【出处】《海峡法学》2011年第3期
【摘要】《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的签订为两岸刑事调查取证合作提供了制度框架，然两岸司法互助关系主体的高层次性、职权配置的差异性及刑事证据制度的差异是目前刑事调查取证合作中存在的主要问题。两岸在刑事调查取证方面可分别从简化联系程序和强化协助调查取证效力的两个方面就关于紧急情况条款的便宜主义适用、检察官介入的证据形式补强方式以及证据制度妥协等机制进行构建，使其执行得以真正落实。
【关键词】司法互助；调查取证；证据制度
【写作年份】2011年


【正文】

前言

刑事调查取证活动系保障刑事诉讼程序顺利进行并达致目的之核心环节。置于不同法域司法互助环境下的刑事调查取证活动，相较之于民商事调查取证活动，因刑事司法制度凸显的浓厚公权力色彩和意识形态要求，弹性空间较小。尤其因两岸长期以来的政治因素影响，刑事调查取证方面的司法互助尤显复杂。随着近年来两岸政策松绑，人民往来及经贸交流日渐密切，因应两岸共同打击跨境犯罪和维护两岸人民权益福祉的呼声，海峡两岸关系协会与海峡交流基金会基于官方授权，于2009年4月在南京签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《南京协议》），创造性地规定了两岸共同打击犯罪和司法互助的新模式，从内容到形式都有诸多创新性规定。然由于《南京协议》规定的内容较为原则粗疏，面对刑事调查取证合作中的效率、效力以及制度规范冲突等实践中的现实问题，目前尚缺乏精密细致的制度性安排。本文拟从司法实践需求和现实可行性角度出发，以《南京协议》的制度框架为基础，研析和探讨两岸刑事调查取证合作机制构建问题。

一、刑事调查取证合作的内容与价值取向

依《南京协议》第8条之规定，两岸在刑事调查取证方面的司法互助系指“双方同意依己方规定相互协助调查取证，包括取得证言及陈述；提供书证、物证及视听数据；确定关系人所在或确认其身份；勘验、鉴定、检查、访视、调查；搜索及扣押等。”[1]视该规定之调查取证内容，取其狭义理解，均以搜集呈堂证据及司法处理决定所需证据为限，包括审前调取的证据和庭审中法院依职权调取的证据，而不同于警政情报资讯交流等协助侦查活动。[2]因此，在两岸刑事调查取证合作上，应有其特定的价值取向：

（一）以有效维护各法域的法律秩序、保护公民基本权利为共同目标

刑事调查取证活动与刑事诉讼制度的根本目标一致。而无论处于哪个法域，无论哪种诉讼结构，其刑事诉讼制度的根本价值目标无非两点：惩罚犯罪和保障人权。{1}两岸的刑事司法互助缘自维护两岸民众福祉的根本利益，亦出于防止犯罪人利用法域差异逃避惩罚、破坏法律秩序的现实需要。两岸刑事调查取证之合作也应立足于该共同目标和需求，而无需附加“政治礼遇”等其它过多目的。虽然刑事诉讼制度中的意识形态要求浓厚，但司法互助之合意已形成，且有助于两岸民生现实需要的满足，则政治意识上的分歧搁置和态度适度缓和则有其必要。两岸各界都应以两岸同胞福祉为重，创造良好的舆论氛围，为两岸合作打击犯罪创造和谐积极的外部环境。

（二）以司法互助合意范围内的司法权相互平等、尊重和信任为合作基础

除了一般意义上不同法域的法律效力应当平等外，刑事调查取证活动系以取得可采信证据为直接目的，两岸之司法制度及法律规定不同，被请求方司法机关所为之调查取证行为应当得到请求方的充分信赖[3]，是为刑事调查取证合作之实践基础。同时，基于区际司法协助的灵活性，被请求方在不违背法域内强制性法律和确保人权不受侵犯的前提下，应当尽最大努力，以符合请求方可用之方式提供协助，以确保该证据在请求方可用且有效。[4]两岸不同法域的渊源统属大陆法系，均有采职权主义诉讼模式的体验和吸收改良当事人主义诉讼模式的探索，故更应有司法相互尊重和信赖的基础。

（三）以效率和效能为合作机制构建的基本原则

从两岸共同打击犯罪的需求来看，迅速、及时地取得证据是有效惩治犯罪的重要保障，同时两岸的刑事司法程序均有严格的期限要求，须确保不因司法互助而逾越。从司法正义性角度来看，一方面迟来的正义非正义，效率对维护受害人权益、伸张社会正义具有重要价值，另一方面就犯罪嫌疑人、被告人的权益保障而言，也应当尽力避免人身自由的限制受到无谓的延宕。从司法成本耗费来看，应尽可能及时、简便的开展司法互助，减少成本，尽量节约双方的司法资源。基于这种考虑，两岸司法机关应当就协助的各个细节作出必要的协商和安排，并在相互尊重法律传统的基础上作出必要的让步，在法律允许的限度内进行必要的变通，以保证司法协助的具体实施和高效进行。

二、目前刑事调查取证合作中存在的主要问题

（一）两岸司法互助联系主体的高层次性导致调查取证效率不高

依《南京协议》第3条对联系主体之规定，即“本协议议定事项，由各方主管部门指定之联络人联系实施。必要时，经双方同意得指定其它单位进行联系。本协议其它相关事宜，由海峡两岸关系协会与财团法人海峡交流基金会联系”。除有关协议本身之事宜及文本之争议或变更由签约主体联系外。具体议定事项的执行主体上，台湾地区方面已经确定由法务部门担任两岸联系“窗口”，大陆方面最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部分别代表本系统，与台湾地区法务部门建立“窗口”联系。而由于联系主体层次较高，导致现有的司法互助程序过于繁琐，中间环节太多。以检察机关的联系“窗口”为例，大陆有四级检察院，台湾地区是三级检察署、加上“法务部”，如果每个司法互助的案件，都要按这些程序来个公文旅行，层层转递，一个来回就得一至两个月，可谓是缓不济急。尤其在刑事调查取证方面，因取证时机短促或审查期限不及等问题，导致协助调查取证无果，或第一审级检察机关怠于提出司法互助申请，影响了案件最终的公正处理。

（二）两岸司法职权配置的差异导致调查取证合作渠道复杂

如前文所述，台湾地区方面基于对外提供司法互助之惯例及机关属性职掌考虑，由法务部门作为联系主管部门并指定特定人员担任联络人。大陆则分别通过四个不同的专门渠道与台湾地区“法务部”进行联系沟通。具体到刑事调查取证之职权，台湾地区之检察官是唯一的侦查主体，至于警察、调查、海巡、宪兵等各体系之司法警察，均系侦查辅助机关，检察官可以自行侦办或指挥监督司法警察侦办所有类型之刑事犯罪；大陆检察机关只侦办贪污贿赂犯罪和国家工作人员的渎职犯罪等案件，至于其它刑事犯罪之侦查，乃公安机关之权责，大陆公安机关与检察机关同系侦查主体，超过台湾地区司法警察之职能{2}。再由强制性侦查的职权视之，如搜查等，台湾地区系由检察官向法院声请或司法警察经检察官许可后向法院声请，大陆公安机关与检察机关依侦办案件范围均可直接决定搜查。因此，在刑事调查取证方面，依案件类型、诉讼程序阶段以及调查取证类型不同，相应对口联系渠道也不同。

（三）两岸刑事证据制度的差异导致协助调查取证的效力明显不足

刑事调查取证活动以取得可采信之证据为直接目的，然目前两岸刑事证据制度在证据能力标准上的差异，极易导致被请求方所协助调取的证据面临着无效的危险。《南京协议》第18条之规定，即“双方同意依本协议请求及协助提供之证据资料、司法文书及其它资料，不要求任何形式之证明”，仅系说明互助事项在格式要件上经过初步审核为“真”，互免认证，并未解决证据适格性的问题。[5]如，台湾地区刑事诉讼程序采严格的证据法则，加之视《南京协议》法律位阶同行政命令，在准许大陆协助调取证据资料作为适格证据方面尚未有妥善的法律管道。同时，由于台湾地区证据制度对司法警察取证的效力层次定位较低，而大陆地区侦查职权配置上绝大多数刑事案件由公安机关调查侦办，虽依《南京协议》第8条第2项规定：“受请求方在不违反已方规定前提下，应尽量依请求方要求之形式提供协助”，但仍然存在较大的做“无用功”的风险。就大陆方面而言，虽未采严格的证据法则，但依证据形式要件要求，对台湾地区方面协助调取的证据资料尤其是争议较大的言词证据，也大量存在着如何转化和采信的难题。笔者认为，协助调查取证的证据适格性障碍，系两岸刑事调查取证合作中的实质性问题，如不能有效协商变通解决，长期持续势将打击调查取证合作之动力，以致影响其它司法互助事项的顺利进展。

三、现有刑事调查取证联系程序之简化建议

在目前两岸司法互助联络人机制未作改变的情况下，有必要对司法互助请求的提出、执行过程、执行结果的反馈等办理程序进行梳理，按照办案规律，尽量简化联系程序，将时间和资源让位于两岸实质性的协助调查取证工作。

（一）对《南京协议》第13条应依便宜主义适用

依该条关于提出请求之规定，已经明确“紧急情况下，经受请求方同意，得以其它形式提出（请求），并于10日内以书面确认。”在两岸司法互助的工作联系中，除了正式的公文外，还应当重视运用各种现代通讯工具，包括邮件快递、手机、电话、传真、EMAIL、 MSN甚至于QQ等联系方式都可以结合使用。比如，最高人民检察院接到福建省人民检察院传真的请求协查报告后，只要对该报告内容表示认可，就可以通过联络人直接以电话、传真、邮件等方式向台湾地区的联络人提出请求，台湾地区的联络人也可以毫不迟延地将该协查请求交付执行。中间所有环节的公文及案件材料原件都应当在10天内通过特快专递方式寄送收文单位。

（二）支持双方的承办司法官具体联系沟通案情及相关材料

一般来说，简单的证据通过书面委托的方式，请对方代为调查取证是可以达到目的。但是，有时因为办案时限以及案情的变化，难免需要跟踪了解司法互助请求的办理情况，包括案情的沟通、调查提纲的说明、材料的补充、案情的最新进展和变化等细节，客观上也需要后续的联系及沟通。此类情况可能很繁琐，亦有较大的不确定性，如均通过联络人居中进行沟通，效率大大降低。毕竟联络人精力有限，不可能过问每个案件的具体案情及细节，而具体承办人员基于办案亲历性的要求，对案情则会有全面深入的掌握。因此，应当鼓励支持双方的承力、司法官具体联系沟通司法互助办理情况。具体来说，提出请求一方可以在请求书上注明承办司法官的姓名及联系方式。接受请求一方的联络人也有义务尽快将具体执行请求的司法官姓名及联系方式通知另一方。大陆地区除最高人民检察院外，福建、广东、云南、黑龙江等省级检察院都有专门机构和专人统一协调办理涉及港澳台地区的案件协查业务。建议定期或不定期交换两岸检察机关负责境外案件协查的机构和人员的联系方式，并加强交往，增进友情，以利于两岸司法互助工作的顺利开展。

（三）跟进司法互助请求的提出和执行应视情况简化处理

由于案件的复杂性，经常需要根据案件的进展情况，适时提出新的协查请求内容，或修改调查提纲，或寻找新的证人或证物，或重新询问证人，或组织证人对被告或嫌疑人进行辩认等，这就涉及司法互助的跟进问题。此种情况下，是否需要重新提出司法互助的请求并出具公文？笔者认为，如果是基于同一个案件再次提出的跟进请求，可以视为上次原司法互助请求的补充或修改，程序上可以相应简化，只须出具一份跟进协查函，通过联络人窗口传真给对方就行了，原件仍可以通过邮寄方式后补；如果属系列案件的司法互助请求，因分属于不同的案件，则当另案提出新的请求。

四、协助刑事调查取证效力之强化建议

（一）协助调查取证的形式补强

依《南京协议》第8条第2项之规定，“受请求方在不违反己方规定前提下，应尽量依请求方要求之形式提供协助”。如两岸各自证据规则中对询问证人时的权利宣告及证人具结等要求，出具文书证据时的书面宣示，以及各自诉讼程序中相关的禁止性要求，等等。为保障协助调查取证所得证据的适格性，请求方如有形式之特别要求，可在请求书中注记，以便对方了解并配合执行。实践中还可考虑如下补强形式：

1.被请求方检察官的介入。尤其是台湾地区司法机关请求大陆相关机关取得言词证据与协助采取搜查、扣押等强制性取证方式，除两岸检察系统本身联系管道的场合外，警政系统联系管道产生的相关调查取证请求，公安机关可告知相关管辖检察机关派员旁听讯（询）问，或临场监督搜查、扣押活动。此补强形式概因台湾地区刑事证据规则对司法警察和检察官、法官的取证效力有明显差异。在证人无法出庭之情形下，大陆地区公安机关所制作之笔录仅以类推适用台湾地区“刑事诉讼法”第159条第2款、第3款的规定{3}，作为传闻证据禁止之例外，较易受到证据能力方面的质疑，检察官临场听讯（询）则有利于强化证据效力。另，台湾地区刑事诉讼制度中搜索、扣押决定之权限归于法官，大陆地区归于侦查主体，其协助采取搜查、扣押等强制性取证方式的效力因与台湾地区刑事诉讼制度差异较大极可能不被采纳。而依大陆地区检察机关之法律监督职权，具有对侦查活动合法性进行司法审查监督之性质和排除非法证据之职责[6]，此与台湾地区由法官基于客观立场进行司法制约的性质趋同，临场监督形式的证据能力适用可能性较高。

2.请求方检察官的介入。此补强形式更容易实现证据在请求方法域内的适格性适用或转化，同时，一些重大复杂的案件，单纯通过委托调查取证的方式很难满足办案的需要，请求方司法人员更有介入之必要。《南京协议》第5条所指的合作协查、侦办，除两岸分案办理之外，亦应含有人员跨境合作取证之义。虽然这方面还缺乏具体的操作规程，也涉及到出入境政策的调整问题。不过，既然写进协议文本，就说明两岸事务主管部门在这方面已有高度的共识。只要实务部门积极推动，就可以使相关的出入境政策早日调整。此外，也可以通过需要具体的业务实践来推动。如结合两岸检察官的互访和业务交流，双方交流的内容可以包括正在协查的具体的案件及存在的问题，在取得共识和默契的情况下，完全可以吸收具体案件的承办检察官参加此类交流活动，以间接实现办案人员越境协同取证的问题。还如，利用视讯系统的交流，直接参与或旁听讯（询）问过程，并以视讯资料形式进行证据转化等，实现请求方检察官的直接介入。

（二）协助调查取证的实质强化

协助调查取证的实质效力，其内部源自取证结果在不同法域的证据能力提升，其外部源自一套较为完备的配套运作体系和冲突解决规范。

1.建立于平等互惠基础上的证据制度妥协。客观而言，台湾地区刑事证据规则体系较之大陆地区更为精密和系统，同步于经济社会发展水平的证据理念也更为先进。然基于对另一法域司法制度、传统、权威的尊重，应在保持既有严格证据法则整体性的同时，对两岸刑事司法互助之调查取证采取适度放宽证据能力的让步。即依前文所述，大陆司法机关在协助调查取证的形式补强方面予以配合，台湾地区司法机关在证据准入的实质标准上提供便利。如台湾地区方面可采取“最高法院判例”之形式对传闻证据禁止之例外情形予以扩大解释，包括法官、检察官的大陆人员类推适用，“特信性文书”的容许度增加，等等。同时，对大陆检察官依司法属性和客观性义务介入调查取证的形式，以及公安机关依侦查主体属性调取客观物证、书证的形式予以充分信赖。就大陆方面而言，相关司法解释对台湾地区司法机关的协助调查可采信性问题尚无明确规定，亟需补充，但基于平等互惠原则，与台湾地区相关规定所体现出的司法信任度对等。

2.依《南京协议》之框架，由两岸司法主管部门协商确定细化的制度安排。一方面，两岸之间主管部门应当议定协助调查取证操作流程的衔接程序，应当明确两岸推动合作的效率原则和态度，明确以一定形式推动协助调查取证适格性的提升。同时，应就《南京协议》中已确定的与调查取证相关之保密原则、特定用途原则等明确标准和要求，防止出现“乘机行为”[7]等损害双方司法信赖之行为。另一方面，大陆的相关司法机关应当形成相互职能配合的运作机制，尤其公安机关与检察机关之间当以审前侦查程序为重点，协商明确如何实现高效率配合调查取证，防止协助事项重叠或延宕。

3.尽快完善大陆地区的证人保护制度及污点证人制度。此并非单纯基于两岸司法互助之所需，而系因应大陆证据制度体系完善的需要及当前跨境、跨国犯罪日趋增多、日益复杂化的需要。然由于缺乏整体性的证人保护制度，在请求协助证人出庭等问题上往往难以取得证人及被请求方的共识。同样，由于对污点证人制度作用认识不足，在涉及采拒证权、缄默权制度的境外或国外协助取证时，缺乏必要的协商空间，往往无功而返。

五、结语

《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的签订，为两岸合作打击犯罪奠定制度化的基础，开启了两岸司法互助之新纪元，而其真正之执行落实，尚需两岸的专业人士共同悉心研究、细化安排。两岸在刑事调查取证方面之司法互助涉及的法律程序、制度繁多，更涉及许多法外因素，然笔者相信，随着两岸司法交流联系的加强和司法信任度的加深，只要秉持着为两岸人民谋福祉的共同目标，积极发挥智慧，推动法治发展，两岸的司法合作必将有更加美好之未来。[8]




【作者简介】
陈喆，单位为福建省福州市人民检察院。


【注释】
[1]该条之规定不仅适用于刑事案件，亦适用于民事的调查取证事项。
[2]刑事调查取证与协助侦查之间部分有紧密之联系，然较其目的和性质仍有较大差别，《南京协议》亦将调查取证与协助侦查分章分条表述。
[3]此处的信赖既包含对司法程序行为效力的确认，也包含人与人之间的信任。
[4]《南京协议》第8条第2项对此有明确规定，同时对双重犯罪原则也体现了例外规定的便利性。
[5]有学者和司法实务人员将该规定视为协助调查取证合法性和有效性的免证，显系误读。
[6]大陆司法体制改革规划中，拟赋予检察机关对侦查机关强制性侦查措施的事后纠正撤销权。
[7]区际刑事司法协助中的“乘机行为”主要包括两种情况：一是指将通过司法协助获取的证据非用于协助请求书所指定的诉讼程序和所限目的的行为；二是指请求协助方对依请求到其境内执行请求事项之人（证人、被害人或鉴定人），追究其先前在请求协助方境内实施之犯罪的刑事责任。
[8]此文撰写期间，得到福建省人民检察院陈友聪主任及王黎华检察官在资料方面的大力支持，特此致谢。


【参考文献】
{1}徐静村．刑事诉讼法学（上）[M].北京：法律出版社，1997：146.
{2}陈文琪．开启两岸司法互助之新纪元—简介海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议[C]//倪英达，颜大和海峡两岸检察实务研究—强化检察职能对犯罪之追诉处罚．北京：中国检察出版社，2011：377-396.
{3}张熙怀．从大陆地区所取得证据之证据能力初探—以“最高法院”刑事判决为核心[C]//倪英达，颜大和．海峡两岸检察实务研究—强化检察职能对犯罪之追诉处罚北京：中国检察出版社，2011：475-502.