行工具”，而应当成为智能化、主动型的犯罪抗制机构，随后在接下来的70年代的改革中，警察的调查方法产生了很大变化，联邦警察与州警察联网数据，推行侦查专业化改革，一些被法律界称之为“预防性犯罪抗制手段”的侦查方法开始在实践中推广，包括计算机数据库检索、拉网缉捕、电子监控等等，这些手段均具有不为侦查对象所知的秘密性。[4] “随着这些新型侦查手段的采用，德国刑事程序由两个阶段逐步发展成了三个阶段。卧底警探、卧底者、数据核查程序以及各种电子监控手段主要集中在“前嫌疑”领域（Pre-suspicion area），旨在主动发现采用常规侦查手段难以发现的犯罪信息。传统的犯罪控制模式是等待被害人或者证人报告犯罪的发生，而这种新方法是通过主动型方法产生怀疑的信息。这种产生、确认相关嫌疑信息的过程是刑事程序中非常引入瞩目的一个阶段。除了审判程序、审前程序，我们能够在审前程序之前发现另外一个旨在产生发动侦查程序所要求的“嫌疑”的阶段。在这个“前嫌疑”阶段存在着不少法律问题与观念问题，比如长期以来，警察承担的预防犯罪与打击犯罪这两种截然不同的功能开始混淆。另一方面传统上被告人享有的包括反对强迫自证其罪特权在内的一系列程序保护开始面临着被侵蚀的风险。”[5]

　　“前嫌疑”阶段或者说“前置侦查”阶段的出现，体现了伴随着犯罪侦破难度的加大，各国侦查实践向前延伸，以更加有效、更早地遏制、侦破犯罪的一种努力。主动型侦查的使用在控制犯罪的同时，也不可避免地给传统刑事程序划分、理念带来一定的冲击。传统刑事程序的进行要求具备一定的犯罪嫌疑作为启动门槛，以限制侦查机关轻易发动无谓的、草率的侦查，防范对公民人权的恣意侵犯。但主动型侦查行为的采用恰恰越过了这一启动门槛的限制，在没有犯罪嫌疑或者犯罪没有发生之前，就可以采用监听、卧底、诱惑侦查等侵犯公民权利的侦查手段，而且主动侦查行为往往还具有“撒网打鱼”的特点，侵犯权利的对象往往并不固定，可以说侵权的范围更加广泛。在传统程序控权机制难以生效的情形下，对如此广泛、剧烈的侵权风险如何加以防范，成为了人们关注的焦点所在，这也是主动型侦查活动给刑事司法制度带来的一大挑战。

　　（二）秘密侦查对公正审判权的威胁

　　公正审判权（Right to a fair trial），又称之为公正审判原则，是对《公民权利与政治权利国际公约》第十四条所列举的各项程序性权利的集中概括。[6]其中反对强迫自证其罪特权、辩护权、质询反对自己证人的权利均为公正审判权的构成要素。而这三项权利的保护，在秘密侦查的实施过程中受到了明显的威胁。

　　就反对强迫自证其罪特权而言，秘密侦查使用的过程中，特别是卧底类侦查手段的使用，经常会得到侦查对象对犯罪行为的坦白，理由很简单，侦查对象很多不会对警察讲的话，往往会对卧底者或者卧底警探讲，卧底者或者卧底警探也会诱使侦查对象讲出犯罪的实情。[7]这种卧底侦查行为是否侵犯了侦查对象的反对强迫自证其罪的特权？到目前为止，欧洲有关国家的法院均认为该种情形下，此秘密侦查方法并没有侵犯反对强迫自证其罪的特权，主要理由是该特权仅仅对犯罪嫌疑人、被告人适用，在主动型侦查程序中，侦查对象不享有此项特权的保护；即使是在回应型侦查的过程中，侦查对象如果对卧底警探讲述了犯罪过程，也不能认为存在着强制，因为侦查对象在能够预见到谈话对象可能为卧底时，仍然自愿地讲述了自我归罪的内容，尽管其中存在欺骗，也不能认定其中具有强制。[8]可见，秘密侦查特别是主动型侦查所形成的“前嫌疑”阶段，侦查对象由于尚未具有犯罪嫌疑人的身份，就很难得到相应的程序保障，加之部分秘密侦查具有的欺骗性（Deceptive），诱发了侦查对象的“自愿”配合侦查、自证其罪，两方面的因素相加，反对强迫自证其罪特权对被追诉者的保障出现了“真空”。

　　就辩护权保障而言，秘密侦查带来的威胁更加明显。秘密侦查的采用严重限制了辩护律师的作用：在审前阶段，主动型侦查的采用使得大部分起诉所需的证据在逮捕之前，已经收集，逮捕之后方才介入程序的律师对此前发生的各项侦查行为、所获得证据一无所知；尽管在英美法系国家存在证据开示制度，但控方往往将秘密侦查的情况根据“公共利益豁免”的例外不予开示，在大陆法系国家，秘密侦查措施的采用往往也不归入卷宗，法官与辩方对秘密侦查的情况也无从得知。[9]辩方掌握的信息严重不足导致律师的作用大大受限，而且在主动型侦查进行的过程中，侦查对象在毫不知情的情形下，在不可能拥有律师帮助的孤立无援的状态中，自我辩护更加无从谈起。辩护权受限的另一体现是庭审时由于秘密侦查人员往往不出庭作证，质询证人权利不能有效行使，这一问题也涉及到质询不利于自己的证人的权利问题。

　　就质询反对自己证人的权利而言，侦查机关出于对秘密侦查行为的实施者、卧底者的保护，出于侦查策略的保密，往往不愿令其出庭接受辩方的质询。许多国家创设了若干替代性作证方式，如指挥秘密侦查的警察出庭代替秘密侦查实施者出庭作证、通过声音处理设施、法庭隔离装置作证、匿名作证等方式。欧洲法院曾就匿名作证问题作出裁决，认为对秘密侦查而言，只要能够保障辩方质询权的行使的机会，匿名证人不出庭作证也是可以接受的。[10]此外如果秘密侦查的结果并没有形成证据，而仅仅是获得了有关线索进而获得了可以公开使用的证据，控方就没有必要告知辩方、乃至法官该秘密侦查行为曾经存在，在这种情形下，辩方对该侦查行为的合法性根本无从质疑。[11]

　　（三）秘密侦查与刑事程序中的隐私权[12]、强制措施本质的重塑

　　1、隐私权

　　隐私权（The right to privacy）的概念最初来自于侵权法学者的研究，一般认为1890年萨缪尔·D·沃伦和路易斯·D·布兰戴斯在《哈佛法律评论》上发表的《隐私权》一文首次提出隐私权理论，隐私权问题研究开始逐步发展起来，美国的法院也开始将隐私权作为一项重要的民事权利加以保护。[13]关于隐私权的含义，争议较大，较为经典的定义为隐私权就是指一种要求独处的权利（right to be let alone），即私人空间、私人领域不受外来干涉的权利。国内学者对隐私权保护的内容进一步进行了充实，认为隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权，保护的对象分为私人生活安宁与私人信息秘密。[14]

　　隐私权的存在根据在于个人的自由价值和个人的创造力的维护。“隐私权之所以重要是因为他保护的是公民的人格与自治。人类如果没有隐私的空间，人的尊严、自治和人格都将难以存在。这个道理很简单：试想如果你的每一个行动都处在他人监视之下，如果你的每一个想法与愿望都为人所知或者被记录、甚至被人用于它途。在这种情况下，人的尊严、自治，或者人格将会被摧毁，或者至少会被严重扭曲。”[15]对公民隐私权的侵犯给个人带来的最大损害在于将产生一种“抑制”效果，因为人们可能感到自己时时正处于外来的监视之下，这种“抑制”效果将在公民心中留下阴影，令其生活在抑郁之中，自由的精神将不负存在，整个社会的想象力与创造力也将随之下降。

　　与作为侵权法领域的隐私权的发展并行的一个趋势是隐私权发展成为一项公法上的权利，体现为20世纪60年代起，美国联邦最高法院通过一系列判例，扩大解释宪法第四、第五、第十四修正案，将隐私权的保护纳入到宪法保护的领域当中，隐私权开始成为一种宪法性权利。“宪法没有明确提及隐私权，然而在一系列判决中法院已经承认个人的隐私权，或者对隐私权的一定领域或者范围的保证确实存在于宪法当中”。[16]自此隐私权开始具有了双重性质，既是一种普通法（侵权法）上的权利，更是一种宪法上的权利。[17]

　　隐私权步入宪法意义重大，可以毫不夸张的说，这一进展对隐私权的保护而言具有历史性意义。理由在于隐私权公法化的趋势是对如下事实的深刻体认：对隐私权最为严重同时也是最难以抗拒的侵犯来自于国家，而非个人。无孔不入的国家公权力，辅之以日新月异的科技手段，使得公民最深处的私人生活与私人信息恐怕都难逃窥视与刺探。正是考虑到公权力机关侵犯隐私权的极大危险性，世界大多数国家均赋予了隐私权最高的法律效力以兹抵抗。[18]

　　鉴于隐私权及其保护的重要性，作为国际人权保障大宪章的《公民权利与政治权利国际公约》中也明确肯定了隐私权的保障对维护公民个人的基本价值的重要意义，该公约第十七条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉和攻击”。联合国人权委员会在一般评论中进一步明确公法与私法上的隐私权均受保护，即“不管是来自国家机关的侵犯还是来自公民个人或法律人格者的侵犯，都在这一权利保护的范围内”。[19]

　　2、秘密侦查与隐私权

　　如果说对隐私权最为严重同时也是最难以抗拒的侵犯来自于国家，那么国家对隐私权最为严重同时也是最难以抗拒的侵犯无疑是来自于刑事追诉活动，特别是本文所研究的秘密侦查活动。秘密侦查活动中的各项具体侦查手段无不涉及到对隐私权的干预，如监听、监视、跟踪、秘搜、秘取都是对公民私人信息与私人生活安宁的侵犯，而诱惑类、卧底类秘密侦查也会了解到大量包括犯罪信息在内的大量私人信息，存在过度干预隐私或者泄露隐私的可能风险。秘密侦查对隐私权的侵犯无论从深度还是从广度上来看，都是其他刑事追诉行为难以比拟的。比如对住宅的监听、监视会让侦查对象所深处的隐私在不知不觉当中受到侵犯，再比如对电话的监听会令所有与侦查对象通话的相关人员的隐私受到干涉。秘密侦查活动，特别是主动型侦查活动的主要目的就是主动发现犯罪信息，而信息往往会涉及到公民个人的隐私问题，因此主动型侦查对信息的渴求使其天然地会同公民的隐私权发生冲突。

　　世界主要法治先行国家在规制秘密侦查活动时，所主要使用的规范工具就是隐私权的保护。在秘密侦查的使用过程中，特别是主动型侦查进行中，侦查机关往往对侦查对象的人身权、财产权并没有进行直接干预，而是主要干涉了侵权形态往往表现不太明显的隐私权，隐私权主要涉及人格利益，而人格利益由于自身的无形性，在侵权行为发生的过程中不易觉察。隐私权的这种权利属性恰恰与秘密侦查的特征相符合，也可以说，间接地“助长”了秘密侦查的实施。

　　隐私权与其他大多数权利一样，从来都不是绝对的，为维护国家安全、公共安全、为预防犯罪与社会无序等其他社会价值目标，允许国家依照法律在必要的情况下对隐私权进行侵犯。[20]秘密侦查在符合上述条件下，当然可以作为干预公民隐私权的必要手段，实际上目前尚未有哪个国家否认秘密侦查干预公民隐私的合理性。世界各国关注的焦点是如何在干预隐私权与其他社会目标之间寻求衡平，也就是说如何对政府方干预隐私权的行为设定一定的界限以达到合理利用秘密侦查这种“必要的恶”。[21]

　　就隐私权在我国的保护状况来看，尽管我国宪法与《民法通则》中没有“隐私权”的明确提法，但这并不意味着隐私权在我国不受保护，我国宪法中第38条关于人格尊严的规定、第39条关于“住宅不受侵犯”与第40条“通讯自由和通信秘密”的规定，均属于隐私权在宪法中的体现；在民法领域，最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中，采取间接保护的方法，规定对侵害他人隐私权，造成名誉权损害的，通过保护名誉权间接保护公民的隐私权。目前看来，最为主要缺陷是隐私权在公法领域并没有得到应有的重视，就刑事诉讼法而言，对于隐私权显然并没有作为一项独立的权利加以周到的保护，相应的，对秘密侦查的威胁与应对机制也就不可能具有准确的认识。[22]

　　3．秘密侦查引发了强制措施本质的重塑

　　秘密侦查是对公民隐私权的侵犯与干涉这一认识引发了两大法系对强制措施本质的重塑。起初在监听等特殊侦查手段开始在刑事司法程序中运用时，人们一时并没有找到合适的法律规范工具来应对，在美国20年代起关于监听问题就产生了争议，但最终只是在联邦最高法院的法官找到“隐私权”这一规范工具时，监听这一新型秘密侦查手段才被纳入到刑事司法规范的轨道。[23]在监听纳入刑事司法控制的过程中，人们对与之相关的搜查的本质的认识也在发生转变，传统的观点认为搜查需要具备有形侵入的外观，监听的出现使得搜查的本质转变为了对公民合理期待的隐私权的干预。可见美国宪法法院在应对监听等新型侦查手段过程中，对刑事诉讼中的强制措施[24]的本质有了全新的认识。这种对强制措施本质的重塑可以看作是秘密侦查对传统刑事司法制度的一项重要影响。在大陆法系刑事诉讼法学研究中，秘密侦查、新型侦查方式在强制措施本质重塑方面产生的影响也不容低估。在德国学界，主流的观点认为传统上强制处分属于诉讼行为一种，但这种传统认识并不能涵盖许多现代形态的干预，监听就是其中一例，监听并无外在的强制特性，很难归入强制处分之中，但监听却是属于干预公民基本权利的行为，这一本质与其他强制处分是一致的。为了涵盖新型的强制处分形态，就有必要重新认识强制处分的本质，强制处分本质上是对“刑事诉讼上之基本权利干预”。[25]从德国主流理论的转型中，我们不难看出，其理由与美国法官在Katz一案中的推理思路如出一辙，均属于面对监听等秘密侦查手段的挑战，而从基本权利主要是隐私权的角度，推论出对强制措施的性质应当重新认识，其目的都是试图在现有法律框架下，规范或者合理解释监听等秘密侦查手段。

　　四、简短结论：理论与实践的回应方案断想

　　秘密侦查以及主动型侦查带来的一系列挑战需要从刑事诉讼法学理论研究与立法、司法实践两个方面给予回应，笔者冒昧地在此提出若干不成熟的回应方案：

　　从现有的理论研究方向来看，就规范秘密侦查而言，至少有以下三项理论问题有待深入研讨：首先“前置侦查”程序或者说“前嫌疑”阶段的出现在各国刑事程序发展的过程中带有一定的普遍性，中国也不例外。[26]但在“前置侦查”程序中相应的程序保障是一个真空地带，如前所述，在这一阶段公正审判权的适用大大受限。看来已经有必要对传统刑事程序的起点以及刑事程序法学研究的范围重新予以考虑，将公正审判权等程序保障机制相应地前移，研讨这一特殊程序中的各项问题，以应对新出现的“前置侦查”程序；其次秘密侦查对刑事诉讼中隐私权的威胁是巨大的，这种威胁提醒我们在规范秘密侦查时，应当围绕着隐私权侵犯与救济的特殊性构建相关的制度，隐私权的刑事程序保护问题也应专门进行研究；最后将强制措施作为一种诉讼行为或者一种公权力的传统认识也要进行一些反思，从“权利侵犯”的角度来认识强制措施的本质将为我们改造与完善强制措施、侦查手段提供一个良好的视角。

　　就立法与司法实践对秘密侦查的回应方案而言，笔者认为在规制秘密侦查行为时如下对策可以考虑：

　　1. 公开适用程序与依据

　　秘密侦查的使用在当今这个犯罪浪潮不断迭起的时代并非是什么新鲜事物了，更没有必要以“保密”为名，将有关的秘密侦查手段“秘而不宣”，有关的法律依据“深藏不露”。秘密侦查对公民权利的威胁使得公民有权利知悉秘密侦查手段的适用程序与法律依据，这是现代国民主权、法治理念的应有之意。未来无论是在刑事诉讼法中增补秘密侦查行为还是通过单行法方式予以规范，抑或通过制定行政法规、部门规章的方式明定各项秘密侦查手段，一个最基本的要求就是秘密侦查手段的法律依据本身是明确的，可预见的，相关适用程序是透明的。

　　2．承认秘密侦查所获证据的合法性

　　长期以来，秘密侦查所取得的证据是不能使用的，不得已使用时，必须经过必要的转化。据笔者分析形成这种状况的原因，一是秘密侦查神秘化的思想观念根深蒂固，侦查机关或是将秘密侦查手段当作打击犯罪的“制胜法宝”秘而不宣，或是担心手段公开，反侦查能力相应提高，影响到秘密侦查手段的实效；二是由于我国侦查实践中“口供”取得限制机制较少，因此秘密侦查取得的成果或反映出的案情，大多可以通过讯问犯罪嫌疑人的方式重新确认、实现转化，而原有的秘密侦查的情况没有必要告知相对人。从这方面来看，实践中秘密侦查多作为犯罪线索、犯罪情报的来源，作为指导侦查方向的参考，或是作为讯问犯罪嫌疑人的“底牌”，准备用作的证据的秘密侦查行为少之又少。

　　秘密侦查为现代社会控制特殊类型犯罪的一种“必要的恶”，在有效实体限制与程序控制之下，通过秘密侦查行为取得的证据应当允许作为证据使用，没有必要再历经复杂的“转化”过程，这将有助于侦查机关犯罪控制能力的提高与纠正侦查活动过度依赖口供的定势。

　　3．限定适用对象与范围

　　面对秘密侦查对现代刑事司法制度与公民权利保障所可能带来的巨大威胁，秘密侦查手段的使用应当有所节制。其适用对象可以考虑从两方面予以限定：从犯罪种类来看，主要适用于无被害人型犯罪、反侦查能力突出的犯罪种类，如毒品犯罪、有组织犯罪、黑社会犯罪、恐怖犯罪；从犯罪严重程度来看，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件，即使不属于毒品犯罪、有组织犯罪、黑社会犯罪、恐怖犯罪等特殊类型的犯罪，而仅仅是常规犯罪种类也可适用秘密侦查手段，如严重的暴力犯罪、危害国家安全的犯罪。

　　在秘密侦查手段体系构成中，不同的侦查手段侵害法益的严重程度各不相同，如监听与跟踪对侦查对象隐私权的侵犯程度是有明显区别的。各种秘密侦查手段法益限制程度存在高低之分，也就要求针对犯罪的严重程度不同，各自的适用范围应当有所区别。就适用范围而言，也可以考虑设置一定范围为绝对禁止秘密侵犯的领域，如公民住宅、享有职业特权保护的律师事务所等，这些范围内的信息或者说隐私是维系整个社会健康良性运转的基石，即使以追究重大犯罪为名，也不得侵犯。

　　4．秘密侦查的监管与侵权救济

　　对秘密侦查行为进行监管与救济的前提是必须全程、如实记录秘密侦查的使用过程，秘密侦查行为应当记入笔录，等待检察官、法官与相对人的检验、质疑，即使是保密之需、维护公共利益之名，秘密侦查行为至少需要单独订卷，单独移送给检察官、法官事后审查，同时有必要保障辩方律师的知悉、阅览的权利。[27]在秘密侦查完成后的一定时间内，当需要使用秘密侦查所取得的证据时，应将秘密侦查的进行情况告知相对人，同时取得的相关资料与追诉程序无关时，应当销毁。对于侵害法益严重的秘密侦查手段，如监听、诱惑侦查也可以考虑设置事先审查的令状机制。

　　同时可以考虑参考国外的规定，令作为秘密侦查的执行机关的公安机关定期向人民代表大会相应工作机构报告秘密侦查使用情况，使得国家权力机关与社会公众能够有渠道对秘密侦查行为进行总体上的外部控制。秘密侦查严重侵犯公民隐私权时对公民的赔偿问题，也应纳入到国家赔偿法的范围当中，确定隐私权的侵犯属于国家侵权的一种，赋予被侵权人申请赔偿的途径。




【作者简介】
陈卫东，中国人民大学法学院教授。程雷，中国人民大学法学院副教授。


【注释】
[1]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第357页。
[2]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第357页。
[3]Funk, A.Polizei and Rechtsstaat, 转引自Fijnaut, C. and Marx G.T. (eds), Undercover: Police Surveillance in Comparative Perspective, the Hague:Kluwer 1995,p58.
[4]Fijnaut, C. and Marx G.T. (eds), Undercover: Police Surveillance in Comparative Perspective, the Hague:Kluwer 1995,p57－58.
[5]Hans-joerg Albrecht, Covert Criminal Investigations: Research on Implementation and Results of New Investigative Techniques.，“模范刑事诉讼法典”论证国际研讨会论文。
[6]《欧洲人权公约》第六条有着类似的表述。在这两个公约中，公平审判权或者说公平审判原则是指国家必须以法律设立独立的无偏倚的法庭给予每个人听取和裁定刑事指控的机会，审判应当是公正的，在程序的进行中应当满足以下基本公正要求：遵循无罪推定原则；完整准确的告知指控；为被追诉人准备辩护提供必要的时间与条件；保障被追诉人自我辩护、聘请律师进行辩护以及必要时给予法律援助的权利；遵循诉讼及时原则；遵循对审原则，保障被追诉方针对反对自己的证人所享有的质询权；保障被追诉人享有免费译员的权利；保障被告人的反对强迫自我归罪的特权；保障被告人上诉的权利；保障被告人要求国家赔偿的权利；遵循禁止双重危险或者一事不再理原则。
[7]Peter Alldridge and Bert Swart(1998), The Privilege Against Self-incrimination in Proactive Policing, in: Stewart Field and Caroline Pelser(eds): Invading the Private- State Accountability and New investigative Methods in Europe, Athenaeum Press 1998,p260.
[8]Peter Alldridge and Bert Swart, The Privilege Against Self-incrimination in Proactive Policing, in: Stewart Field and Caroline Pelser(eds): Invading the Private- State Accountability and New investigative Methods in Europe, Athenaeum Press 1998,p260.
[9]Ed Cape and Taru Spronken, Proactive Policing: limiting the Role of the Defense Lawyer, in: Stewart Field and Caroline Pelser(eds): Invading the Private- State Accountability and New investigative Methods in Europe, Athenaeum Press 1998,p301,p302.
[10]Doorson v. Netherlands, ECHR 26 March 1996, 54/1994/501/583.在该案中，匿名证人在辩方律师的在场并提问的情形下，接受了预审法官的证言提取，法院随后裁决该证人在审判不出庭作证，由于满足了辩方的质询权，是允许的。
[11]英国的Spencer教授就此种情形举例进行了分析：被告因非法持有毒品被起诉，警察作证称他们在被告家中拘捕了被告，并从被告的床下找到了毒品，实施行动前，警察明显是得到了情报。此时如果被告人提出毒品栽赃抗辩时认为有人曾经进入其家中在其床下放置了毒品，警方应当令情报提供者即线人出庭接受询问，参见John R. Spencer, Proactive Policing and the Principles of Immediacy and Orality, in: Stewart Field and Caroline Pelser(eds): Invading the Private- State Accountability and New investigative Methods in Europe, Athenaeum Press 1998,p363.
[12]刑事程序中的隐私权保护可能会涉及到诸多问题，根据目前学者们的研究，与隐私权保护明显相关的内容至少包括被害人隐私的保护、住宅搜查、通信检查、监视居住、讯问犯罪嫌疑人等方面，这方面的已有研究可参见张新宝：《隐私权的法律保护》（第二版），群众出版社2004年版，第330－336页；陈光中主编：《<公民权利与政治权利国际公约>批准与实施问题研究》，第367－368页；王戬 汪振林：“隐私权：刑事程序基本权”，《法学家》2003年第4期。
[13]张新宝：《隐私权的法律保护》（第二版），群众出版社2004年版，第28－29页。
[14]张新宝：《隐私权的法律保护》（第二版），群众出版社2004年版，第12页。按照该学者的归纳，“私人生活安宁”包括个人活动特别是住宅内的活动、住宅不受侵犯、性生活不受窥探、公开等，“私人信息秘密”包括个人资料、信息、社会关系、通讯、数据等内容。
[15]Galligan, D.J., The Right to Silence Reconsidered, CLP 69, cited from Stewart Field and Caroline Pelser(eds): Invading the Private- State Accountability and New investigative Methods in Europe, Athenaeum Press 1998,p255.
[16]Warren Freedman, the Right of Privacy in the Computer Age, Quorum Books Greenwood Press, Inc., 1987, p73 转引自张新宝：《隐私权的法律保护》（第二版），群众出版社2004年版，第30页。
[17]王利明：“美国隐私权制度的发展及其对我国立法的启示”，//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=20227， 访问时间2005年5月16日。
[18]根据一位美国学者对142各国家的宪法考察结果，涉及私生活保护的国家有117个，占被考察国家总数的80.4％， 参见亨利·兴尔赛文、格尔·范德唐：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，久大文化股份有限公司、桂冠图书股份有限公司1990年8月联合出版，第146页，转引自陈光中主编：《<公民权利与政治权利国际公约>批准与实施问题研究》，第361页。
[19]参见陈光中主编：《<公民权利与政治权利国际公约>批准与实施问题研究》，第357页。
[20]参见《欧洲人权公约》第8条隐私权与家庭生活的保护条款中的表述。
[21]目前各国已经在司法实践中运用的控制秘密侦查的方式大致包括：在适用对象上，限定于特定的犯罪种类，主要包括有组织犯罪、无被害人型犯罪、毒品犯罪等等，在某些国家也可能基于本国的独特的犯罪态势，对特殊类型的犯罪也可以适用，如英国针对足球流氓，也可以适用部分秘密侦查手段，但无论如何，可以适用秘密侦查的犯罪种类必须明确规定；在秘密侦查的法律依据方面，许多国家强调作为法律依据的规范文件必须“明确、具体、公开”，使普通民众对可能针对自己采用的这些措施有所预见；在程序控制方面，部分秘密侦查措施的采用需要具备一定的事实根据方可采用，如在美国使用监听，必须具备采用搜查的证明标准即有“合理根据”支持对侦查对象采用这一措施。当然尽管各国已经在合理控制秘密侦查方面采用了有关的措施与程序，但总体上来看，或许由于秘密侦查尚属新兴事物，加之诸多侦查手段的使用方式、潜在的危害外界知悉不多、重视不够，实现合理控制的目标尚需时日。
[22]对于在我国隐私权是否有必要上升到宪法的高度来规范，有着不同的认识，民法学者的一种观点认为：“美国把隐私权上升到宪法上的权利，确实是强化了对隐私权的保护。这个对我们有一定的借鉴意义，但是我们国家没有宪法法院，最高法院也没有解释宪法的权力，这和美国的情况是完全不一样的。所以，我们没有必要再把隐私权解释为宪法上的权利，因为我们没有宪法救济的渠道。所以我们要加强对隐私的保护，主要还是通过民法的途径来救济，使它成为一种民事权利，受到侵害以后通过民法进行保护”，参见前引王利明：“美国隐私权制度的发展及其对我国立法的启示”。从刑事诉讼法学的角度来看，在宪法中明确体现隐私权，作为公法领域重要组成部分的刑事诉讼法才能够对包括秘密侦查在内的隐私权威胁作出回应，否则很难解释一系列秘密侦查到底侵犯了公民哪些权利，法律依据何在的疑问。
[23]在Katz v. United States (1967)一案之前，美国宪法第四修正案“反对不合理的搜查与扣押”的条款中所指的“搜查与扣押”要求必须具备“有形侵入”这一要件，监听由于并没有“侵入”的外观，美国最高法院曾多次否决适用宪法保护被监听人的权益，但在Katz一案中，美国最高法院引入“隐私的合理期待”（reasonable expectation of privacy）理论来重新界定搜查的本质，认为监听侵犯了公民合理期待的隐私权，从而构成搜查的一种，进而必须符合宪法的相关要件包括令状原则以及非法证据排除规则。通过这种转化，监听纳入到刑事司法规范的框架内，关于该案例以及美国法官的推理参见刘品新主编：《美国电子证据规则》，第238－257页。
[24]此处的强制措施采“广义说”，既包括我国刑事诉讼法中对人自由的强制，也包括对物的强制如搜查扣押等等。
[25]Amelung, 1976; NJW 1979, 1687 ff, 转引自林钰雄：《刑事诉讼法》，台湾自版，2004年9月4版，第268页。
[26]从我国现有法律规定来看，立案程序的存在使得侦查程序的启动显得十分僵硬，从理论上讲立案前是不允许采用任何侦查手段的，这意味着侦查机关启动侦查程序、采用各种侦查手段只能是在被动地接受报案之后，“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”时方能开始。但司法实践并没有按照理论的推演与法律的规定运行，立案前采用侦查行为已经成为惯常之举，在检察院自侦案件中甚至出现了“初查”的术语来界定有关的侦查行为。
[27]秘密侦查手段不记入卷宗的做法在我国同样存在，比如部分检察官认为“当前公安机关特情案件材料不全面，也不规范，对特情均以同案犯或重要证人形式出现，并以在逃、另案处理为由，不移送材料”，参见詹复亮 叶云仁：“当前特情侦查的问题及其法律规制”，载陈兴良主编：《刑事法判解》第3卷，第316页。这种做法实际上使得秘密侦查手段完全脱离了所有程序参与主体的监控、质疑，而只是公安机关一家独用，也就演变成为了名副其实的“秘密侦查”了。