「内容提要」作为替代性纠纷解决（ADR ）机制组成部分的仲裁受到日益广泛的重视。作者注意到仲裁对解决两岸商事争议重要且特殊的作用，以各国仲裁立法实践及国际商事仲裁通行做法为参照，从仲裁协议、仲裁员与仲裁庭、仲裁程序、仲裁裁决的执行、两岸仲裁合作等方面对两岸商事仲裁法律制度的最新发展进行比较研究，对两岸商事仲裁制度存在的缺陷进行深入剖析，并提出研究性的改进建议，以期促进两岸仲裁制度的相互沟通及两岸仲裁合作。
「关 键 词」两岸，商事仲裁，法律制度
「正 文」
随着两岸经贸交往的扩大，妥善解决两岸商事争议问题引起了广泛重视。仲裁和诉讼都是解决商事争议的有效方式，由于仲裁具有诉讼不可比拟的优点，当事人往往愿意通过仲裁途径解决争议，而不愿诉诸诉讼。继祖国大陆颁布《仲裁法》，全面改革原有行政仲裁制度后，1998年6月，我国台湾地区也颁布了《仲裁法》， 对原《商务仲裁条例》作了大幅修正。针对两岸仲裁制度的最新发展做一比较研究，对于完善两岸仲裁制度，保护当事人权益，进而促进两岸经贸交流具有积极的意义。
一 海峡两岸仲裁法律制度发展概述
50年代起，大陆开始制定有关仲裁的行政规章[1]，并根据是否有涉外因素把仲裁区别为涉外仲裁与国内仲裁。涉外仲裁方面，以1956年中国国际贸易促进会对外贸易仲裁委员会（现中国国际经济贸易仲裁委员会）及1959年中国海事仲裁委员会的组建为标志，大陆逐步按照国际通行做法建立、完善涉外仲裁制度。国内仲裁方面，到1992年，约有14个法律、82个行政法规和190 个地方法规均涉及仲裁[2].与涉外仲裁不同，仲裁法实施前的国内仲裁仍然无须仲裁协议，国内仲裁机构可以根据地域管辖和级别管辖原则行使仲裁管辖权，当事人对仲裁内容不服的，可重新向人民法院起诉[3].因此，这种仲裁实则是行政仲裁。1994年8月31日， 仲裁法的颁布表明大陆在建立符合国际标准的仲裁制度方面迈出了实质性步骤。该法有两个突出特点：（1 ）维持涉外仲裁与国内仲裁的二元立法体例；（2 ）仅调整争议事项中商事争议部分。此后，大陆还颁布了一系列相关的行政法规、规章以及司法解释。
台湾商事仲裁制度肇始于60年代。1961年1月， 台湾颁布了《商务仲裁条例》（下称《条例》）。70年代末起，随着外向型经济的发展，涉及“外国”仲裁裁决申请在台执行的案件逐渐增加，但1961年的《条例》却缺乏此类规范。为此当局在1982年6月对《条例》作了修正， 增订承认与执行“外国”仲裁裁决等条文。1986年12月，为提高仲裁效率，当局对《条例》进行第二次修正，增订当事人得以书面约定仲裁判断可迳行强制执行，无须法院为执行裁定。随着各国仲裁制度的相互借鉴，尤其《联合国国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）大大推动了各国仲裁制度的趋同化进程，《条例》已经落后于时代潮流。此外，有关方面还认为，仲裁对解决两岸经贸争议的作用将不断加强，在大陆已经颁布仲裁法情况下，台湾应尽快完成《条例》的第三次修正，以利两岸经贸交流[4].基于此，台湾商务仲裁协会1993年后开始起草仲裁法草案。1998年6月24日，台湾颁布了仲裁法，并从同年12月24日起施行。与大陆仲裁法不同，该法不采“国内仲裁”与“涉外仲裁”的二元立法体例，而且把可仲裁事项从商事争议扩大到民诉法规定的所有“得为和解”事项。
台湾仲裁法不仅广泛借鉴英、美、德、日等国仲裁制度，而且注重吸收《示范法》的先进立法经验，其立法思想和具体规范基本符合仲裁制度的最新发展趋势，尤其确立了效率优先的基本价值取向，既注重扩大当事人意思自治的范围与程度，又赋予仲裁庭较大的权力，把仲裁机制中权利与权力的平衡推向新的高度，保障并促进了仲裁程序的便捷进行。总体看，1998年台湾仲裁法是一项比较成功的立法成果。
二 仲裁协议
仲裁协议是当事人双方经过协商，自愿将他们间可能发生或已经发生之争议提付第三者公断之意思表示。对于该意思表示内涵的法律界定，两岸仲裁法并无二致，但在仲裁协议的生效要件、效力及仲裁协议有效性的审查方面，则有所不同。
1.仲裁协议的生效要件。在大陆，根据仲裁法第16、18条的规定，有效仲裁协议必须具备请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁委员会三要件。对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人在提交仲裁前可以达成补充协议。此前，该瑕疵仲裁协议的效力处于不定状态；不能达成补充协议的，仲裁协议归于无效。台湾仲裁法没有专门规定仲裁协议的生效要件，但鉴于该法第1条及第9条第4 款的有关规定确认了临时仲裁（注：临时仲裁是指无固定仲裁机构介入而由当事人各方通过仲裁协议或仲裁条款直接组织仲裁庭的仲裁，这种形式的仲裁目前仍为大多国家与地区所采用。），则根据临时仲裁的基本特征，当事人只要具有将可仲裁事项提付仲裁的意思表示，仲裁协议即属有效，但依该法第2条的规定， 争议事项必须基于特定的法律关系及由该法律关系产生的争议。由此观之，台湾仲裁法对仲裁协议有效要件的规定较为宽松。
2.有效仲裁协议的效力。有效仲裁协议对当事人、仲裁机构及法院都产生法律效力。根据大陆仲裁法第5、26条的规定， 法院知悉存在有效仲裁协议时应主动排除司法管辖权，但根据台湾仲裁法第4 条的规定，法院并不主动排除司法管辖权，而仅在被告提出申请才裁定停止诉讼程序。我们认为， 依仲裁之基本价值判断， 当事人既可通过合意赋予仲裁机构以管辖权， 自亦可通过合意排除其管辖权， 法院并无介入之必要。德、日民事诉讼法均规定，法院此时不主动排除自身管辖权，即仲裁协议本身并不构成法院驳回起诉的根据[5].此外，大陆仲裁法又将法院知悉存在仲裁协议分为两种情形，一是原告起诉时自觉作出披露，二是原告虽未作此披露，但法院受理起诉后被告作出披露，这种分立式规范从立法技术角度看也嫌繁琐。建议将来修订大陆仲裁法时，将第5、6条予以合并，规定：“一方当事人不遵守仲裁协议，另行提起诉讼，法院得依他方当事人申请，不予受理，或驳回起诉”。
3.关于仲裁协议有效性的异议审查。对仲裁协议有效性的争议，大陆仲裁法第20条规定，当事人可申请仲裁委员会或法院作出裁定，一方请求法院作出裁定的，由法院裁定。台湾仲裁法并无审查仲裁协议有效性的直接规定，但该法第30条第6款及40条第2款的规定，仲裁庭认为当事人提出的仲裁协议无效之主张无理由时，仍得进行仲裁程序，据此足以认定仲裁协议的有效性应由仲裁机构认定。
三 仲裁员与仲裁庭
1.仲裁员的资格要求。许多国家，特别是英美法系国家认为仲裁协议是私人间的事，并不给仲裁员规定一个资格，而交由当事人自由约定[6].与此不同， 两岸仲裁法对仲裁员的资格均作出详细规定，“这种立法模式在国际间尚属罕见”[7].在大陆，只有符合仲裁法第13条规定者，方可被聘为仲裁员，资格设定相当严格。实践表明，这在许多地方实际上是行不通的。此外，按照《重新组建仲裁机构方案》第3条第2项的规定， 在职国家公务员以及实行国家公务员制度的机关工作人员如其符合仲裁法第13条的规定并不影响本职工作的，可受聘为仲裁员。我们认为，对仲裁员资格设定严格要求是大陆仲裁制度，特别涉外仲裁制度在某些规范尚付阙如，某些规范还存在缺失的情况下能够获得广泛赞誉的重要原因，换言之，大陆仲裁机制是以其运作主体的高素质弥补制度的缺陷。在台湾，具备仲裁法第6条规定的情形之一者， 始能担任仲裁员，在此基础上当事人仍可约定仲裁员的资格[8]，但如有第7 条规定的情形之一者，不得为仲裁员。从立法技术看，与大陆仲裁法仅正面规定仲裁员资格不同，台湾仲裁法从正反两面作出规定，更显严谨、明确；从规范内容看，台湾仲裁法既规定了仲裁员的法定资格，又允许当事人在此基础上再行约定，这样既避免陷入“商业仲裁最脆弱的地方”-因没有规定仲裁员资格而导致仲裁质量的可能失控[9]， 又避免损害当事人的意志自治，这一立法更为可取。但两岸仲裁法在设定仲裁员资格方面都表现得相当慎重，似可表明两岸对仲裁持一种既肯定而又谨慎的态度。
2.仲裁员与仲裁庭的权力。晚近立法实践表明，仲裁员与仲裁庭的权力呈逐渐扩大的趋势。一般说，此类权力涉及确定案件管辖权、仲裁程序决定权、仲裁程序性事项决定权、就争议做出裁决权等，但各国的具体规定不一。大陆仲裁法并未像许多国家仲裁法一样赋予仲裁员与仲裁庭以广泛的权力，突出表现在：没有赋予特定情况下的仲裁程序确定权-这种权力甚至得到1996年英国仲裁法的确认[10]； 没有赋予仲裁庭在当事人为消极行为时作出程序性命令的权力。而除了在仲裁员回避方面略嫌保守外，台湾仲裁法赋予仲裁员与仲裁庭以广泛的权力，特别该法第30条规定，仲裁庭不受其认为无理由之下列主张影响，继续进行仲裁活动；仲裁协议不成立；仲裁程序不合法；仲裁协议与应判断之争议无关；仲裁人欠缺仲裁权限及根据该法第40条规定的可提出撤销仲裁之诉的9种事由[11]，这对于防止当事人阻挠仲裁，提高仲裁效率是必要的。此外，仲裁庭还有权采用其认为适当之仲裁程序、有权申请法院令证人出庭作证及给予调查证据方面的帮助等。可见，台湾仲裁法使当事人的权利与仲裁庭的权力同步扩大，有助于提高仲裁效率。
3.仲裁员与仲裁庭的义务。为保证独立性与公正性，仲裁员与仲裁庭也要履行相应的义务。实践表明，此类义务一般涉及（1）独立、 公正地审理案件；（2）披露有损仲裁员独立性的任何信息；（3）保守仲裁秘密，特别是仲裁过程中获得的商业秘密；（4）独立、 公正地作出裁决，等等。此外，还要遵守当事人达成的任何合法之约定，在临时仲裁时更是如此。与台湾仲裁法相比，大陆仲裁法中的此类规范较为简约，主要表现在三方面：其一，与许多国家仲裁法普遍规定此类义务主要源于当事人的约定不同，大陆仲裁法中鲜有当事人设定仲裁员与仲裁庭应予遵循的义务规范。反观台湾仲裁法，却对此类义务的自由约定予以优先考虑，如该法第19、18条规定，仲裁庭应遵循当事人事先约定适用的仲裁程序及仲裁程序的开始时间。其二，大陆仲裁法对仲裁法实践普遍确认的某些义务尚未予以确认。如给予双方当事人以充分的陈述机会是1996年英国仲裁法[12]、《国际商会仲裁规则》[13]等仲裁实践普遍确认的义务，台湾仲裁法第23 条也作出类似的规定，但大陆仲裁法，甚至较为成熟的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（下称《仲裁规则》）及《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员行为规范》（下称《行为规范》）均未对该义务予以明确体认。其三，尽管某些义务均为两岸仲裁法所确认，但详尽、严谨程度及保障措施也不同。如两岸仲裁法都规定仲裁员负有保证其独立性的义务，对此，台湾仲裁法第15、16条分别规定了仲裁员信息披露义务及回避制度，特别第15条规定，仲裁人有民事诉讼法第32条所定法官应自行回避之同一原因者；仲裁人有与当事人间现有或曾有雇佣或代理关系者；仲裁人与当事人之代理人或重要证人间现有或曾有雇佣或代理关系者；有其他情形足使当事人认其有不能独立、公正执行职务之虞者，均负有向当事人披露的义务，由当事人决定其是否回避，仲裁员无权自己确定是否“可能影响公正仲裁”[14].这实际上比大陆仲裁法第34条规定的仲裁员回避制度更严格，立法上也更显周延。大陆仲裁法第34条并没有规定仲裁员须向当事人披露所有可能损害其独立性的信息，尽管《行为规范》要求涉外仲裁员应向仲裁委员会披露可能影响其公正仲裁的有关信息[15]， 但非涉外仲裁员并无此项义务，从而形成法律漏洞。此外，在临时仲裁时，台湾仲裁员与仲裁庭还要履行任何当事人自由约定且为仲裁法所允许的义务。
四 仲裁程序
仲裁程序是有关仲裁机构、仲裁庭、仲裁员、申请人、被申请人、代理人和鉴定人以及法院之间在仲裁案件进行过程中的相互关系和活动方式的规定的总称，一般包括仲裁申请和受理、仲裁审理和仲裁裁决等程序，下面仅对其中若干问题进行比较分析。
（一）确定仲裁程序。在台湾，依仲裁法第19条规定，仲裁程序首先应由当事人自由约定，当事人未作约定时，则适用仲裁法的规定，仲裁法未规定者，仲裁庭可准用民诉法有关诉讼程序或采取其认为适当之仲裁程序。该规定体现了仲裁法对当事人意思自治的充分尊重，表明了仲裁程序的任意性特征，与仲裁的普遍实践是一致的，如《1996年英国仲裁法》第33条1款b项规定：“对特定的案件采用适当的程序”。与此相反，大陆仲裁法中既无授权当事人自由约定仲裁程序，也无授权仲裁庭在“避免不必要的迟延和花费”等特定情况下[16]，采取其认为适当之程序。应注意的是，《仲裁规则》第7 条规定：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其约定”，可以认为赋予当事人有限的程序选择权，特别是由于该仲裁规则与仲裁法在仲裁程序方面的规范有许多相同或相近之处，其实践意义应予肯定，但该规定并无仲裁法上的法律依据。此外，大陆仲裁法及有关仲裁机构仲裁规则均无授权仲裁庭在特定情况下另行适用仲裁法或仲裁规则规定之外的仲裁程序。
确定仲裁程序后，该程序何时开始呢？这个问题关系到当事人正确、及时地行使权利，履行义务，有关仲裁法及仲裁规则的规定各有不同，但倾向于当事人自由约定。在台湾，仲裁法第18条第2 款规定：“争议事件之仲裁程序，除当事人另有约定外，自相对人收受提付仲裁之通知时开始”，这与英、美等国仲裁法实践是一致的，与此不同，大陆仲裁法既未授权当事人自由约定仲裁程序的开始时间，也未直接规定仲裁程序的开始时间，结合仲裁法体例设计及《仲裁规则》第13条的规定，仲裁程序始于仲裁机构发出仲裁通知之日。
（二）仲裁员选任程序。仲裁法的普遍实践是，以当事人选择为原则，当事人在法定日期或约定日期或仲裁规则规定期限内不作出选择或不能作出选择时，一般规定由仲裁机构或法院作出选择，以便尽速启动仲裁程序，而且所选任之仲裁员可以是但不限于仲裁机构登记在册者，人数也不作限制。与此相同，台湾仲裁法第9至13 条全面规定了仲裁员选任的具体方法，即以当事人约定为原则，辅之以法院选任、仲裁机构选任、以当事人多数意见选任或抽签选任（当事人一方有2 人以上时），其选任方法虽较严谨但略嫌繁琐，而且法院对仲裁员选任的介入可能降低仲裁效率，这可能是立法当局为确保仲裁程序能正常运作，因而对运作仲裁程序的主体即仲裁员给予高度重视并施以严格要求。大陆仲裁法在仲裁员选任方面也主张当事人自由约定，并规定在当事人委托或不能作出选择时由仲裁机构作出选择，与台湾仲裁法相比则迅捷得多。此外，大陆仲裁法并没有授权法院介入仲裁员的选任，而把特定情形下选任仲裁员的权力授予仲裁委员会主任，选任范围也仅限于在仲裁机构登记在册者。考虑到该法12条第2款明定仲裁委员会的主任必须由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人中担任，其素质一般较高，仲裁法作出此项授权是合理的，可以避免法院不必要地介入仲裁程序，降低仲裁效率，但仲裁法将仲裁员选任范围局限于在仲裁机构登记在册者，则可能不利于审理一些专业性很强的案件。
（三）仲裁进行程序。仲裁进行程序是仲裁庭根据法律规定或当事人约定之方式查明事实，分清是非的过程。许多国家仲裁法倾向于由当事人自由约定，但一些仲裁机构，特别是国际商事仲裁机构在仲裁规则中一般规定当事人将争议事项提交仲裁机构仲裁之事实即表明已接受仲裁机构的仲裁规则。在台湾，由于仲裁法第19条已经授权当事人约定仲裁程序，约定仲裁进行程序应属当然之义，但仲裁法也对特定事项做出某些强制性规定，俾使仲裁进行程序不因当事人之约定或一方当事人之消极行为而受阻，此类规定主要包括（1 ）仲裁庭应给予当事人充分陈述机会（第23条）；（2）仲裁庭得通知证人或鉴定人到场应询， 并在证人无正当理由不到庭时请求法院令其到庭（第26条）；（3 ）仲裁进行程序不受由当事人提出的但仲裁庭认为无理由之主张的约束（第30条）。我们认为，为保证仲裁合法、迅捷进行，此类强制性规定是必要的。大陆仲裁没有授权当事人约定仲裁程序，但也授权当事人可以决定仲裁进行程序中的某些事项，如仲裁法第40条规定，除非涉及国家秘密，当事人可选择公开或不公开仲裁。此外，仲裁法也对当事人阻却仲裁进行程序的消极行为作出了规范，如仲裁法第42条规定，申请人经书面通知，无正当理由不到庭或中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请，被申请人有上述行为的，可以缺席裁决。但总体看，台湾仲裁法所作规范较详尽。
（四）裁决程序。仲裁庭在对提交仲裁的案件的审理过程中或进行审理后，根据已查明的事实和认定的证据，对当事人提出的仲裁请求或反请求及其它事项作出书面决定。
1.裁决依据。仲裁法实践表明，仲裁庭作出仲裁裁决的基本依据是有关的法律法规，台湾也不例外。以此为原则，台湾广泛借鉴《示范法》及瑞士、法国等国仲裁法实践（注：示范法第28条、瑞士联邦苏黎世州民事诉讼法第253条、法兰西共和国仲裁令第34条。）， 允许在特定情势下以衡平原则作出裁判。所谓衡平原则，指的是在不违反法律、公序良俗以及基本的仲裁程序前提下，经当事人明示作出授权，仲裁员可以依公平正义观念作出裁决， 其最早立法规范见于法国民事诉讼法典第1019条。在商务仲裁条例第三次修订过程中，有学者认为台湾特殊的社会背景及较低的公民法治观念不具备适用衡平原则的基础，因而不赞成确立衡平仲裁[17].但仲裁法最终还是对此予以确认[18].与此相反，大陆仲裁法并不确认衡平仲裁， 该法第7条规定的仲裁应“公平合理地解决纠纷”以及《仲裁规则》第53条规定的“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决”与衡平原则的构成要件-当事人合意且明示表示相差甚远，只能视为诚信原则之必然要求，不能作为确认衡平原则的法律依据。
2.裁决规则。台湾仲裁法32条规定，仲裁裁决采过半数原则，当同意数未达半数时，“以最多额之意见顺次算入次额之意见，至达过半数为止”，如果还不能达半数时，非基于当事人约定，则终结仲裁程序，此规定系借鉴台湾法院组织法的做法，但显然无助于发挥仲裁之制度价值，与仲裁法的普遍实践是背道而驰的。与此不同，大陆仲裁法第53条规定，裁决应当按多数仲裁员的意见作出，不能形成多数时，按首席仲裁员的意见作出。不过，包括英美在内的一些国家仲裁法还规定，当事人可以自由约定裁决规则，如1996年英国仲裁法第21、22条规定，当事人可自由约定仲裁庭应如何作出裁决。
3.中间仲裁与部分裁决[19]，为充分发挥仲裁制度价值，各国仲裁法一般允许仲裁庭在仲裁过程作出部分裁决。大陆仲裁法大体符合这一通行做法，该法第55条规定，仲裁庭可以作出部分裁决，但在针对当事人仲裁过程中的消极作为作出中间裁决方面尚嫌不足。与此相反，台湾仲裁法没有涉及部分裁决的规定，该法第33条仅规定“仲裁庭认仲裁达于可为判断之程序者，应宣告询问终结，依当事人声明之事项，于十日内作成判断书”，但该法对中间裁决极为重视，体现了程序优先的立法取向。我们认为，诉讼制度尚且肯定部分判决，作为提高纠纷解决效率重要实践的仲裁理应包括部分裁决的内容。应该说，未确认部分裁决是台湾仲裁法的一个缺点，但该法关于中间裁决的规定却值得借鉴。
五 仲裁裁决的执行
1.裁决执行力的赋予。两岸仲裁法都确认执行力是仲裁裁决效力内容之一，且在赋予非涉外性裁决执行力方面并无不同，即此类裁决执行力随着裁决的作成当然地获得，但在赋予涉外性裁决执行力方面则不尽相同。在台湾，仲裁法第47条规定，在“中华民国”域外或在“中华民国”域内依“外国”法律作成之“外国”仲裁裁决[20]应由司法机关基于“互惠原则”予以“承认”后，才能在台湾获得执行力。应注意，由于不是1958年《纽约公约》的缔约方，台湾不能援用公约的有关规定赋予域外裁决以执行力。另外，依《台湾地区与大陆地区人民关系》第74条之规定，大陆仲裁裁决须经“认可”后才有执行力。与此类似，外国仲裁裁决在大陆应经司法机关根据1958年《纽约公约》或有关双边协定或基于互惠原则获得承认后始有执行力。另外，根据最高人民法院的最新司法解释，台湾仲裁裁决须经大陆司法机关认可后始有执行力。
2.裁决执行力的扩张性及强制性。依台湾仲裁法第37条第3 款规定，除当事人外，仲裁裁决的执行范围还及于与仲裁判断之法律关系有关的两类人，即“仲裁程序开始后为当事人之继受人及为当事人或其继受人占有请求之标的物者”或“为他人而为当事人者之该人及仲裁程序开始为该他人之继受人，及为该他人或其继受占有请求之标的者”。大陆仲裁法并未确认仲裁裁决执行力的扩张性，惟依民事诉讼法及相关司法解释，在被申请执行人对第三人享有到期债权时，可以代位执行[21].由于这些规定可准用于仲裁裁决的执行，因此仲裁裁决执行力实际上也有一定的扩张性，但其范围则小的多。在执行力的强制性方面，台湾仲裁法第37条第2款规定， 仲裁裁决“须声明法院为执行裁定后，方得为强制执行”，即仲裁裁决原则上仅具有间接执行力，但具有（1 ）以给付金钱或其他代替物或有价证券之一定数量为标的或（2）以给付特定之动产为标的情形之一者， 并经当事人双方以书面约定，则裁决无须经法院裁定为强制执行者，得迳行强制执行。大陆民事诉讼法及仲裁法规定，当事人可以直接申请法院强制执行仲裁裁决，法院应当执行。
3.仲裁裁决执行阻却。在特定情况下，仲裁裁决发生执行阻却。两岸仲裁法在该问题上的规定既存在差异，也都存在明显的缺陷。
台湾方面，执行阻却可分三种情况，（1 ）对于“国内”仲裁裁决，凡有仲裁法第38条规定的3种情形之一者，法院应驳回执行申请； 凡有该法第40条规定的9种情形之一者， 法院依当事人申请裁定撤销仲裁裁决。（2）对于“外国”仲裁裁决，有该法第49条规定的3种情形之一者，法院依职权不予承认；有该法第50规定的6种情形之一者， 法院依当事人申请不予承认，并自然发生执行阻却。（3 ）对于大陆仲裁裁决，依《两岸关系条例》）第74条之规定，当大陆仲裁裁决违反台湾地区“公共秩序或善良风俗”时，驳回执行申请。
在大陆，仲裁裁决执行阻却分为四种情况：（1 ）对于国内仲裁机构作出的非涉外仲裁裁决，有仲裁法第58条规定的6种情形之一者， 法院依当事人申请撤销仲裁裁决，并且得依职权直接撤销违背社会公共利益的的仲裁裁决；有该法63条及民诉法第217条第2款规定情形之一者，法院依申请进行审查核实后，裁定不予执行。（2 ）对于国内仲裁机构作出的涉外仲裁裁决，有该法第70条及民诉法260条第1款规定的4 种情形之一者，法院依申请人、被申请人的申请分别作出撤销、不予执行之裁定。（3）对于1958年《纽约公约》缔约国仲裁机构作出的裁决， 应按该公约的有关规定执行；对于非缔约国仲裁机构作出的裁决，依有关双边协定或依互惠原则执行。
比较两岸仲裁法关于仲裁执行阻却的规定，可以得出三个基本结论：（1 ）各国仲裁法在设计仲裁监督机制时针对国内仲裁与外国仲裁普遍作出区别规范，两岸仲裁法的实践与此相符。与其同时，由于两岸仲裁法在判定“外国仲裁”与“国内仲裁”时采取不同的标准，使得仲裁监督机制，包括执行阻却事由的规定也存在差异。（2 ）台湾仲裁法对“国内”仲裁（其中以“外国法”为准据法的“国内”仲裁依大陆仲裁法当属涉外仲裁）采实体与程序的两重审查标准，符合仲裁法的普遍实践，而大陆仲裁法则把国内仲裁进一步区分为非涉外国内仲裁与涉外仲裁-这是大陆仲裁法独特之处，对前者，法院也采双重审查标准；对后者，仅从程序上进行审查。（3 ）台湾仲裁法对“外国”仲裁（其中以“外国法”为准据法的“外国”仲裁依大陆仲裁法当属涉外仲裁，仅采程序审查标准）也采双重审查标准，但实体审查严格限于“公共秩序与善良风俗”，并不涉及其它实体问题，这与1958年《纽约公约》的规定是一致的。上述基本结论还可以就大陆涉外仲裁监督机制中一个引起争议的问题-涉外仲裁仅采程序审查标准是否符合仲裁法普遍实践的问题延伸出一个结论[22].陈安教授认为，仲裁法仅援用民诉法第260 条第1 款规定，而无视该条第2 款有关违反社会公共利益的禁止性规范“不能说是立法上的一大疏漏甚至倒退”[23]. 我们倾向于陈安教授的观点，这里拟为该观点提供两个佐证（1 ）特定仲裁（指的是对大陆而言，仲裁地在大陆；对台湾而言，仲裁地在台湾且不以“外国法”为准据法）依大陆仲裁法采程序审查标准的，依台湾仲裁法却采双重审查标准，尽管该特定仲裁依两岸仲裁法均属“国内”仲裁；（2 ）根据1998年5 月26起施行的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，如果台湾仲裁裁决违反一个中国原则（这显然属实体内容）时，应裁定不予认可[24].现假设某大陆仲裁机构作出一项涉台仲裁裁决，裁决内容违背了一个中国原则，根据现行仲裁法有关规定，大陆法院无法作出必要的司法干预，后果如何，不言自明！
关于执行阻却的具体形式，两岸仲裁法都建立了撤销仲裁裁决及不予执行程序（台湾仲裁法称后者为“驳回申请”，但其含义是相同的），本文仅就后者进行分析。两岸仲裁法的此项程序设计都存在缺陷。大陆方面，主要缺陷是，民诉法第217 条设计的不予执行程序担负了其不应也不可能担负的法律功能。不予执行是民诉法在仲裁法尚未制定，申请撤销仲裁裁决程序尚付阙如情况下的权宜之计，是在民事诉讼执行程序框架内为阻却不当仲裁裁决被执行而作出的最大努力，其积极作用值得肯定，但缺陷也是明显的。一个例子是，当有民诉法第217条第2款第 6项所规定的“仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的”情形时，法院只对该仲裁裁决裁定“不予执行”，这不仅不合法理，也为社会道德观念所不容，但仲裁法第58条却简单地照搬民诉法的上述规定。台湾仲裁法也存在类似缺陷，该法第38条第3 款的规定属实体范畴，且包容面很大，该法对此仅规定“驳回申请”，但“驳回申请”后又待如何，没有进一步规定。总之，不予执行程序使法院既不能表明明确的法律态度，又使有关法律关系处于不定状态，建议废除该程序，通过重构、 完善撤销仲裁裁决程序以阻却不当之仲裁裁决。 我们认为，1996年英国仲裁法的立法可资借鉴。该法第67条规定，当事人得以仲裁缺乏“实体管辖权”为由提出抗辩，法院可以确认裁决、修改裁决、撤销全部或部分裁决。第68条规定，当事人得以仲裁“严重不规范性”为由向法院提出抗辩，法院可以发回裁决，要求仲裁庭重新进行全部或部分审议、撤销全部或部分裁决、宣布全部或部分裁决无效，但仅在特殊情况下才撤销裁决或宣布裁决全部或部分无效[25].应指出，瑞典、美国、法国、香港等国与地区的仲裁法也都没有类似的程序设计。
注释：
[1]参见顾昂然：《关于〈中华人民共和国仲裁法（草案）〉的说明》，载《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第151—153页。
[2] 参见顾昂然：《关于〈中华人民共和国仲裁法（草案）〉的说明》，载《中华人民共和国仲裁法全书》，法律出版社1995年版，第151页。
[3] 王生长：《中国仲裁的新发展-成就与问题》，载陈安主编：《国际经济法论丛》（第1 卷），法律出版社1998年版，第398—399页。
[4] 王令麟：《飞跃中的我国仲裁制度》，台湾力霸文化传播事业股份有限公司1995版，第31页。
[5] 陈桂明：《仲裁法论》，中国政法大学出版社1993年版，第46页。
[6] 杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第232页。
[7] 陈治东：《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第149页。
[8] 台湾《仲裁法》第16条第1款第1项、第40条、第31条。
[9] 杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第233页。
[10] 1996年英国仲裁法第33条规定，仲裁庭应“对特定的案件采用适当的程序，避免不必要的迟延和花费，以便对于提交决定的争议事项提供一个公平的解决方法”。该法中译本载：《外国法译评》，1998年第2期。
[11] 台湾《仲裁法》第16条第1款第1项、第40条、第31条。）
[12] 1996年英国仲裁法第33条第1款第1项规定，仲裁庭应“公平公正地对待双方当事人，给予他们以合理的机会陈述和评论对方意见”。
[13] 《国际商会仲裁规则》第15条第2款规定，“仲裁庭在任何情况下都应公平和公正行事， 保证各当事人均有合理的陈述机会”。《规则》中译本载：《外国法译评》，1998年第4期。
[14] 《中华人民共和国仲裁法》第34条第3项。
[15] 陈治东：《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第161页。
[16] 1996年英国仲裁法第33条1款b项、第67及68条。
[17] 吴光明：《衡平原则与衡平仲裁》，台湾《中兴法学》1997年第12期。
[18] 台湾《仲裁法》第16条第1款第1项、第40条、第31条。
[19] 有人认为，中间裁决和部分裁决并不存在明确的区分。参见韩健：《现代国际商事仲裁法的理论和实践》，法律出版社1993年版，第259—262页。另有人认为，前者针对仲裁过程中的程序性事项，后者针对仲裁过程中的实体性事项。参见陈治东：《国际商事仲裁法》第239—242页。笔者持后一种观点。
[20] 台湾仲裁法在判断“国内”、“国际”仲裁上兼采准据法与属地原则，这与大陆仲裁法仅采属地原则不同，后者的实践与1958年《纽约公约》的实践是一致的。
[21] 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（1998.6. 11），第61—69条。
[22] 参见陈安：《中国涉外仲裁监督机制评析》，《中国社会科学》1995年第4期； 《再论中国涉外仲裁的监督机制及其与国际惯例的接轨-兼答肖永平先生等》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第9 卷），法律出版社1998年版。王生长：《中国仲裁的新发展—成就与问题》。
[23] 陈安：《中国涉外仲裁监督机制评析》，《中国社会科学》1995年第4期。
[24] 参见：〈最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定〉第4条及第9条第6款，《法制日报》1998年5月27日，第2版。
[25] 1996年英国仲裁法第33条1款b项、第67及68条。
作者：齐树洁 蔡从燕
