【出处】《华东政法大学学报》2011年第5期
【摘要】“政治人”是生活在政治社会中以整体主义为价值取向、甘于为整体奉献的人。由于我国的法治建设是脱胎于政治社会的，因此受政治思维的影响，在当下的有些法律中自觉不自觉地仍然残留着某种“政治人”的影像。对于转型时代的中国来说，防范“政治人”的立法思维和模式是至关重要的。
【关键词】政治人；法律人；法治
【写作年份】2011年


【正文】

社会是人的载体，人是社会的影像，不同的生活场域塑造着不同样态的人，而不同样态的人又归属于不同的生活场域，因此，政治社会塑造并需要的是“政治人”，法治社会塑造并需要的是“法律人”。由此说开来，对于一个以法治为目标的社会来说，法律制度所立足或预设的人的模式应该是“法律人”的模式，或者说必须以法律人的模式作为预设来建构各种制度才能与法治的内在机理相符合并能有效地促进法治的实现。换言之，如果一部法律不能从合理的人像出发，或者说超越、滞后、偏离法律人应有的模式来构建某些制度，便会影响到它的实际效果，从而降低或毁损它在法治的构建方面应有的价值和功用。由于法治社会奉行着一套与政治社会迥然相异的价值理念和治理模式，所以法治状态下的法律人便与政治状态下的“政治人”在思维方式、行为模式、价值追求等方面存在着很大的差异。因此，对于中国这样一个从政治社会起步逐渐向法治社会迈进的国家来说，注意消除法律中的“政治人”影像并最大限度地使之以“法律人”模式来设计各种制度则是法治实现中的重要一环。

一、政治社会中“政治人”

“政治人”是与政治社会联系在一起的，没有政治社会便没有政治人。所谓的政治社会是一种以整体利益为价值取向、以政治为治理手段，一切以政治为主导，一切为政治服务的社会。该种社会所塑造出来的人便是“政治人”。政治性是“政治人”的本质规定性。这种政治性具体表现为：

（一）整体利益至上。

维护整体利益是一个政治社会中的最大的政治。在政治社会中“政治人”把整体利益视为本体，把个体利益视为派生，认为个体的利益、幸福来源于整体的利益与幸福。他们不信奉“小河有水大河满”，而是坚信“大河没水小河干”。他们把整体利益的满足视为处理问题和判断是非的标准，在个体利益与整体利益发生冲突时，个体利益常常被否定或要作出牺牲。在整个社会中不存在公共空间与私人领域的分野，公共空间完全吞噬了私人领域。古希腊的城邦社会是人类早期的典型的政治型的社会，基于此，亚里斯多德对古希腊的人才做了“人天生是一种政治动物”[1]的描述。在古希腊人的眼里，不关心和参与城邦公共事务就不能称其为人。这正如雅典执政官伯里克利所宣称的那样：“一个雅典公民，不会因为关心自己的家庭，而忽视了国家事务；甚至我们当中那些忙于私人事务的人，对政治也相当了解。只有我们认为那些对公共事务不感兴趣的人不是一个无害的人，而是一个无用的人。”[2]城邦被视为整体，公民被视为城邦的一部分，公民的财产、家庭、利益、价值、荣誉、希望、乃至生命和灵魂都属于城邦，公民必须无条件的热爱城邦。[3]

（二）个体甘于牺牲与奉献

如前所述，在政治社会中整体利益被至于至高无上的地位，而整体的这种地位的获得则需要个体的牺牲和奉献来实现。因为在政治社会中，个体被视为是整体的一部分，整体被视为是个体自己的整体，因此，个体向整体奉献和牺牲并不是向别人奉献和牺牲，而是变相地向自己奉献和牺牲。由此而言，由卢梭的社会契约论而创生出的人民主权国家便是政治型的国家和社会。因为它强调“公意”的绝对至上性，强调服从公意就是服从自己，信奉：“每个人既然是向全体奉献出自己，他就没有向任何人奉献出自己；而且既然从任何一个结合者那里，人们都可以获得自己本身所渡让给他的同样的权利，所以人们就得到了自己所丧失的一切东西的等价物以及更大的力量来保全自己的所有。”[4]由此而言，这种政治人形象还浮现于罗马共和时代。在共和时代的罗马，其政治性虽然没有希腊城邦时代那样的“浓度”，但它仍然奉行是整体主义的，国家利益具有绝对的至上性，义务本位仍然是此时代人的行为方式。这种政治人的影像表现为公民要承担众多的无偿的公役。他们要为国家担任公家的律师，担任人口和财产普查结果的副省长、担任文书、管理骆驼、管理公共土地、购买粮食管理引水渠，供应赛马，维修公共道路、粮食仓库，烧热公共浴池；要承担陆路和水路运输，为军队提供战马和骡子；富有的公民甚至还要为国家招募和组织军队。罗马的所有公共事务几乎由公民们以自己的“力”和“钱”承担的，他们通过牺牲自己换取罗马的辉煌。[5]

（三）较高的政治觉悟和道德品质

为了保证整体利益以及这种政治性的实现，政治社会中的权力机制竭力塑造其特有的利他、爱国、兴邦、忠君的政治文化与道德精神，强调“大公无私”、“公而忘私”、“先公后私”、“毫不利己、专门利人”等品质，高扬“干一行，爱一行”、“哪里需要就往哪里去”的“螺丝钉精神”，其目在于使公民“脱俗”，即摆脱私欲，抛弃亲情伦理的束缚，而投身于整体的政治事业之中。因此，在政治社会中通常实行严格的文化审查制度，不允许伤害整体利益的“异端邪说”的存在。中国的极左时代也是典型的政治社会，它以“集体至上”为宗旨，通过强调“一大二公”和“斗私批修”，完全消解了私人的空间，试图塑造出“共产主义”政治新人的形象。

通过以上对政治社会与政治人的分析，我们可以看出，政治社会和政治人的特点在于它们都坚持整体主义的价值观，即重视社会的总体价值从而忽视或排斥个体或使之处于从属地位的价值。[6]它们都强调公域和公益相对于私域和私益的在政治上和道德上具有先验的优先性，强调在公域面前私域的非独立性。它们都坚持公民应该无条件地服从国家，强调在公共利益面前个人没有与国家协商的资格和提出条件的可能性。

二、法治社会中的“法律人”

中国改革开放30多年来，我们所取得的成就是显著的。这些成就实际是沿着两条路径展开的，即在经济上不断推进市场经济，在政治上不断推进依法治国。这二者又是相辅相成的，市场经济为法治提供了多元、平等的社会氛围，法治又为市场经济提供了制度上的保障。现如今依法治国、建设社会主义法治国家已经成为党和国家的基本国策，走法治之路已经成为国人的基本共识。欲构建一个法治国家，必须在法律上要预设出一个与法治相吻合的“法律人”模式。也就是说，抛弃原有的“政治人”形象从而实现“法律人”形象的塑造，对于一个脱胎于政治社会而欲实现法治的国家来说，是重中之重的大事。基于此，笔者认为，一个法治社会的“法律人”应该具有这样的形象：[7]

首先，法律人应该是“自利人”。既然法治是依托于市场经济而建立的，而市场经济的本质特征在于财富的增值，因此与市场经济相适应的法治社会中的法律人应该是谋求自身利益最大化的理性的经济人。拉得布鲁赫在阐述西方法治形成过程中对人的转变有过这样的论述：“文艺复兴、宗教改革、罗马法继受使单个人脱离了礼俗社会，它们使人脱离了社会，不再把义务，而是把引诱单个人的利益作为法（权利）的出发点，这样，法律上的人的新类型是按照商人的形象来塑造的，它是一种完全逐利的、精于算计的形象（所谓，‘有交易，则没有了和气’）”。“是一种只不过追逐自己正当个人利益的人，是摆脱了一切社会联系而只接受法律联系的人，因为只有法律才与正当的个人利益本身息息相关。”[8]谋求自身利益最大化是人的最普遍的心理特征，也是人性的最一般的表现。社会是由人构成的，而正是在每个人谋求自身正当利益的过程中，社会才实现了发展和进步。法律必须承认和保护人的这样的天性，它所禁止的应该是通过不正当的手段谋取自身利益的行为，即为谋取自身利益而不惜损害他人或社会的行为。因此法律中所要求的人不是“大公无私”“政治人”，而是珍惜自己权利、敢于为自身利益而奋斗的人。

其次，法律人应该是“一般人”。法治的可贵之处在于它无差别地适用规则，而法治作为一种社会治理模式，则有要求它尽可能多地将方方面面的人纳入到它的视野之中，因此法治所关照的注定不是个别人，而是多数人。既然如此，能够适用于多数人的标准较之只适用于少数人的标准便大为降低，因此，法治不要求人必须具有高超的政治觉悟或较高的道德素质，所以“法律人”是一种与“一心为公”的政治人相区别的低品味人。借用中国儒家的对人的分类，法治视野中人更多是“小人”而不是“君子”。

再次，法律人应该是“自治人”。如前所述，法治是依托于市场经济而存在的，而市场经济本质在于自由和自治，它强调当事人通过自身的努力通过自己的力量来实现自我。因此，法治承认每个人都是自治的个体，强调自己主宰自己。因此，法律人强调个人的利益与他人利益的分野，强调个人与国家的适度分离。所以，法律人是一种与强调一切都奉献给国家、为国家的意志马首是瞻的“政治人”相区别的“自治人”。

三、当代中国法律中的“政治人”影像

中国是一个有着悠久而深厚的“官本位”政治传统的国家，建国后又长期受左的思潮的影响并建立了一个以政治为主导的一元化的社会，“文化大革命”将这种政治模式推向了极致。始于上个世纪70年代末已降的中国改革，就社会治理方式来讲，实际上是一场逐渐褪去政治化进而逐渐实现法治化的历程。我们必须承认，30多年来中国的法治建设成就显著，法治化进程稳步推进，然而我们的法治毕竟脱胎于原有的政治社会，旧的制度可以一日荡弃，旧的观念却可永久存留，所以时至今日某些政治的思维与逻辑还在在潜移默化中或多或少的影响着我们立法者的思维，因此即使在当下，在中国的有些法律中自觉不自觉地仍然残留着某种“政治人”的影像。

（一）“大公无私人”的影像

这种大公无私人的影像体现在我国的民法的遗失物、漂流物、埋藏物取得制度中。我国物权法110—114条规定：拾得遗失物应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门；有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取，不知道的，应当及时发布招领广告；遗失物自发布招领广告之日起六个月内无人认领的，归国家所有；拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得物的有关规定。从以上规定可以看出我国物权法在遗失物、漂流物、埋藏物的取得上基本上采取了“能找到原主归原主，不能找到原主归国家所有”的路径。在这其间拾得人、发现人只能取得保管费用，不能取得物的所有权和此物拍卖后的全部或部分价金。

这一制度架构所涉及的主体有三个：拾得人、物主、国家机关。无疑拾得人应该是此制度中的主角，因为没有拾得人拾得的行为或事实，此制度便无从启动。但是从整体上看，在此制度中发挥着最为重要作用的拾得人的作为却基本上是在无偿的意义上进行的，而这种无偿性实际上与“法律人”的自利性特征是相悖的。因此，我们说我国民法的遗失物、漂流物、埋藏物取得制度中所预设的人的模式不是“法律人”的模式。以遗失物取得制度为例，物主遗失物品，在某种意义上说，其本身在主观上是具有某种瑕疵的，况且自己找回自己的物品，实际上是一种变相的增值过程，所以从这个意义上说，在他人的帮助下寻回原物时，即使由物主支付一定的代价也是合乎常情的。国家机关的主要职责是社会管理，其管理经费来源于国家财政，因此，它无偿地从事查询物主等行为是其法定的职责。而对于拾得人来说，虽然我国法律规定了物主要支付拾得人必要的保管费用，但是拾得人一旦保管了遗失物便增加了其承担物品毁损责任的风险系数，因为按照物权法的规定，因故意或重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。这就是说，为原物主保管或归还遗失物有可能使拾得人要支付一定的代价，特别是在无法找到原物主的情况下，遗失物要收归国有，拾得人所支付的损失或付出便更不能得到补偿，或者起码说，在没有事先约定的情况下不能受益（我国物权法规定：权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时按照承诺履行义务）。这样，在原物主找回遗失物而受益或遗失物收归国有而国家受益的情况下，拾得人却单单受损或不能受益，显然，这对拾得人来说是有失公平的。更为重要的是，由于在市场经济中，更多的是自利性的主体，而不是具有较高政治觉悟和道德品质的“政治人”，所以这样的制度设计，必然会迫使人们不愿参与帮助物主寻找遗失物的事务，从而导致物主更大的损失。

之所以产生这样问题，其根源就在于此制度所力足的人的模式的错位，即该制度不是将拾得人放在“法律人”的意义上来设计的，具体说不是以市场经济的中的“自利人”的形象而是以政治社会中的甘于奉献、乐于牺牲、大公无私的“政治人”形象来设计制度的。依这种“政治人”的逻辑，拾得人之所以能对物主作出牺牲出于的是“革命同志”式友情，之所以能对国家的作出牺牲（因遗失物无法找到失主而归国家所有）出于的是“爱国主义”的情怀。相比之下，一些国家规定的遗失物时效取得制度或无论是否事先约定拾得人都享有报酬取得权的规定则更贴近自利的“法律人”的特性。[9]

（二）“大义灭亲人”的影像

这种“大义灭亲人”的影像体现在我国刑法的包庇罪中。我国刑法第130条规定“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财务，帮助其逃匿或者做假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”根据这一罪名，在我国任何人对任何犯罪人的帮助、隐藏的行为都构成犯罪，即使是发生在亲属之间的也不例外。[10]由于包庇这种行为往往发生在具有某种特殊关系的人之间，而在社会中以血缘和婚姻为纽带而形成的亲属关系又是人与人之间最为基础和普遍的关系，因此，发生在亲属之间的包庇则是此类犯罪的通常情况。面对这样的制度设计，中国人便面临着一个国法与亲情的选择问题，选择亲情必定违法，选择国法必定有悖亲情。对亲情的依恋是人性的重要内容。正如庄子在《德充符》中所说：“人而无情，何以为人”。家庭是基于血缘，婚姻或情感而联系在一起的群体，它是人的基本生活方式，因此在长期的家庭生活中而形成的成员间的亲爱之情便是人的自然本性的典型表现。既然是人性，顾名思义，那就是普通人的本性。既然在亲属犯罪的时候，普通人很难做到舍亲情而顾国法，那么并不排除亲属容隐的包庇罪，就不是立足于“法律人”（或者说一般人）的，而是立足于超乎于常人的“政治人”的。

之所以说我国的包庇罪制度设计是建立在“政治人”模式上的，是因为该制度模式本身就是政治社会的产物。中国古代为宗法社会，伦理性是古代中国法的重要特征，所以容隐制度，即对亲属间的包庇行为的宽恕制度具有2000多年的历史，从《礼记》中的“事亲有隐无犯”到西汉时期的“春秋决狱”再到《唐律疏议》中的“亲亲得相首匿”原则都可见一斑。受传统的影响，1910年的《大清新刑律》、1928年和1935年《中华民国刑法》都不同程度地规定了亲属间的容隐制度。[11]新中国的法律是在废除旧法统的基础上建立的，因此容隐制度自然在废除之列。由于意识形态的原因，新中国的法律体系是通过移植前苏联法律的方式建立的，因此亲属之间帮助、隐藏为罪模式自然也便被移入我国。[12]无论是前苏联还是改革开放以前的新中国从某种意义上说都属于政治型的社会，而实际上无论是前苏联的包庇型的帮助犯形式还是新中国的独立的包庇罪的模式都是生发于所在的政治社会并与“政治人”的思维模式相契合的刑事制度模式。在以阶级斗争为指导思想的极左社会里，坚持的是“亲不亲阶级分”的政治原则，进而排挤了“亲不亲血缘分”的自然原则，这样便把自然状态下关于人的“亲属”和“非亲属”的分类硬行改变为“同志”和“敌人”的分类。按照这种政治逻辑，虽有杀父之仇，夺妻之恨但因同站在了一个革命阵营也会因仇人变为同志，而虽有养育之恩、舐犊之情、结发之义但因站在了相反的阵营中也应彼此视为敌人。同时，受这种阶级斗争思想的指导，犯罪和刑法通常被认为是阶级斗争不可调和的产物，[13]违法犯罪分子往往是被视为反动阶级的一部分而存在的，因此追捕逃犯便被视为国家赋予每个人的一项重要的政治任务。于是，一旦有人犯了罪，那么他便异化为了人民的反面，他和亲属之间的关系也毫无例外地变为了敌我关系，而此时的包庇行为，实际上已经变成了一种政治上“资敌”行为，显然，在政治社会中伦理亲情是无法与政治任务相抗衡，因此即使是亲属之间出于亲情而为的包庇行为当然也是犯罪了。所以，当下中国包庇罪的制度设计是建立在“大义灭亲”型的“政治人”基础上的，严重地超越了法治社会中“一般人”的标准。

（三）“己事不自主人”的影像

这种“己事不自主人”的影像体现在当下我国性纠纷的处理机制中。依据我国现行刑法和刑事诉讼法的有关规定，强奸罪属于性质较为严重的暴力犯罪，属于公诉罪，完全采用国家处理的纠纷解决机制，不允许当事人之间的和解。如果公安机关立案后，当事人之间自主和解的，不但原强奸犯罪成立，而且原被害人或家属还有可能承担包庇罪或伪证罪的刑事责任。[14]这种处理机制因为完全排除了受害人在解决纠纷过程中的作用，因此在实践中存在着很多的难题。在我国，强奸罪属于侵犯公民人身权利罪中的一种，它所侵犯的客体是受害者性的自由权。[15]基于此，强奸罪成立与否的关键应主要取决于受害人对性行为的态度，如果受害人认为该行为是对自己性权利的侵犯，强奸罪就成立，否则，就不成立。既然如此，在性纠纷处理机制中就应该充分发挥受害人的作用，而不能由国家完全垄断。而在国家完全垄断的处理模式下，一方面有可能将本来不构成犯罪的人定为犯罪，人为地激化矛盾；另一方面还有可能由于国家的强制行为真正地侵犯到女性的自由权和财产权。

国家垄断式的性纠纷处理机制的之所以存在问题，其根源还在于对法律调整对象的定位失当上，即它不是以“法律人”的模式而是以“政治人”的模式来设计制度的。如前所述，在政治社会中所奉行的是整体主义的原则，在此原则下个人被认为是国家的派生，个人与国家的利益是一致的，个人利益不能脱离国家利益而存在，并且只能通过国家整体形式来表达。因此，在政治社会中的国家往往呈现出一种“包办代替”式的家长制的行为模式，这种由国家全权垄断性纠纷处理权的模式便是这一家长制的典型表现。这种家长制不单表现在性纠纷处理中，实际它表现在整个刑事诉讼中（刑事自诉除外）。因为受前苏联的犯罪本质观的影响，我们传统的刑法理论一直将犯罪的本质理解为“孤立的个人反对统治关系的斗争”，[16]既然从这种理念出发，一个人犯罪，无论它针对的是国家，还针对的是个人，都应该将之视为对国家或社会利益与秩序的侵害。[17]既然是对国家和社会利益的侵害，当然只能由国家出面来追究犯罪人的刑事责任了。于是在这种理念下，我国当下的刑事诉讼关系，实际上是一种国家与犯罪嫌疑人的关系。虽然在许多案件中当事人是明显的受害者，因为受这种理念的支配，国家完全能够代替受害人并为其主张权利，因此受害人实际是被排除在刑事诉讼之外的。回到强奸罪的问题上，依这样的理论，一旦强奸行为发生，它所侵害的利益就不仅是受害人的性权利了，而是国家的利益和秩序，从而由此而产生的关系就不单纯是犯罪嫌疑人和被害人之间的关系，而更是犯罪嫌疑人和国家之间的关系，在这样的关系中，当然受害人没有资格就国家利益和犯罪人讨价还价了。正是因为这一制度是以个人与国家的利益完全一致进而国家完全能够代表受害人为前提预设的，换言之，是把受害人预设为“政治人”从而构建诉讼制度的，所以它在一个法治的视野下便产生了种种问题。在法治的视野下，国家和个人的利益是分野的，个人利益并不一定在所有情况下都能和国家的利益相吻合，或者说国家并不一定在所有场合下都能代表得了或代表得好个人利益。在某些性纠纷中，虽然事发时确实有违背妇女意志的情形，但在纠纷处理中妇女也确实基于自己的意愿改变了自己的意志进而不再认为该行为是对自己权利的侵害了，而此时国家却单纯从自己意志出发无视这种要求，依然追求如故，甚至还要追求受害人的包庇或伪证的刑事责任，其结果，一方面人为的激化了矛盾，另一方面消解了受害人的权利和自由。实际上，此时的法律已由对受害人的权利保护异化为对受害人的权利侵害了。

（四）“私域消解人”的影像

这种“私域销解人”的影像表现在关于聚众淫乱罪和聚众淫乱的违法行为的法律规定中。我国刑法第301条规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。”我国治安管理处罚法第69条规定，参与聚众淫乱活动的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款。[18]我们借用李银河先生的话，“聚众淫乱罪的规定是现行刑法与性有关的法律条文中问题最大的一项”，其根本原因在于它混淆了道德与法律界限，混淆了政治国家与市民社会的分野。[19]用我们的法律中人的模式的路径分析，笔者认为，问题的关键在于这一制度对法律所调整的人的模式的错误预设上，即这一制度不是以“法律人”的模式而是以“政治人”的模式来设计制度的。如前所述，依政治社会的“政治准则”，个人没有与国家相分离的利益，在私生活方面也不例外。既然个人是国家机器的一个零部件，当然它的私生活也应该是公共生活的一部分。又由于性的特殊性，其在政治社会往往会受到特殊的关注。首先，在政治思维下，统治者往往认为对性的宽容会导致性放纵，它侵害家庭，破坏社会结构，削弱国家力量，并足以导致社会的解体；其次，政治思维往往还会认为，无节制的性行为会消耗掉人们本可用于建设和创造的精力，性生活是如此的其乐无穷，以至于如果放任自流，将无人想去工作或强迫自己做一些有益的事情。[20]因此，政治化程度越高的社会，对性控制得也越严格。我们从古希腊时代城邦对公民婚姻的干涉以及在柏拉图所要构建的理想国中由国家统一安排男女的结合[21]和中国文革时代男女恋爱甚至需要党组织审查就可以看出这一点。在这种对性的严格管束中私人的空间便被消解了。

在法治的视野中，个人是本体，国家是派生，私权利是目的，而公权力是手段。人民之所以创造出国家是为了让国家增进自己的福利，因此只有能增进民众福利，有效地保护公民权利的公权力才是正当的、必要的。对私权利的保有和维护是法治主义的根本立场和价值标准，换言之，一个国家对私人利益与空间的保有程度体现了一个国家法治的成熟程度。在人类文明中，私密性一直是性的本质规定性，英文中常用“Intimacy”一词委婉地称谓性关系，其词根“Intimate”本身就有私人的、秘密的、最内部的意思。在中国古代也常常用“室帷之事”、“床第之事”来讳示男女的性行为。正是由于性行为具有私密性的特点，与性有关的活动也往往被视为私人生活的重要部分。因此一个国家对性隐私保护或宽容的的程度也体现着一个国家法治的成熟的程度。在现代法治主义下，只要是基于自愿的、发生在成人间的、在私密状态下进行的、在生理上能够完成的性行为都应得到社会和法律的尊重。回到聚众淫乱罪的处罚上，几个人如果在私密状态下，在自愿的基础上从事多伴侣的性行为，如果对他人没有造成明显的伤害的话，仅仅是一个生活方式不高雅、非主流，顶多是一个不道德的问题，这是一个私人自治领域的问题，不应成为法律问题。因此我们说，用一种“政治人”的思维方式处理法治社会的问题显然是不适当的。对于这样的规定，让我们不由得想起了罗马共和时代的监察官，[22]如贡斯当所说，“监察官密切监视着家庭生活。生活规制习俗，由于习俗涉及所有事物，因此几乎没有那一个领域不受法律的规制。”[23]在当下的中国，在这种“监察官”式的法律治理下，个人的性自治空间受到了极大大的威胁。

四、关于“政治人”和“法律人”背后的思考

正因为从本质上说法律是调整人的行为的规范，因此关于人的模式的预设才至关重要。从表面上看，法律之间关于人的模式的不同预设仅仅表明的是法律的出发点、立足点、关注点的不同而已，但从深层次讲，这其中隐含的却是法律的理念、思维与调整方式之间的重大区别。在“政治人”的模式下，因为立法者将调整对象定位于高素质、高品位的人，所以该种模式下的法律的任务在于“扬善”，在于追求尽善尽美的终极理想，进而表现出一种理想的主义的浪漫情怀。而在“法律人”的模式下，因为立法者仅将调整对象定位于“凡夫俗子”、“市井草民”式的一般人，所以，该种模式下的法律的任务主要在于“防恶”，在于实现“规则而治”的现实目标，进而表现出一种现实主义的保守姿态。[24]正因为“政治人”模式下的法律将人预设得太高，所以当它超越现实社会人的一般标准时，它所设计的各种美好制度才每每落空，甚至会走向另一个极端——异化为一种有害的制度。特别是在公法领域，由于这种对人的高标准的预设，它更愿意从“性善”的角度考虑掌权者，因此有可能会松懈对公权力的适当防范，从而导致权力腐败与滥用，进而威胁到法治的根基。而为“法律人”所构建的各种制度，因为是建立在对现实中一般人的缺陷和不足深刻了解和洞察的基础上的，所以，一方面，在市民社会领域，它能从一般人性出发，宽容人的弱点，包容人的不足，进而更多地从协商、沟通等途径解决问题；另一方面，在政治国家领域，它能够从“性恶论”出发，怀着“幽暗意识”[25]去看待公权力及其执行者，从而对“公共领域能够增加人的作恶潜质”这一问题有着清醒的认识，进而能够强化防范权力腐败的制度建设，最终稳固法治的根基。

更为重要的是，在“政治人”的模式下，当法律因对人的定位太高而导致制度落空时，出于政治思维的惯性，立法者不是从改变人的模式预设上着手，而更可能从改造真实的人着手。这样，一方面有可能通过道德主义立法，试图改变人的面貌，实现“一般人”向“道德超人”的过度，另一方面通过政治上的说教和文化上的管制来保证高品位人的塑造。在这其中“革命式”的精神改造，强制型的规范调整，人为化的制度设计，超越现实而强人所难的客观效应自然会表现得相当普遍，于是哈耶克意义上的法律的“自生自发”秩序被打破，人的自治空间被消解，自由和权利被克减，真实意义上的法治被削弱。

正是因为政治社会把塑造高水准的“政治人”作为既定目标，把整体主义视为根本性的原则，所以它便一种慈父般的家长主义的心态来对待个人的私生活，为了防止像孩童一样的公民不跑偏，为了保证他的健康成长进而达至高品位的人，所以国家有必要对其指导、干预、管理、训化甚至强制。这样，国家便有可能步入国家有权使用强制让“落后”的人“进步”、让“不愿自由”的人“必须自由”的误区。[26]又因为在整体主义下，国家被定义为“至善”的实体，那么它必然把维护和建设“至善”的国家当作每个人必须遵循的政治理想。这种把至善当成政治理想来追求的进路往往会陷入用目的的正当性来证明手段的正当性、用“理想的善”开释“现实的恶”的误区。既然国家是“至善”的，那么它就可以使用任何手段来保证这种至善的实现，即“以善为目的的正当性就自动证明了实现善之各种手段的正当性，从而造成以善为目标，以恶为手段的局面。一旦善的目标被证明虚假，那么就只剩下恶的手段这一活生生的现实，可谓善始恶终。”[27]这是政治社会的逻辑，同时也是“政治人”模式下的立法极易产生的恶果。对于我们这样一个从政治社会向法治社会转型的国家来说，防范这样的立法思维和模式是至关重要的。




【作者简介】
李拥军，吉林大学理论法学研究中心副教授。


【注释】
[1]【古希腊】亚里士多德：《政治学》，颜一、秦典华译，载苗力田主编：《亚里士多德全集》（第九卷），中国人民大学出版社1994年版，第6页。
[2]【美】威廉•佛格森：《希腊帝国主义》，晏绍祥译，上海三联书店2005年版，第25页。
[3]参见丛日云：《西方政治文化传统》，吉林出版集团有限责任公司2007年版，第158-159页。
[4] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第24页。
[5]参见徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社2006年版，第27页。
[6]参见【法】路易•迪蒙：《论个体主义——对现代意识形态的人类学观点》，古方译，上海人民出版社2003年版，第243页。
[7]胡玉鸿先生对“法律人”特性的阐释给了笔者有益的启发。参见胡玉鸿：《“法律人”建构论纲》，载《中国法学》2006年第5期。
[8]【德】拉得布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第143页。
[9]参见姚辉：《民法的精神》，法律出版社1999年版，第116-117页。
[10]2010年12月29日最高人民法院下发了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》。在该《意见》中明确规定：“犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处理。”参见《人民法院报》2010年12月29日B2版。
[11]参见范忠信：《中西方法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第78页。
[12]前苏联的刑法中虽然没有专门包庇罪的条款，但此类犯罪是按照共同犯罪中的帮助犯来处理的。如《苏俄刑法典》第17条第3款规定：“以建议、指点、供给工具和排除障碍等等方法帮助实施犯罪，或者隐藏犯罪人或消灭罪迹的，是帮助犯。”刑法典中对亲属之间的帮助和隐藏行为也没有减免的规定。参见《苏俄刑法典》，郑华译，法律出版社1956年版，第7页。
[13]参见高明暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第25页。
[14]参见颜梅生：《遭强奸为何反成包庇犯》，载《人民日报》1997年4月29日第11版；《女孩醉酒遭请强奸报警，收下8万元改称自愿》，//news.xinhuanet.com/legal/2008-05/13/content_8156897.htm；
《独生女被轮奸 母亲收20万法庭上作伪供》，载《东亚经贸新闻》2007年3月29日。
[15]参见高铭暄：《新编中国刑法学》（下），中国人民大学出版社1998年版，第695页；高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第476页。
[16]《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第379页。
[17]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第476页。
[18]最近南京大学副教授马某涉嫌利用网络组织“换妻游戏”，被以“聚众淫乱罪”起诉，引起多方关注和讨论。//daily.cnnb.com.cn/nbwb/html/2010-04/07/content_180865.htm，2010年4月8日。
[19]参见李银河：《性的问题•福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第77-81页。
[20] [美]贺兰特•凯查杜里安：《人类性学基础——性学观止》，李洪宽等译，农村读物出版社1989年版，第542-543页。
[21]一般希腊城邦都禁止不婚，斯巴达还进一步惩罚晚婚。在希腊城邦结婚不是公民私人事务，它是公民为城邦生育下一代公民的责任。在柏拉图的《理想国》中设计了公妻制。参见丛日云：《西方政治文化传统》，吉林出版集团有限责任公司2007年版，第159页。
[22]监察官是古罗马共和时代的一个重要的高级官职，监察官负责普查人口、统计私人财产、监督公民的道德风尚。他一旦将有违道德行为记录在案，便会对此人的人格构成很大的影响。他有权对道德有瑕疵、生活上有劣迹的公民给予降级处分。参见李雅书、杨共乐：《古代罗马史》，北京师范大学出版社1994年版，第82页。
[23]【法】贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文等译，上海世纪集团、上海人民出版社2003年版，第47页。
[24]参见姚建宗：《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年版，第114页。
[25]张灏教授把对人性之“罪恶”的自觉意识称为“幽暗意识”。参见张灏：《幽暗意识与民主传统》，中国台北联经出版事业公司1989年版，第4页。
[26]卢梭有这样的观点：“任何人拒不服从公意的，全体就要迫使他服从公意。这恰好就是说，人们要迫使他自由，因为这就是使每个公民都有祖国从而保证他免于一切人身依附的条件”。因此卢梭的思想表面上是自由主义的，而实际是整体主义的。参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第29页。
[27]刘军宁：《共和、民主、宪政——自由主义思想研究》，上海三联书店1998年版，第8页。