2006年司法考试模拟测试题 卷三答案与考点解析
试卷三
一、单项选择题，每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1—50题，每题1分，共50分。
1.答案：D考点：民法原则?解析：《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用的原则。”其中，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动时，均应诚实，不作假，不欺诈，不损害他人利益和社会利益，正当地行使权利和履行义务。甲将平房售与丙而未告知乙将建高楼之事实，已违反诚信原则。
2.答案：B?考点：形成权
解析：形成权是依权利人单方意思表示即发生法律效力的权利，孙某表示同意的行为是行使追认权，追认权系形成权的一种。
3.答案：A?考点：住所
解析：《民通意见》第9条规定：“公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其户籍所在地为住所。”故本题应选A项，其余选项均错。
4.答案：B?考点：宣告死亡的撤销
解析：《民通意见》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”根据此条，乙与丙的婚姻是有效的，法院应当予以确认。
5.答案：D?考点：法人的责任能力
解析：《民通意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”题中办事处只是青岛某公司分支机构，并无独立责任能力，王某的职务驾车给他人造成损害，应当由该公司承担损害赔偿责任。
6.答案：D考点：物
解析：我们要注意货币是一种特殊的物，其特殊性在于：占有权转移，所有权就转移。因此，在借贷中，转移的是货币的所有权而不是使用权，A的说法错误。有价证券是设定并证明财产权的书面凭证，电影票虽然能证明顾客与影视城订立了一个合同，但不能说电影票是设定财产权的一个书面凭证，同样情形的还有飞机票等，它们都只是合同的证明，而不是有价证券，B的说法不正确。判断主物和从物的关系，我们要记住从物的两个基本特征：“非主物之成分，助主物之效用”，一般而言，矿藏被看成是土地的一部分，因此，不能说矿藏是土地的从物。至于原物和孳息的区分，也有两个标准：孳息已独立为一物；孳息是原物所生之物。
7.答案：C?考点：无效民事行为
解析：本题中孙某受邱某胁迫而害怕，由于害怕而实施了打欠条的民事行为。依《民法通则》第58条第1款第(三)项之规定，受胁迫的民事行为为无效民事行为，故选择C项。应当注意，本题不应适用《合同法》第52条的规定。固然《合同法》第52条在一定程度上已经修正了《民法通则》第58条的规定，但是民事法律行为除了合同之外，尚有代理、单方法律行为、婚姻、遗嘱等形式。换言之，《合同法》通过之后，《民法通则》第58条的规定在合同效力范围以外仍然有效。本题之题干及选项只问及民事行为的效力，与合同无涉，故仍应适用《民法通则》第58条之规定。
8.答案：A?考点：代理行为的效力
解析：《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本案中王某以立新学校的名义购买电教器材，该行为即为代理行为，故奖券及中奖所得的电视机均应归立新学校所有。
9.答案：C?考点：诉讼时效的中断
解析：《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，刘文向李玉写催款信即提出还款要求。因为李玉在2月10日收到这封信。说明其已知道李文的还款要求，诉讼时应在此时中断。
10.答案：C考点：共同侵权的责任承担
解析：本题涉及共同侵权的责任承担问题。按照《民法通则》第130条规定，两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。甲的损失是由乙丙丁的共同侵权造成的，所以乙丙丁应当承担连带责任，甲既可以要求乙、丙、丁三人中的任一人主张赔偿，也可以向三人中的任两人或者三者主张赔偿。本题中，对于由侵权形成的债权债务关系，甲与乙丙达成协议，则应当尊重尊重甲与乙丙之间的约定，且不妨碍甲要求共同侵权人丁承担余下的赔偿责任。
11.答案：A考点：建筑物致人损害的侵权行为
解析：《民法通则》第126条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。所以，建筑物致人损害的侵权行为只用过错推定责任原则，即一旦发生建筑物致人损害的后果，便推定其所有人或管理人有过错，除非所有人或者管理人自己举证证明自己无过错。
12.答案：B考点：精神损害赔偿
解析：本题中甲具有纪念意义的录像带被毁，其提出的赔偿请求属于精神损害赔偿。关于精神损害赔偿，比较重要的司法解释是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，考生要加以注意。其中第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”可见，只有在侵权之诉中才能请求精神损害赔偿。该解释的这条规定是符合民法理念的。因为违约之诉的制度目的在于救济当事人的财产权利，精神损害赔偿是不适于在违约之诉中提出的。这也是当前民法界的通说。考生须牢记。考察选项，可直接排除A.D项。本题中甲委托乙对录像带进行加工，录像带被损后甲当然可以以录像带所有权受到侵害为由向乙提出侵权之诉。故C项错误，B项正确。
13.答案：D考点：隐私权
解析：本题涉及隐私权的保护和公共权力行使的平衡问题。隐私权属于私权，隐私权的保护经常与审判权、检察权、行政处罚权、言论自由权、监督权等公共权力的行使发生冲突，对此，如果属于正确行使公共权力而公开他人隐私的，不为侵犯他人隐私权。本题中，某大学对违纪学生的处分，并把处分决定传达到校属有关单位，是行使教育管理权的正当行为，不构成侵权行为。
14.答案：D考点：委托作品的著作权归属
解析：《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”题中，甲、乙没有订立合同，也没有明确约定，因此著作权属于受托人乙享有。
15.答案：C考点：“作者”的内涵
解析：依《著作法》第11条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。而所谓创作是指通过自己的智力活动形成某种作品的行为，因而某一课题的协调、主持者，或为他人创造查资料、誊写及与创作者讨论的人均不能视为作者，因他们的行为不构成创作，故应排除A.B.D选项。请参见《著作权法实施条例》第3条的规定。在选项C中，尽管甲教授曾对丁讲师撰写的二章进行过修改，但丁讲师的撰写行为仍构成创作，故其应列为本书作者之一。本题应选C项。
16.答案：D考点：不视为专利侵权的行为
解析：《专利法》第63条第1款规定，有下列情形之一的，不视为侵权专利权：(一)专利权人制造或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利的方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；(三)临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的。
17.答案：D考点：商标注册申请原则
解析：根据《商标法》第二十九条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。可见，我国商标注册申请采用申请在先原则，商标注册申请日期以商标局收到申请文件的日期为准。本题中力达公司申请在先。
18.答案：D?考点：物权的消灭
解析：抛弃是以消灭物权为目的的单方法律行为。抛弃只要权利人一方作出意思表示即生效力。抛弃的意思表示不一定向特定人为之，只要权利人抛弃其占有，表示其抛弃的意思即生抛弃的效力。甲将3000元国库券无意间扔掉，并非出于其真实意思表示，该抛弃行为不发生效力，甲仍拥有3000元国库券的所有权，乙应当予以返还。
19.答案：B.C.D考点：建筑物区分所有
解析：建筑物区分所有权的内容包括专有部分所有权、共用部分共有权和成员权。单元楼的楼顶属于全体区分所有权人共用部分，个别区分所有权人无权处分。张甲虽然是楼顶一套单元房的所有权人即区分所有权人，但是楼房房顶所有权并不归属于张甲一人，张甲无权独自允许乙公司使用房顶，其行为属于无权处分，签订的合同效力待定。区分所有权人对共用部分，有权按照一定比例分享其产生的收益。所以，A项错误，B.C.D项正确，合题意。
20.答案：C考点：优先购买权
解析：《民法通则》第78条规定：“财产可以由两个以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。因此，本题中乙享有优先购买权。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”从立法意旨上看，法律之所以规定房屋承租人的优先购买权，就是为了对实际使用房屋的承租人的利益予以保护，所以实际承租房屋的丁和房屋承租人丙都应享有优先购买权。故本题答案为C。
21.答案：B考点：居住权
解析：居住权是传统民法上的一种人役权，为特定人的利益而设。理论上，一般认为居住权是特定人因居住而使用他人房屋的权利。一般情况下，居住权人不得出租房屋，但是在居住权人生活非常拮据的情况下，可以允许其在居住权期限内出租房屋，本题中黄鹂的情形即属于这种情况。所以，B项不正确，合题意，而A.C.D项正确，不合题意。
22.答案：B考点：混合共同担保的担保责任
解析：考生面对本题，应该首先意识到考查的是混合共同担保。所谓混合共同担保，是指同一债权，既有保证担保又有抵押或质押的担保。根据《担保法》第28条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”则本题中作为保证人的丙只对物的担保以外的债权承担保证责任。物的担保价值为16万元，故丙仅承担4万元的担保责任。这是对题干的初步分析。但是，担保期间内情况又发生了变化，即作为抵押物的汽车发生了毁损，仅获得3万元的保险赔款，此时抵押权转移到其代位物3万元赔偿金上。这样，物的担保的价值范围由原来的16万元降为14万元。而对此种情形，《担保法解释》第38条第2款作出了规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”即此种情形下保证人需要承担相应减少部分的担保责任，所以此时丙承担的保证责任应为6万元。B项正确。
23.答案：B考点：抵押、质押合同的效力
解析：(1)《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”本案中，丙的房屋就属于《担保法》第42条第(二)项规定的财产，所以以该财产为抵押物的抵押合同，必须经登记才有效。所以本题中的抵押是无效的。(2)《担保法》第64条第2款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”而本题中质权人乙并没有占有出质物，所以本题中的质押亦是无效的。(3)综上所述，选项B是正确的。
24.答案：A考点：所有权保留买卖、抵押权的设立和实现
解析：古画已经卖给了温方义，抵押权成立于买卖之后，尽管约定了所有权保留，但温享有对古画的所有权取得权，该权利优先于后成立的抵押。孙的行为表明其承认了古画上温所享有的权利，温付清价款后，取得古画的所有权，A项正确。B项错，因孙无权实现抵押权。C项错，因为抵押是有效的。D项错，因焦并未违约。
25.答案：B考点：债的分类
解析：特定之债是指债务人应给付特定的标的物或者给付特定的劳务、权利的债。本题中，“黑胡子”四人演唱组合所负的债务是要演唱自创歌曲，但合同标的并未特定化，故不是特定之债。故A项是错误的。单一之债，是指债权主体一方和债务主体一方都仅为一人的债。本题中，“黑胡子”四人演唱组合作为合同的主体一方表面是四个人，但对外其实是实质上的单一主体，所以是单一之债。所以，选项B正确。选择之债是按照法律规定或当事人的约定，债的履行行为或标的可供一方选择的债。法定之债是指基于法律规定而产生的债。显然本题涉及的不是选择之债，也不是法定之债，故C.D项不正确。因此，本题答案为B。
26.答案：C考点：债的适当履行
解析：债的履行应遵守适当履行原则，即当事人应按法律的规定或者合同的约定全面、正确履行债务。A选项甲应承担连带赔偿责任，故应满足债权人全部要求；B选项王某作书画是专属于人身的行为，代为履行是无效的，也违反了合同的约定；D选项张某未满18周岁，不具有代理资格。综上，本题应选C项。
27.答案：A考点：董事、监事、经理对公司的法律义务和责任
解析：根据《公司法》第149条的规定，董事、公司高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金；(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任公司同类的业务；(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有；(八)违法对公司义务的其他行为。董事、高级管理人员违反欠款规定所得的收入应当归公司所有。所以本题答案为A。
28.答案：C考点：股份转让
解析：根据《公司法》第142条的规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让，D项错误，注意这是修改了原公司法第147条的规定，把发起人转让时间的限制由三年改为一年。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五，B项错误。公司法第一百四十三条规定，公司不得收购本公司股份，但在特殊情形下除外。公司也不得接受本公司的股票作为质押权的标的，所以C项正确A项错误。
29.答案：D考点：股份有限公司募集设立的程序
解析：我国《公司法》对股份有限公司的设立作了较为严格的规定。其设立方式包括发起设立和募集设立两种。在募集设立中发起人应当认购公司应发行的股份，且不得少于公司股份总数的35%。发起人只有在缴足所认购的出资后，才能向社会公开募集股份，然后发起人应当制招股说明书并签订承销协议和代收股款协议，持有关法律文件申请批准募股。在所有上述活动完成后，公开募股，召开创立大会，申请设立登记。所有这些都是一环扣一环进行，没有前一步骤就不可能进行下一步骤，否则即为违法。参照公司法第84.85.86.88.89.90、91.93条的规定。
30.答案：B考点：设立中公司
解析：根据公司法的理论通说，设立中的公司尚不具备法人资格，如果公司依法设立，则公司设立过程中的行为产生的权利义务由公司承担，如果公司未能依法设立，则公司设立过程中行为的权利义务由发起人承担连带责任。
31.答案：C考点：合伙利润的分配
解析：《合伙企业法》第32条规定：“合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”合伙企业存续期间，合伙人的出资和以合伙企业名义取得的受益均为合伙企业的参产。合伙企业积累的财产是全体合伙人按份共有的财产，值得注意的是，只是积累的财产而非合伙企业的财产。另外，这种按份共有比较特殊，表现为一种潜在的份额，即在合伙企业存续期间，合伙人不得以份额比例要求分割财产，也不得以份额大小来决定合伙人对合伙财产的使用和管理方面的权利以及合伙事务执行方面的权利，只有在分配合伙企业利润和退伙以及合伙企业解散时，份额比例才具有实际意义，作为各个合伙人分配利润和分割财产的依据。32.答案：C考点：中外合资经营企业
解析：在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%，而不是必须高于25%，A正确；合营企业注册资本的增加，应由董事会会议通过，并报原审批机构批准，向原登记管理机构办理变更登记手续，B正确；2001年修订的《中华人民共和国中外合资经营企业法》，不要求中外合资经营企业的生产经营计划报其主管部门备案，C错误；合营各方发生纠纷，董事会不能协商解决时，由中国仲裁机构进行调解或仲裁，也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁，故D正确。
33.答案：B考点：破产和清算阶段损害赔偿的处理
解析：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》(以下简称《破产法意见》)第55条规定：“清算组决定解除合同，另一方当事人因合同解除受到损害而发生的损害赔偿争议，由人民法院裁定解决。裁定书所确定的赔偿数额应列入破产债权。”由此条可知，本题应选B项。
34.答案：C考点：保证附条件的法律意义。
解析：《票据法》第四十八条规定：保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。在本题中，丁公司在汇票背书栏签注"若甲公司出票真实，本公司愿意保证"，这就是保证附条件，该条件不影响对汇票得保证责任，丁仍然要承担保证责任。所以，正确的选项是C。
35.答案：C 考点：重复保险
解析：《保险法》第41条规定：“重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。重复保险的保险金额总和超过保险价值的，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个以上保险人订立保险合同的保险。”某单位就其生产的同一厂房向甲、乙两保险公司投保已构成重复保险，由于两次保险金额均为100万元，而该厂房的价值只为90万元，故两家公司赔偿的总金额应为90万元，又因两家公司在比例上是均等的，故应由甲、乙两公司各赔偿45万元。
36.答案：A 考点：海上货物运输合同
解析：《海商法》第89条规定，船舶在装货港开航前，托运人可以要求解除合同。但托运人应当向承运人支付约定运费的一半，所以B是正确的，A是错误的；第90条规定，船舶在装货港开航前，因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使合同不能履行的，双方均可以解除合同，并互相不负赔偿责任。货物已经装船的，托运人应当承担装卸费用；已经签发提单的，托运人应当将提单退还承运人。所以C和D都是正确的。
37.答案：B考点：合同的条款
解析：根据《合同法》第61.62条的规定，合同履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本题中，甲公司可以随时发送货物，A项正确。至于标的物的风险责任承担问题，根据我国合同法的规定，风险负担按交付原则确定，即标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。而对于需要运输的标的物，没有约定交付地点或者约定不明确的，自出卖人将标的物交付给第一承运人起，风险由买受人承担，所以，本题中货物毁损的风险由乙公司承担。
38.答案：C考点：不当得利中恶意不当得利人的返还义务
解析：根据《民法通则》第92条，不当得利指没有合法根据，致使他人受有损失而取得的利益。由于该项利益没有法律上的根据，应返还给受害人，从而形成以不当得利返还为内容的债的关系。不当得利的效力，依受益人主观心态为恶意或善意而有不同。本案中，由于银行工作人员点钞失误则多付给某甲1万元，在银行与某甲之间产生不当得利法律关系，可以排除A项。某甲明知多收了1万元，没有积极返还给银行，而是用该款经商，这说明某甲是恶意不当得利人，因为他取得利益时明知没有合法根据。某甲返还范围应是取得利益时的数额，对已不存在的利益返还义务并不免除，同时包括孳息。给合本案，某甲应返还银行多付的1万元，1个月的利息作为孳息也应返还。3000元利润如何处理?根据《民通意见》第131条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益。扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。注意若甲是善意不当得利人，返还义务以现存利益为限。
39.答案：C考点：合议制度
解析：《民事诉讼法》第41条规定：“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。”A项中，再审案件必须组成合议庭审理，错误。B项中，上级人民法院提审的案件，按照第二审程序另行组成合议庭，错误。C项如何上述法条规定。至于D项，根据《民事诉讼法》第161条规定：“选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。”可知其叙述错误。本题答案为C。
40.答案：B?考点：级别管辖
解析：《民事诉讼法》第19条规定：“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：(一)重大涉外案件；(二)在本辖区有重大影响的案件；(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”《民诉意见》第2条第1款规定，专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。《刑事诉讼法》第20条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：(一)危害国家安全案件；(二)可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；(三)外国人犯罪的刑事案件。”《行政诉讼法》第14条规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：(一)确认发明专利权的案件、海关处理的案件；(二)国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；(三)本辖区内重大复杂的案件。”
41.答案：A考点：给付之诉
解析：本题考查给付之诉。按照当事人诉讼请求的目的和内容的不同，可以把诉分为确认之诉、变更之诉与给付之诉。其中，确认之诉是原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉；变更之诉是原告请求法院以判决改变或消灭既存民事法律关系的诉；给付之诉是原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉。甲起诉请求乙履行特定给付义务：停止损害其名誉。故A项正确。丙请求法院消灭既存法律关系：撤销二人之间的房屋买卖合同，属于变更之诉。故B项错误。男方请求法院改变既存法律关系：将二人之子改由前妻抚养，属于变更之诉。故C项错误。王某向法院起诉李某请求消灭既存法律关系：解除与李某的收养关系，属于变更之诉。故D项错误。
42.答案：A?考点：有独立请求权的第三人
解析：在本案中杜莲因和杨芳之间的房屋所有权纠纷向法院提起诉讼，诉讼发生后，王平对他们之间的诉讼标的——房屋所有权，提出独立的请求权，根据我国诉讼法上的第三人制度，王平可以以有独立请求权的第三人身份加入到杜莲和杨芝之间的诉讼中来。有独立请求权的第三人在诉讼中具有相当于原告的地位，他既反对本诉中原告的主张，又反对被告的主张，认为他们的主张均侵犯了自己的合法权益，因而将他们都置于被告的地位。从本质上讲，因为有独立请求权的第三人参加到诉讼中来，使得在本诉之外又出现了一个诉讼。在本案中，当杜莲提出撤诉并经法院批准后，本诉因为原告撤诉而归于消灭时，便产生了一个新的诉讼关系：王平作为原告，杜莲、杨芳作为被告。《民诉意见》第160条规定：“有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行。”
43.答案： C 考点：证据的在理论上的分类
解析：本证与反证的分类依据是证据与证明责任承担者的关系。本证是指在民事诉讼中负有证明责任的一方当事人提出的用与证明自己所主张实施的证据。反证是指没有证明责任的一方当事人提出的证明对方主张实施不真实的证据。
44.答案：A?考点：制作调解书的例外规定
解析：《民事诉讼法》第90条规定：“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书；?(一)调解和好的离婚条件；?(二)调解维持收养关系的案件；?(三)能够即时履行的案件；?(四)其他不需要制作调解书的案件。?对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。”据此B.C.D项情形下可不制作调解书。
45.答案：D?考点：财产保全措施
解析：《民事诉讼法》第99条规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”A项错误。根据《民事诉讼法》第93条第三款规定：“申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”B项说法错误。根据《民事诉讼法》的93条第一款的规定：“利害关系人因庆奎紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。”C项错误。
46.答案：D考点：起诉的受理
解析：本题采用排除法比较适宜。A项中认为杨某请求是反诉，其实不然。原因在于反诉的本质要求是反诉的被告必须是本诉的原告，且两个诉讼在诉讼标的和诉讼理由上有法律或事实的牵连。但本题中的本诉原告是刘某，而非刘某之妻，刘妻向杨某借款也与杨某欠刘某货款并无法律或事实的牵连，完全是独立的两个诉讼，因此不能认定为反诉，也不能追加刘妻为第三人，而应告知杨某另行起诉。故而D正确。
47.答案：D考点：简易程序
解析：《民事诉讼法》第142条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”可知简易程序由基层人民法院和派出法庭适用，A项错误。根据《民事诉讼法》的145条规定：“简单的民事案件由审判员一人独任审判，并不受本法第一百二十二条、第一百二十四条、第一百二十七条的限制。”简易程序只能由审判员而不能由人民陪审员审理，B错误。根据《民诉意见》第172条的规定，适用简易程序审理案件，由审判员独任审判，书记员担任纪录，不得自审自记，C项错误。D项的规定符合《民事诉讼法》第144条的规定：可以用简便方式随时传唤当事人、证人。在《最高人民法院关于简易程序审理民事案件的若干规定》第六条中，对简便方式进行的列举：捎口信、电话、传真、电子邮件等。
48.答案：C?考点：上诉人的资格
解析：(1)《民事诉讼法》第148条规定，上诉应递交上诉状。本题中，赵永发只是口头表示上诉，并没有递交上诉状。所以选项A.B.D是错的，再请参见《民诉意见》178条的规定。?(2)《民事诉讼法》第75条第4款规定，诉讼文书在期间届满之前交邮的，不算过期。所以赵森的上诉有效。? (3)根据《民事诉讼法》第147条的规定，当事人只要是不服第一审裁判，在法定期间届满之前，就可以提出上诉，所以赵林的上诉有效。?(4)《民诉意见》第176条规定：“双方当事人和第三人都上诉的，均为上诉人。”综上所述，只有选项C是正确的。
?49.答案：D考点：仲裁申请的受理与仲裁时效
解析：《仲裁法》第74条规定：“法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。”本题中，甲公司在1994年12月就发现质量问题，但在1997年8月才提出仲裁申请，根据诉讼时效规定，该申请已过时效，仲裁委员会应当驳回仲裁请求，可知选项D是正确的。
50.答案：A?考点：仲裁中的财产保全
解析：《仲裁法》第28条规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。?当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。?申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”
二、多项选择题，每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分51—80题，每题2分，共60分。
51.答案：C.D?考点：民事行为能力
解析：自然人的民事权利能力始于出生终于死亡，不可剥夺和限制，故C项表述错误，应选。无民事行为能力或限制民事行为能力是一种事实状态，法院的宣告只是加以确认，故D项表述错误，也应选。
52.答案：A.D考点：合伙连带责任的追偿
解析：依前引《民法通则》第35条之规定，本题中，债权人丁可向任何一个合伙人要求偿还10万元，也可向各个合伙人要求偿还10万元以内的相应数额，只要总价款不超出10万元即可。故A.D项是正确的。至于B.C项，因为丙拿出1万元交给甲、乙由其代为偿还的行为仅具有内部效力，不影响丁向丙要求偿还10万元。故B.C项均是错误的。
53.答案：A.D?考点：民事法律行为的效力
解析：《民法通则》第12条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”杜某捐献5万元给社会福利院，其行为与其年龄、智力不相适应，因此其行为效力未定，如经其父母追认则成立为有效民事行为。
54.答案：B.C.D?考点：滥用代理权
解析：张某多购500台彩电已构成超越代理权，该部分合同效力未定，甲商场追认即可有效。A项错误。滥用代理权，是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人的利益的行为。张某以1900元价格购进彩电，并未损害商场利益，不构成滥用代理权。B项正确。C项如乙家电厂是张某的妻子开设的私营企业，此时张某实际上是以被代理人名义与自己进行民事行为，构成自己代理。C项正确。?另外，根据有关法律、法规规定，当事人双方从事买卖活动可以收取回扣，但回扣应入企业帐目，因此，本案中，张某应将20万元回扣返还给商场。D项正确。
55.答案：A.C.D考点：高度危险作业致人损害的侵权行为?
解析：高度危险作业致人损害只有受害人故意造成时才能免责。赵某虽有过错，但不属于故意的过错，电力公司应承担全部赔偿责任。林某违反工作规程，对赵某的损害有过错，电力公司承担责任后可以向林某部分追偿。
56.答案：A.B考点：著作权的取得
解析：《著作权法》第二条中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。《著作权法实施条例》第6条规定：“著作权自作品创作完成之日起产生。”计算软件也是作品的一种，其著作权从创作完成之日起产生，未经登记并不影响著作权的行使和保护。故A.B选项说法错误，应选。C.D两项均符合著作权法规定，不应选。57.答案：B.C.D考点：专利申请权的归属、授予专利权的原则
解析：《专利法》第8条规定：“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。”第31条规定：“一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。”委托发明创造，申请专利权属于完成或共同完成的单位或者个人。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。
58.答案：A.C.D考点：动产所有权的先占取得
解析：王某嘱秘书将已损坏的电脑扔到垃圾站，是对该电脑所有权的一种抛弃行为，并且在其单方意思表示作出后即告成立，是为形成权，即此时该电脑已属于无主物。张某将其搬回自家是基于先占的原理(须是对无主物的占有，须是以自主意思进行占有，占有须为现实)而取得了所有权。故而B项判断正确，不予选择，而A.C.D项表述错误，入选。
59.答案：B.C.D考点：权利质押的生效条件
解析：《担保法》第76条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。从中可知，存单质押以交付为生效要件，而本题中存单没有交付给质权人信用社，信用社仅对存单号码进行了登记，存单仍由出质人甲持有。因此质押协议不生效。选项A错误，选项B正确。
60.答案：A.C考点：公司债务的承担解析：公司必须用其全部法人财产，对公司债务独立承担责任。公司独立承担责任，就意味着股东除承担对公司的出资义务外，不再承担任何其他责任，即股东的有限责任。因而本例中，银行可向电脑公司要求以公司全部财产返还债务。同时，由于甲已经履行了出资义务，便不在出资以外承担责任；而乙在公司设立时投入的借款，是由电脑公司承担返还义务的，实际上其并未履行出资义务，因而银行可要求乙在出资范围内承担责任。
61.答案：A.B.D考点：虚假记载导致的责任承担解析：《证券法》第69条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员核其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承当连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”据该规定，本题可选A.B.D项。
62.答案：A.B.D考点：股票与债券的关系
解析：(1)依证券原理，股票和债券都属于投资证券、有价证券。(2)有限责任公司和股份有限公司都属可发行债券主体之一，但有限责任公司不发行股票，只给股东签发出资证明书。(3)证券法对股票发行与债券发行条件的要求有所不同。根据以上分析，应选A.B.D项，排除C项。
63.答案：A.C.D考点：票据权利的行使
解析：根据《票据法》第61条规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。汇票到期日前，付款人死亡的，持票人也可以行使追索权。第68条规定，汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。故A正确。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。故B错误，C正确。被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利。故D正确。
64.答案：B.C.D 考点：债的保全
解析：本题考查债权人的撤销权，该考点规定于《合同法》第74条：“……债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”本题即属于该条规定的这种情形。明确了这一点，逐步分析选项难度就不大了。虽然债权人享有撤销权，但撤销权的行使必须借助诉权，即须请求人民法院撤销债务人的行为。本题乙直接书面通知甲、丙，并不能撤销该买卖合同。故A项错误。《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”故如果乙发现之日为2000年5月1日，则一年之后即自2001年5月2日起，不再享有撤销权。故B项正确。《合同法解释(一)》第24条规定：“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。”故本案可以以甲为单独被告，追加丙为第三人。故C项正确。《合同法解释(一)》第26条规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”故D项正确。
65.答案：A.B考点：合同的解释
解析：文义解释是指根据合同条款中的语言文字词句的含义所作的解释。整体解释是指把合同的全部条款和组成部分看作一个统一的整体，从各合同条款及组成部分的相互联系、所处的地位和总体联系上阐明当事人系争的合同用语的含义，或者拟定出欠缺的合同条款。目的解释是指针对当事人签订合同的目的对合同进行解释。习惯解释是指根据交易当事人所采用的通常交易习惯对合同进行的解释，它往往以普遍接受的客观标准作为理解合同条款的依据。结合题中情形可知，法院运用了文义解释和整体解释。因此，本题答案为A.B。
66.答案：A.B.D考点：违约责任与侵权责任之竞合
解析：《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”因运输公司与王某之间存有客运合同，在王某受伤时自可依该合同请求运输公司承担违约损害赔偿责任，即B项当选；而依据同法第122条之规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”王某又可选择向运输公司请求侵权损害赔偿，即D项当选；此外，王某还可依《民法通则》第119条之规定，向朱某请求侵权损害赔偿，A项当选。至于C项，错在钱某是运输公司的雇员，责任自应由雇主承担。
67.答案：A.B?考点：无因管理
解析：《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”《民通意见》第132条规定：“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”由于吴某是进行了无因管理的行为，故可以要求支付饲料费和医疗费。同时《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”《民通意见》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”所以吴某应当将母牛和牛犊归还给于某。
68.答案：A.C.D考点：离婚诉讼
解析：本题考察离婚财产分配的几项规定。下面逐一分析四个选项。A项正确。《婚姻法》第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”本题周某婚后辞去工作，对抚育子女、照料老人等付出更多义务，有权请求王某予以补偿。B项错误。该项具有很强的迷惑性。依照《婚姻法》第19条的规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。……夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”可见本题中王某与周某自愿签订的书面协议是完全符合法律规定的，具有法律效力，周某无权主张无效。C项正确。直接见于《婚姻法》第42条规定。D项正确。此选项考查离婚诉讼无过错方的损害赔偿请求权。此种损害赔偿请求权有法定行使条件。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”本题中王某的行为符合第46条的第(二)项情形，无过错方周某有权请求王某给予损害赔偿。
69.答案：B.C.D考点：合同纠纷的管辖
?解析：《民事诉讼法》第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本题中徐某与郑某的约定是否合法，依照《民诉意见》第24条规定：“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。”徐某与郑某的协议中约定以双方住所地法院为管辖法院，违反了《民诉意见》关于协议管辖必须确定的规定，所以约定无效。《民事诉讼法》第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”《民诉意见》第22条也规定：“财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地，但合同对履行地有约定的除外。”所以综合起来，应由被告住所地、租赁物使用地人民法院管辖。本题中被告郑某住于B区，租赁物使用地为C区和D区，所以本题应选B.C.D三项。
70.答案：B.C考点：仲裁协议有效性及合同纠纷的管辖
解析：(1)《仲裁法》第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”本案中，合同中既约定可以将合同纠纷提起仲裁又约定可以到A县或E县法院起诉，所以该条款无效。选项A是错的。(2)《民诉意见》第24条规定：“合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第25条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第24条的规定确定管辖。”所以选项D是错误的。(3)《民事诉讼法》第24条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本题中，B县人民法院就是被告住所地人民法院，所以选项B正确。(4)《民诉意见》第19条第1款规定：“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地；采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同的履行地。”本题中，C县人民法院就是合同履行地人民法院，选项C正确。
71.答案：C.D?考点：共同诉讼人及诉讼代表人的权限
解析：《民事诉讼法》第53条第1款规定，当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。其中必要的共同诉讼是指当事人诉讼标的同一，而本题中各个消费者分别对自己的购买产品提出诉讼，他们的诉讼标的为同一种类而非同一。所以此诉讼为普通的共同诉讼。所以A项不正确。该法第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人变更、放弃诉讼请求或承认对方当事人的请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”可见，诉讼代表人并非全权代表，所以B项不正确，对于普通共同诉讼，由于并不要求必须合并审理，所以法院认为应合并审理时要经当事人同意，以保护当事人权益。所以C项正确。至于诉讼代表人的人数，《民诉意见》第62条规定，民事诉讼法第54条和第55条规定的代表人为2至5人，每位代表人可以委托1至2人作为诉讼代表人。所以D项正确。
72.答案：A.C?考点：诉讼代理人的权限
解析：《民诉意见》第69条规定：“当事人向人民法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交人民法院，授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。”
73.答案：B.D?考点：法院调查收集证据解析：民诉意见》第73条规定：“依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；(2)人民法院认为需要鉴定、勘验的；(3)当事人提供的证据自相矛盾、无法认定的；(4)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。”因此选项B.D是符合题意的选项。注意A项并未强调当事人及其诉讼代理人不能自行收集证据的原因是客观原因。
74.答案：A.D?考点：拘传的适用
解析：《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由据不到庭的，可以拘传。”《民诉意见》第112条规定：“民事诉讼法第一百条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经两次传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。”根据上述法律规定，A.D是正确的选项。
75.答案：A.B?考点：撤诉的法律效果
解析：(1)依据《民事诉讼法》的有关规定，撤诉具有以下法律效力：①终结诉讼程序；②原告撤诉或法院按撤诉处理后，当事人可对同一诉讼请求再次起诉；③诉讼费用由原告或上诉人负担。(2)执行依据主要包括以下三类：①人民法院制作的具有执行内容的法律文书，其中包括民事判决裁定、调解书和支付令，刑事裁判中的财产部分；②其他机关制作的由人民法院执行的法律文书，其中包括公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，仲裁机构制作依法由人民法院执行的仲裁裁决书；③人民法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或者外国仲裁机构的裁决的裁定书。(3)选项C不属于申请执行的范围，而选项D与《民诉意见》第144条相抵触。
76.答案：B.C考点：人民法院对不予受理和驳回起诉裁定的运用
解析：诉讼时效过后，当事人只是丧失了胜诉权，实体权利还存在，当事人仍然有起诉权，对这种案件，法院应先受理，审查如果没有正当理由超过诉讼时效，则以判决形式驳回起诉，而不能裁定不予受理或者驳回起诉。故A项不符合题意。依《民事诉讼法》第108条的规定，起诉必须满足的条件之一是有明确的被告，而B项中被告乙公司已经不存在，属被告不明确的情形，法院应当裁定不予受理。故B项符合题意。依据《民诉意见》第144条和《民事诉讼法》第111条第(七)项的规定，C项中的情形，法院应当裁定不予受理，故C项符合题意。D项中，甲、乙双方因赠与合同的履行发生纠纷，没有不予受理的理由，故D项不合题意。所以，本题答案为B.C。
77.答案：B.C?考点：原审法院判决错误的处理
解析：《民诉意见》第163条规定：“一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。”
78.答案：A.B.C.D?考点：民事特别程序的特点
解析：民事特别程序包括选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡的案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件。依《民事诉讼法》第161条的规定，按照特别程序审理的案件，全部实行一审终审制，可知C项正确；依第162条的规定，人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉，可知A.B项正确，此类案件仅称为起诉人或申请人，并无被告；适用特别程序审理的案件，判决发生法律效力后，如出现新情况，原审人民法院可以根据有关人员的申请，撤销原判决，作出新判决。这与通常诉讼程序中必须通过审判监督程序才能将确有错误的已生效判决撤销不同。因此，特别程序审理的案件不适用审判监督程序。
79.答案：A.B.C.D考点：申请撤销仲裁裁决
解析：根据《民事诉讼法》第217条的规定，国内仲裁协议的申请撤销由仲裁委员会所在的的中级人民法院受理。《仲裁法》第59条规定：当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。《仲裁法》第61条规定：人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。
80.答案：A.B考点：仲裁程序
解析：(1)《仲裁法》第5条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。所以在仲裁协议有效时，当事人不享有向人民法院起诉的权利，选项D是错的。(2)人民法院执行根据是发生效力的法律文书，而当事人之间的和解协议不是法律文书，所以和解协议不得向法院申请执行。故选项C是错的。但应注意的是，以和解协议为内容的仲裁书有执行力。(3)《仲裁法》第50条规定，当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。故选项A是正确的。(4)选项B是正确的，因为任何人都可达成仲裁协议并据此申请仲裁。
三、不定项选择题，每题所给的选项中有一个或一个以上的正确答案，不答、少答或多答均不得分。本部分81—100题，每题2分，共40分。
81.答案：B考点：买卖合同的风险转移
解析：依据《合同法》第142条的规定，标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。甲公司与乙公司的合同约定的是乙公司将货物运到甲公司才完成交付义务，在货物运到甲公司前，属于交付之前，而这里没有法律的例外规定，也没有当事人的另外约定，所以货物意外灭失的风险应当由出卖人乙公司承担，故B选项正确。
82.答案：B考点：违约责任
解析：根据《合同法》第168条的规定，样品买卖合同中，出卖人交付的标的物应当与样品的质量相同，乙公司交付的1000桶涂料中，有100桶低于样品的质量标准，属于部分履行不适格的情形，乙公司应承担违约责任。因乙公司已经交付了1000桶涂料，无法再请求继续履行，故不选A项；甲、乙双方没有约定质量不合格的违约责任，又不能依《合同法》第61条的规定确定违约责任，依据《合同法》第111条的规定，甲公司可以要求乙公司采取补救措施，在本题中以更换100桶合格的涂料或者减少价款为补救措施比较合适，故B项正确；甲公司并未因乙公司部分履行不合格而受有损失，故不选C项；甲、乙双方未约定违约金，故不选D项。
83.答案：A.D考点：抵押担保的范围
解析：依据《担保法》第46条的规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，抵押合同另有约定的，按约定。甲公司与乙公司设定抵押时，是为了担保100万元的价款的支付。双方当事人并没有约定违约金，故乙公司的抵押权担保的范围不包括违约金，至于实现抵押权的费用则在担保之列。所以，A.D项正确，B.C项错误。
84.答案：A考点：抵押权和质权的竞合
解析：对于抵押权和质权的竞合问题，若抵押权属于可不予登记即成立的，依理论上的通说，未登记的抵押权虽成立在前，质权的效力也应优先于抵押权；若该抵押权虽属于可不予登记即成立的但当事人进行了抵押权登记的，则该登记的抵押权具有对抗第三人的效力，该抵押权的效力优先于质权的效力，故A项正确，B.C项错误。D项说法错误，不合题意。
85.答案：A.C.D考点：股份有限公司的设立
解析：《公司法》第83条规定，发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。根据第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用非货币参照出资，全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的百分之三十。所以在本案中，发起人以专利出资450万元，符合规定。第85条规定，以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，即700万元人民币股份。A项正确。第88条规定：“发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。”所以B项错误。第90条第1款规定，发行股份的股款缴足后，必须经法定验资机构验资并出具证明。发起人应当在30日主持召开公司创立大会。所以D项正确。
86.答案：A.C.D考点：发起人在设立公司过程中的责任
解析：《公司法》第95条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：(一)公司成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；(二)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；(三)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”A项即属于(一)项中的情形，B项与法律条文不符，C项属于(二)项中的情形，D项属于(三)项中的情形。A.C.D项合题意。
87.答案：A.B.C考点：发行新股、董事会权限解析：《公司法》第149规定第(四)规定，董事、高级管理人员不得违法公司章程的规定，或者未经股东会同意，与本公司订立合同或者进行交易，C项未加限定，则应入选。根据公司法第37条的规定，股东大会决定公司的经营方针和投资计划。董事会无此项权力，故B项入选。D项属于董事会的职权。证券法第13条规定，公司发行新股，公司应当具有持续盈利能力，财物状况良好。A项的条件属于修订前公司法的规定，所以，A项说法不正确，应选。综上所述，应选A.B.C。
解析：《民事诉讼法》第181条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”故A项正确。《民诉意见》第209条规定：“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查，符合再审条件的，应立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。”故B项错误，C项正确。《民诉意见》第94条规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。”本案中，马雨霞的代理合法有效，张小丽提出的理由不属于申请再审的法定事由，法院不得再审。因此，D项正确。故本题答案为A.C.D。
