【出处】《新产经》（北京）2011年第10期
【关键词】“外渗”；立法权
【写作年份】2011年


【正文】

　　按照经典的分权框架，立法权为议会所垄断，行政权只是议会的执行工具，而法院也是在议会法律之下实施审查与监督。这种宪法结构可以从当时流行的法律谚语中获得形象化的说明：“无法律则无行政”；“议会是人民的委员会，政府是议会的委员会”；“ 除了不能使女人变成男人、男人变成女人外，什么都可以做到”。美国著名行政法学家斯图尔特教授将这种结构更加形象地概括为“传送带”模式，即议会负责通过立法权的行使生产法律规则，行政机关则接受从法律“传送带”上传送下来的法律产品并严格执行，司法机关负责对行政机关之行为与议会法律的一致性进行审查。 然而，同样是这样一位教授对美国行政法的模式进行了历史性的考察，并通过理想类型的方法概括出了“专家理性模式”、“利益代表模式”等，后续模式已经涉及行政机关基于议会授权而进行的行政立法活动了。

　　“禁止授权”原则曾经是洛克立法权理论中重要的限制性原则，但是随着19世纪中后期的工业发展、社会矛盾加剧、行政职能扩张、议会表现不佳等情况的出现，这一原则不得不发生松动，出现了“规范授权”原则。新原则不再一概禁止议会将立法职能授予行政机关，而只是要求议会的授权法提供明确的法律原则框架并保持对行政立法的有效监督。在“规范授权”理论之下，政府广泛涉足社会管理、社会保障和经济发展领域，形成了有别于“自由法治国”的“行政国家” 。“行政立法”成为行政机关管理社会的重要手段，从而也成为行政权的重要权能。这一新权能超出了传统行政权的执行范畴，本质上属于一种立法权。于是，所谓的“法治”（rule of law）日益成为“规章之治”（rule of rules）。同时，行政权还取得了部分的司法权能，即所谓的“委任司法”。这样，新的行政权权能结构就远远超出了单纯的执行职能，具有某种意义上的“三权合一”的趋势--这是孟德斯鸠最为担忧的情形。不过，由于这种“行政集权”仍然处于议会法律和司法审查的双重控制之下，加之通过行政程序法的建构而实现的“行政民主化”的内部制约以及广泛的公众参与，新的行政权受到了新的法治框架的“驯化”，从而保证其履行更广泛职能的同时并未出现“法治失控”的现象。

　　关于立法权向司法权领域的渗透，情形则有所不同。英美法系的普通法传统本身就带有自治性质，在起源上可以追溯到诺曼人征服之后英国本土民族的政治斗争，即外来王权与英国地方政治势力的妥协与相互承认。外来王权通过承认英国的地方习惯法并将其整理为更具系统性的普通法而获得本土民族的政治效忠，而本土民族则通过守护和神化自身的习惯法/普通法实现了司法对政治的吸纳，实现了基于普通法的地方自治。当然，这种带有地方自治色彩的普通法与英国人日益普遍化的权利保护需求以及日渐巩固的王权扩张的需求之间显然会产生摩擦与矛盾，由王权主导的“衡平法”应运而生。随着英国本身的议会政治的发展和议会主权的确立，议会法律日益取得对普通法的优势，“越权”模式和“普通法”模式成为英国司法审查长期纠结的宪法性困境。尽管如此，普通法中的自治功能和“法官造法”的传统依然在英国宪法中具有重要影响。英国法传统中的“法官造法”和长期的二元法制系统（制定法/普通法；议会/法院）本身就是立法权与司法权相互渗透的表现。美国的立法权结构实际上也受到了英国普通法传统的深刻影响，最为突出的表现是美国联邦最高法院通过判例法形式对美国宪法的发展。大陆法系国家对于“法官造法”持排斥态度，司法过程更多地被理解为以议会法律为中心的“自动售卖机”模式，输入端是具体案情，法官进行机械操作，输出端则是法律判决。不过，随着大陆法系违宪审查的深入发展以及部分领域判例法的渗透（比如法国行政法），司法的“造法”功能也在发展。中国语境下的“法官造法”则是通过法院集体、抽象行使“司法解释权”的方式展开，并辅之以“指导性案例”。

　　我们看到，如果仅仅从洛克、孟德斯鸠那里或者从18世纪末的美国宪法、法国宪法那里出发，上述关于立法权向行政权、司法权领域的渗透现象根本就无从谈起。经典的分权框架和“立法-行政”关系具有政治理论上的完美性，甚至具有了康德所谓的形式逻辑的严密性，但却不够真实，也不可能完全适应现实政治社会发展的需要 。我们学习宪法，必须在明了理论逻辑的同时，充分了解并理解宪法变迁的历史背景和制度根源，如此才能更好地理解我们所处的时代和法制。当然，渗透之后的最大问题是如何给予新的法治控制。关于“行政立法权”的控制问题，西方的主要做法是通过行政程序的民主化控制，要点在于：（1）通过信息公开立法，要求政府信息与行政过程公开，确保行政的透明化，建设“阳光政府”，其理据在于“阳光是最好的防腐剂”；（2）通过行政程序法中的民主程序设计，实现公众对政府规章制定过程的有效参与，将行政立法过程建构成民主的“分论坛”，以“权利”制约“权力”。除此之外，行政立法中还普遍引入“专家论证”，通过理性本身对抗权力的专横，促进行政的科学化。至于司法领域的“立法”现象，议会法律的优先性和以陪审团为代表的司法民主制度是主要的控制机制。

　　“渗透”现象给我们展示了更加真实的法律世界，也使我们对于经典理论如何“现实化”为实践理性具有了更加清晰的观察与认知。这是从历史发展的角度对“立法权”进行的考察与评估，其中连接了民主与法治、立法权与行政权、宪法学与行政法学，这便要求我们具有更加开放的心态和更加宽域的知识视野，才能更好地在实践理性的意义上理解“立法权”这一现代事物。当然，“渗透”本身并未颠覆主体结构，对“细流”的关注也不能替代对“本源”的执著，以议会为中心的立法权的规范建构仍然是任何一个现代国家厉行宪政的重中之重。




【作者简介】
田飞龙，北京大学法学院宪法与行政法专业博士研究生，北京大学公众参与研究与支持中心研究员。