【出处】《中国法学》2011年第5期
【摘要】我国刑事二审程序在惩罚犯罪和保障人权方面发挥了重要作用，但在权利救济和保障公正方面的功能尚未完全发挥出来。《刑事诉讼法修正案（草案）》对二审审判方式、发回重审以及审理期限等制度进行了改革，但是力度明显不够。为充分发挥二审程序的功能，应当坚持全面审查原则、扩大开庭审理的范围、完善上诉不加刑原则、改革发回重审制度、创建当事人和解制度。惟有如此，刑事二审程序才能更加民主化、法治化、科学化。
【关键词】刑事二审程序；全面审查；上诉不加刑；当事人和解
【写作年份】2011年


【正文】

引言

上诉制度是一项古老的诉讼制度。早在公元前449年，古罗马的第一部成文法《十二铜表法》中就曾明确规定：“对刑事判决不服的，有权上告。”纵观当今世界各国的刑事司法实践，虽然审级制度各异，但第二审程序都是各国刑事诉讼中十分重要的程序。刑事二审程序对于维护当事人的合法权益和保障司法公正发挥着不可或缺的作用。有美国学者认为，21世纪初美国司法制度的核心挑战在于重构上诉阶段。[1]

纵观世界各国二审程序构造模式，主要有复审制、续审制和事后审查制三种。所谓复审制是指对案件完全重复审理，是“第二个第一审”。在此种模式下，二审必须开庭审理，所有的证据原则上要重新调查，在一审出庭作证的证人原则上仍要在二审阶段出庭作证。大陆法系国家通常采用此种模式。续审制是指继续一审的审判，一审程序中的诉讼行为在第二审仍然有效。此种模式多在各国民事诉讼中采用。事后审查制是指二审法院只根据初审记录、书证和法庭记录来审查原审法院在认定事实和适用法律方面有无错误，不再调查新的事实和证据。英美法系国家通常采取此种模式。

我国刑事二审程序是在总结实践经验和借鉴外国特别是前苏联立法的基础上确立起来的，具有以下三个基本特征：一是实行二审终审制，除死刑判决须经复核程序外，二审裁判一经作出即发生法律效力；二是实行全面审查原则，即二审法院就一审判决的事实认定和法律适用进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制；三是在审判方式上以开庭审理为原则，这与实行全面审查原则相适应。根据上述特征，我国二审程序构造可概括为“以复审制为主、以续审制为辅”。

毋庸置疑，我国刑事二审程序在惩罚犯罪和保障人权方面发挥了重要作用。然而，也应当清醒地认识到，我国刑事二审程序尚存在不少缺陷，在权利救济和保障公正方面的功能尚未全面发挥出来。因此，改革和完善刑事二审程序，切实发挥二审程序的功能，增强司法的权威性和公信力，是我国司法改革的一个重大课题。本文根据实证调研和试点所获得的资料和数据以及其他公开的案例和司法统计数据，并借鉴外国刑事二审的立法和司法经验，对我国刑事二审程序中若干重点问题进行研究并提出改革建议，与法界同仁共同切磋，并供立法部门在审议《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案（草案）》）时参考。[2]

一、关于全面审查原则的问题

《刑事诉讼法》第186条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”此规定被称为“全面审查原则”。该原则自1979年刑诉法确立后的二十年间，一直被认为是刑事二审程序中的重要原则。但进入二十一世纪后，随着审判方式改革的深入以及程序正义理念的弘扬，该原则开始受到质疑，甚至被认为应当废除。其主要理由有二：一是违背了司法审判被动性和中立性原则；二是不符合诉讼效率原则。[3]

但是，笔者所进行的实证调查却得出相反的结论。问卷调查显示，57.3％的法官认为应当贯彻全面审查原则，只有11.4％的法官认为应以上诉或抗诉范围来确定二审审理范围。试点单位廊坊中院多年来也一直坚持全面审查原则。在项目试验过程中，共有20个作为试验对象的案件采取了全面审查的审判方式，所占比例为50％，其他试行有限审查的案件效果并不明显。承办法官认为，如果仅就上诉、抗诉范围内的案情进行审查，不能全面、客观地了解全部的案情，就可能会有不公平、不公正的裁判结果。法官们普遍认为，全面审查原则有利于充分发挥二审的功能、有利于实现司法公正，基本上能够适应我国目前刑事司法实践的需要和状况。

此次《修正案（草案）》对该原则未作修改，笔者对此也表示支持，主要理由如下：

第一，二审终审制决定了应当实行全面审查原则。《刑事诉讼法》第10条规定：“人民法院审判案件，实行二审终审制。”在二审终审制下，经过第二审程序审判后，判决生效、交付执行、案件终结。在这种情况下，如果二审法院不对案件进行全面认真的审查，而是只审查上诉或者抗诉的范围，将难以全面发现一审裁判在事实认定或者法律适用上的错误，将妨碍二审程序救济功能的实现，难以保证案件的实体公正和程序公正。而且，这还会导致申诉的增加和审判监督程序的扩大。因此，可以说，二审终审制与全面审查原则相互依附，互相配合。二审终审制决定了全面审查原则的存在，全面审查原则保证了二审终审制的实现。

第二，全面审查原则有利于保障被告人的权益。由于法律的专业化，无论是在域外法治国家还是在我国，刑事被告人的法律素质总体较低。然而，在域外由于律师辩护制度和法律援助制度的发达，被告人大都有律师为其辩护。如在美国，宪法修正案第4条规定：“在一切刑事诉讼中，被告应享受下列权利：……并取得律师帮助为其辩护。”但是，在我国，不仅被告人文化水平较低并欠缺法律知识，律师辩护率也很低，而且呈逐年下降趋势。据统计，我国目前刑事案件的律师辩护率只有20-25％。[4]实证调查显示，中级法院负责审理的刑事二审案件中近90％被告人没有辩护律师（见表一）。

表一：2004-2007年某市二中院刑事二审案件辩护律师介入情况统计表

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　 │年度 │2004年│2005年│2006年│2007年│

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　 │二审案件数量 │857 │844 │846 │784 │

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　 │律师介入案件 │97 │95 │117 │79 │

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　 │其中：指定辩护 │2 │1 │5 │4 │

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　 │律师介入案件比例│11.3% │11.3% │13.8% │10.1% │

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因此，在这种情况下，被告人难以发现二审裁判的问题，难以准确地提出上诉的理由。所以，二审法院对案件进行全面审查，有助于发现一审裁判在事实认定和法律适用上存在的问题，弥补当事人自我救济能力的不足。在实证调查中了解到的某些典型案例表明，如果二审不采取全面审查，而是受被告人上诉理由的限制，便无法保障被告人的利益（见案例一）。

案例一：某地中级法院二审法官经过阅卷和讯问，得知原审被告人在案发之际正在被劳动教养，根本没有作案时间，不可能实施检察机关所指控的犯罪。而此人由于过去曾经多次实施盗窃，根本记不清检察机关所指控的犯罪是否为自己所为，因此，没有提出相应的辩解。后来该案经过二审法院的全面审查，纠正了一审的错判。

此外，在共同犯罪案件中，有的被告人没有上诉并非因为服判，而是出于对司法机关的敬畏心理，或者为了表明自己的认罪态度，而不敢或不愿提出上诉。因此，如果二审对于上诉人的错判加以纠正，而对于未上诉的同案被告人的错判置之不理，便难以实现司法公正（见案例二）。

案例二：某地基层法院对刘某等五人涉嫌绑架犯罪一案进行审理后，分别对被告人刘某等四人判处9至12年不等的有期徒刑，对瞿某判处三年有期徒刑缓期三年执行。一审宣判后，刘某等四人提出上诉，瞿某没有上诉。但在上诉案件的审理中，中级法院对于瞿某的定罪量刑问题也一并进行了审查。合议庭认为，原审对刘某等四名上诉人定罪正确、量刑适当，予以维持；但未上诉的瞿某的立功表现没有在原审的量刑上得以体现，从而对其依法改判免予刑事处罚。

当然，上述案例都是二审法院全面审查后发现了有利于被告人的事实认定或者法律适用。在实践中，也有通过全面审查发现了不利于被告人的情况。但是，由于上诉不加刑原则的制约，即使出现了此种情况，二审法院也不得作出不利于被告人的判决。也就是说，全面审查原则结合上诉不加刑原则，前者总体上有利于维护被告人的利益。后者将在本文第三部分详加论述，此处不赘。

第三，违背司法审判被动性和中立性原则不能成为废除全面审查原则的理由。诚然，在现代刑事诉讼中，被动性和中立性原则是司法审判的基础性原则。被动性原则要求没有诉求就没有审判，诉求的范围决定了审判的范围，法官不得超过诉求的范围进行审判；中立性原则要求法官居中裁判、不偏不倚。这两个原则的目的都在于构建一个控辩双方平等、法官中立的“等腰三角形”诉讼结构，进而维护刑事被告人的利益，实现司法公正。但是，要实现这种理想的结构，一个重要的前提是辩方能够成为其中旗鼓相当的一“角”。换言之，不仅被告人要获得刑事诉讼的主体性地位，而且辩护人的诉讼权利要得到充分的保障。而我国的实际情况恰恰是被告人的辩护权难以得到充分的行使和有效的保障。因此，要实现控辩双方实质上的平等，法官就应更加关注被告人权益的保护。这就需要赋予法官更多的职权，适当发挥司法能动性，而不是单纯消极中立地审判案件。而全面审查原则就是有效发挥法官的职权作用进而保障被告人利益的重要原则，有必要加以保留。

第四，不符合诉讼效率原则也不能成为废除全面审查原则的依据。在诉讼中提高诉讼效率有助于司法公正的实现，但是过分追求诉讼效率就有可能损害司法公正的实现。笔者始终认为，在公正与效率问题上，公正第一、效率第二。因为公正是司法的本质品格和灵魂，是社会首要的追求目标。正如美国学者罗尔斯所言：“正义是社会制度的首要价值……某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或者废除。”[5]在全面审查原则下，要求二审法官审查未上诉或者抗诉的内容确实会影响诉讼效率。但是，如前所述，我国的全面审查原则有利于保障被告人的权益和实现审判公正。因此，不能因为影响诉讼效率就将其废除。

综上，笔者认为，在此次刑诉法再修改中，第186条规定的全面审查原则不需要修改。同时，为兼顾诉讼效率，在司法实践中，二审法院可以重点审查上诉或者抗诉所涉及的内容，并全面审查案件材料特别是有利于被告人的事实和法律问题。最高人民法院可通过制定司法解释对此予以具体规范。

二、关于二审审判方式的问题

二审审判方式是二审程序改革的一个重点问题。审判方式所要解决的是二审法院是否开庭、是否重新调查原审证据、是否采纳新证据以及是否传唤证人、鉴定人（为了论述上的简便，以下统称“证人”）出庭作证等问题。二审审判方式并非只是形式问题，而是关系到当事人诉讼权利能否得到有效维护和案件能否得到公正处理的重大问题。

（一）实践中二审审判方式的异化及其原因

《刑事诉讼法》第187条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”据此，对于上诉案件，二审的审理方式是以开庭审理为原则，以调查讯问的审理为补充，对于抗诉案件，二审法院必须开庭审理。此外，对于一审判处死刑的案件，根据2007年3月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第37条的规定，二审法院“审理死刑第二审案件，应当依照法律和有关规定实行开庭审理”。可见，抗诉案件和死刑案件的第二审程序都必须开庭审理。

实证调查显示，抗诉案件开庭审理的规定在实践中得到了落实，而上诉案件“以开庭审理为原则，以不开庭审理为例外”的规定没有得到真正贯彻，以致“原则成了例外，例外成了原则”。即使在某些发达地区，上诉案件开庭率最高时也不过10％左右（见表二），而且呈下降趋势。

表二：2004-2007年某市中级法院二审案件开庭情况统计表

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　 │年度 │2004 │2005│2006 │2007│

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　 │上诉案件总数 │845 │835 │840 │767 │

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　 │开庭审理案件数│107 │60 │63 │24 │

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　 │上诉案件开庭率│12.7% │7.2%│7.5％ │3.1%│

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在调研中发现，就开庭审理的案件而言，目前全国各地二审案件的证人出庭率都很低。无论上诉案件，还是抗诉案件，在开庭审理的过程中都很少有证人出庭作证。问卷调查显示，92％的法官认为其所在法院二审案件证人出庭率在5％以下。因此，在二审开庭审理的过程中，绝大多数被告人所面对的是书面的证人证言，根本无法与证人对质。这就使得二审庭审的效果受到很大的制约。

那么，上诉案件不开庭和证人不出庭的原因何在呢？笔者认为，主要原因在于以下几个方面。

1.现行立法存在缺陷

如前所引，合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。这一规定存在的问题在于，“事实清楚”的判断权在二审法院，很可能导致法官主观臆断。那些怠于开庭的二审法官完全可以以事实清楚为借口而拒绝开庭审理。实证调查显示，有的法院对于某些主要事实存在争议的上诉案件也没有开庭审理。况且，一审法院的裁判文书很可能有意无意地掩饰某些事实不清之处，甚至对与裁判结论相左的证据避而不谈，仅凭承办法官阅卷和讯问后的主观感受来决定是否开庭审理，严重缺乏客观性。正是由于立法的缺陷导致了实践中上诉案件普遍不开庭审理。

2.法官理念落后、职能错位

实证调查显示，受访法官普遍认为，上诉案件“开庭意义不大”，“开庭只是走形式”，“开庭根本不解决问题”。在这种“重实体、轻程序”的司法理念影响下，当事人的程序权利难以得到应有的尊重。在审判实践中，很多二审法官对开庭审理消极而对庭外调查积极，尤其是在认为一审有罪判决证据不足的情况下，二审法院一般不会直接作出无罪判决，而是直接与公安机关及其他有关单位联系调查取证。二审法官的这种职能的错位是导致上诉案件不开庭审理的重要原因。

3.制度保障不到位

在证人出庭方面，目前不但缺乏强制证人出庭作证的规定，而且证人保护制度和证人补偿制度不够健全。有的法官指出，与经济补偿相比，目前更突出的是证人的人身安全问题。在一些涉黑案件中，证人作证后便暴露了身份，而法律上又欠缺关于保护证人人身安全的规定，导致很多证人不敢出庭作证。在廊坊中院开展试验的过程中发现，当地证人不出庭的主要因素包括案卷材料记载的证人住址和通讯方式不明确、证人安全无保障、经济补偿不到位以及对证人社会关系可能产生有害影响等。

二审实践中大量上诉案件不开庭审理以及证人不出庭作证的现象，在很大程度上影响了二审程序功能的发挥，妨碍了合议制度、审判公开制度、有效辩护原则等制度和原则的实现，导致二审程序在一定程度上异化为审查程序，不能正常发挥它的救济功能，因而亟需加以改革和完善。

（二）完善我国二审审判方式的立法构想

针对我国实践中二审审判方式异化的现状，笔者认为应当从以下二个方面来改革和完善我国的二审审判方式。

1.修改关于开庭审理的规定

为了改变二审原则上不开庭审理的情况，《修正案（草案）》已经做出了一定的修改，其第222条规定：“第二审人民法院对下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议，第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）第二审人民法院认为应当开庭审理的其他案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”对比现行刑诉法，上述规定有如下修改：一是取消了二审法院对上诉案件“应当组成合议庭，开庭审理”的规定；二是明确了应当开庭审理的具体情形和不开庭审理的程序。笔者认为，上述规定明确列举了开庭审理的情形，有助于解决司法实践中二审法院原则上不开庭审理的问题。但是，存在以下两个明显缺陷：一是未规定对法律适用有重大异议的上诉案件如无罪判有罪、量刑畸重等也应当开庭审理。二是是否开庭审理，完全取决于法院的自由裁量，而无视被告人的意愿。

有鉴于此，对于《修正案（草案）》列举的应当开庭审理的上述第一种情形，笔者建议修改为“只要被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据或者法律适用提出异议的，第二审人民法院在听取上诉人意见后，认为可能影响定罪量刑的上诉案件。”也就是说，增加规定“法律适用”以及“在听取上诉人意见后”。

之所以作上述修改，有如下理由：首先，对于法律适用有重大争议的案件开庭审理，法官有机会直接听取被告人、自诉人、辩护人、被害人及其法定代理人和检察机关关于量刑的意见，有利于正确适用法律、有利于公正定罪量刑、有利于维护当事人的合法权益。其次，听取上诉人的意见能够有效防止法官主观决断、制约法官的自由裁量权，也能使上诉人服判、达到案结事了的效果。最后，开庭审理能够使案件更有效地接受社会监督，以公开防营私，以公开保公正。

2.规范二审证人出庭

证人出庭作证是联合国刑事司法准则的重要内容。《公民权利与政治权利国际公约》第14条规定：“任何人在判定对他提出的任何刑事指控时，有权询问对他不利的证人或者让对他不利的证人接受询问，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和接受询问。”可见，证人出庭作证是被告人询问权和对质权的重要保证，不论是一审程序还是上诉程序，证人都应当出庭。正是由于证人出庭作证的重要性，在二审程序构造上采用复审制的大陆法系国家通常都要求证人在二审阶段出庭作证。《德国刑事诉讼法》第323条第2项规定：“对于一审询问过的证人、鉴定人，只有在对于查明案情认为没有必要再次询问的时候，才不必对他们传唤。”[6]

目前，《修正案（草案）》对于一审证人出庭作证问题作了较为具体的规定，但对二审证人出庭作证问题则付之阙如。笔者认为，对于在一审程序中已经出庭的重要证人，在二审程序中原则上不需要再出庭。但是，如果在一审程序中对证人的质证程序违法或者不充分，而且辩方也要求该证人出庭的，该证人应当出庭。至于重要证人在一审程序中没有出庭的，笔者认为二审法院应当撤销原判、发回重审。以上内容在《修正案（草案）》中应当有所规定。

3.二审审判方式改革的配套措施

上文提到，导致二审不开庭和证人不出庭的原因除了二审审判方式的立法缺陷外，还存在配套制度保障等方面的原因，因此，要从根本上实现二审审判方式的改革，还必须采取一些配套措施。

（1）确立证人出庭作证的相关制度。首先，赋予法院对不履行出庭作证义务的证人的司法处分权，即证人无正当理由拒绝到庭作证的，法院可以强制其到庭，必要时可以处以拘留。其次，规定亲属间的拒绝作证权，即证人有权拒绝提供被告人是其父母、配偶以及子女的证言，但是被告人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实除外。此种特权是维护亲属间信任关系、维护家庭和谐、维护社会稳定的需要，是世界各国立法的通例。最后，完善证人出庭作证的安全保护制度和经济补偿制度。可以对证人及其近亲属提供如下保护措施：签发书面命令禁止犯罪嫌疑人、被告人及其他对证人构成威胁的人接触该证人及其近亲属；派员对证人及其近亲属提供保护；为该证人及其近亲属提供安全的临时住所。证人因作证而支付的交通费、住宿费以及误工经济损失等，由法院给予补偿。

（2）应当合理配置二审法院的庭外调查权。二审审判方式改革的目标不仅是实现开庭审理的常态化，还要实现二审庭审的实质化，使裁判结论真正从庭审过程中产生，形成以庭审为中心的审判机制。为此，应当限制二审法院的庭外调查权。因为庭外调查的做法会妨碍控审分离、审判中立等现代诉讼原则的实现。不过，考虑到我国的现实情况，二审法院为被告人利益而开展的庭外调查有一定的现实必要性。实证调查显示，有的案件被告人有立功情节，但检察机关没有搜集这些有利于被告的证据，故而一审法院未予确认。一审宣判后，被告人以“事实不清、量刑过重”为由提起上诉。在二审过程中，经法院帮助调查取证，立功情节得到了确认，案件最终得以改判。这一做法是值得肯定的。此外，二审法院开展庭外调查的方式可予以改革，逐步由法官的单方调查转变为控辩审三方共同参与的调查。即使是在法官单方调查的情况下，所有收集到的证据都应当交由控辩双方当庭质证。

三、关于上诉不加刑原则的问题

《刑事诉讼法》第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”该条规定在学理上被称为“上诉不加刑原则”。自确立以来，此原则在保障被告人上诉权以及发挥二审程序的救济功能方面发挥了重要作用。但是实证调查显示，有近10％的法官甚至认为刑诉法就不应当规定上诉不加刑原则，并认为，“既然抗诉案件可以加刑，上诉案件为什么不能加刑”、“有些案件一审质量并不是很高，如主刑与附加刑不相协调、共同犯罪的各被告人主次认定不符合事实，有必要通过加刑的方式来予以纠正”。[7]由于司法理念的落后和法律规定的不完善，致使该原则在司法实践中经常被规避，变相加刑现象较为普遍。笔者认为，要纠正上述问题，必须修改上诉不加刑原则。但是，《修正案（草案）》对该原则未作任何修改，为此，特发表以下几点看法。

（一）是否适用抗诉案件

根据前引刑诉法第190条的规定，被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件适用上诉不加刑原则。如果检察机关为了被告人利益提出抗诉时是否适用上诉不加刑原则，刑诉法对此没有作明确规定。笔者认为：首先，检察机关为了被告人利益提出抗诉的情形是合法存在的。从法律规定上看，我国的检察机关不同于域外居于当事人的地位，而是法律监督机关，肩负着维护法律统一实施的重任，而且刑诉法并没有禁止检察机关不得为了被告人利益提出抗诉，反而要求检察机关在刑事诉讼中全面、客观收集证明被告人有罪或者无罪的证据；在司法实践中，也确实存在这种情形，如浙江金华市、河南新郑市都出现过为被告人利益而抗诉的案件。[8]其次，此种情形也适用上诉不加刑原则。因为此原则的唯一宗旨在于保障被告人的利益，只要是为了被告人利益引起的上诉程序，不管是被告人及他的法定代理人、辩护人、近亲属一方提出的上诉，还是由检察机关为了被告人利益提出的抗诉，都适用上诉不加刑原则。而且，这也是世界不少国家和地区的共同作法，如《德国刑事诉讼法典》第331条规定：“仅由被告人，或者为了他的利益由检察官或他的法定代理人提出了上诉的时候，对于判决在法律行为的处分种类、刑度方面，不得做出不利于被告人的变更。”我国澳门地区《刑事诉讼法》第399条规定：“对于就终局裁判仅由嫌犯提起之上诉，或检察院专为嫌犯利益而提起之上诉，又或嫌犯及检察院专为前者利益而提起之上诉，接收上诉之法院不得在种类及分量上变更载于上诉所针对之裁判内之制裁，使任何嫌犯受损害，即使其非为上诉之嫌犯。”因此，笔者建议，在刑事诉讼法修改时，增加规定检察机关为了被告人利益提起抗诉时也适用上诉不加刑原则。

（二）“不加刑”的范围

刑诉法第190条中的“不得加重被告人的刑罚”，从字面上理解似乎是仅限于不得加重被告人的主刑和附加刑，至于其他对被告人更为不利的后果（如改变更重罪名）依然可以改判。1998年最高人民法院颁布的《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《刑诉解释》）就是持这种意见。该司法解释第257条第二项规定：“对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。”

笔者认为，在上诉不加刑原则下，在刑种和刑期上固然不得作出不利于被告人的变更，在罪名、刑罚执行方式等方面也不能作出不利于被告人的变更。首先，罪名是对犯罪行为本质的概括，集中体现了犯罪行为的社会危害性。不同的罪名，所判刑罚可能相同，但所反映的犯罪行为的社会危害性却可能存在很大差异。比如，抢夺罪与抢劫罪，这两罪的法定刑除抢劫罪可以判处死刑外，两者都可以判处三年以上有期徒刑直至无期徒刑。但是很显然，抢劫罪比抢夺罪更为严重。而且，法院单独改变罪名也违背了控审分离和不告不理原则，并使被告方丧失了辩护的机会。对于刑罚执行方式，也不得变更为更严重的执行方式。比如，对于判处有期徒刑缓刑的，不得撤销缓刑执行实刑。其次，在只有被告人上诉的案件中禁止对被告人作任何不利的变更是世界各国立法的普遍规定。《德国刑事诉讼法典》第331条规定：“仅由被告人，或者为了他的利益由检察官或他的法定代理人提出了上诉的时候，对于判决在法律行为的处分种类、刑度方面，不得做出不利于被告人的变更。”《日本刑事诉讼法典》第402条规定：“对于由被告人提起控诉或为被告人的利益而提起控诉之案件，不得宣判重于原判决的刑罚。”我国台湾地区“刑事诉讼法”第370条规定：“由被告上诉或为被告之利益而上诉者，第二审法院不得谕知较重于原审判决之刑。”

为此，笔者建议，将《刑事诉讼法》第190条的规定修改为“第二审人民法院审判仅由被告人或者其代理人、辩护人、近亲属提出的上诉案件、或者由人民检察院提出的对被告人有利的抗诉案件，不得在罪名、刑种、刑期及刑罚的执行方式等方面作出任何不利于被告人的变更。”[9]换言之，在立法上，将上诉不加刑原则相应地改为“禁止不利被告人变更原则”。该原则的含义可表达为“只要为被告人利益提起的上诉或者抗诉，均不得作出不利于被告人的变更。”

（三）上诉不加刑原则与审判监督程序的关系

在实践中，如果二审法院认为一审判决量刑畸轻，但囿于上诉不加刑原则规定，不得不作出维持原判的裁定，但二审法院能否启动审判监督程序以加重刑罚呢？《刑诉解释》第257条第五项对此明确规定：“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”起草该司法解释的人员解释说：“首先，这样做并不违反上诉不加刑原则。因为上诉不加刑原则的适用，仅是禁止第二审人民法院直接加重上诉人的刑罚，而不能禁止通过审判监督程序对发生法律效力的判决或者裁定在适用法律上存在的错误进行纠正；其次，上述二审维持原判刑罚的裁判，由于一审判决本身在适用刑罚上确有错误，……据此对其提起审判监督程序并予以纠正，是符合《刑事诉讼法》有关规定的。”[10]

然而，这一规定遭到了学术界不少人的批评，认为“这与直接加刑或发回重审变相加刑，除了增加司法资源的大量、重复消耗外又有什么区别？再进一步，这类案件如果被告人没有提出上诉，检察机关也没有提出抗诉，二审法院又何以发现，何以处理？”[11]“对量刑过轻的案件，先暂时维持原判，随后又立即通过审判监督程序重审加刑，同样会造成被告人对上诉的恐惧心理，使之不敢上诉。这同其他变相上诉加刑的做法一样，都不能使上诉不加刑原则的立法用意获得真正实现。更为重要的是这种做法貌似合法，其实是不合法的。”[12]

笔者认为，对于处罚畸轻、确实需要加刑的案件，可以启动审判监督程序加刑，但是不能由二审法院院长将案件提交审判委员会启动，只能由上级人民法院提起审判监督程序或者由上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉启动。主要理由如下：

首先，程序公正与实体公正并重的程序理念要求对处罚畸轻的案件可以通过审判监督程序改判加刑。公正是司法的本质品格和灵魂，包括程序公正和实体公正。两者犹如车之两轮、鸟之双翼，同等重要，不可偏废。如果绝对禁止通过任何程序给被告人加刑，则忽视了案件实体公正的要求，容易引起被害人以及公众的不满，不符合我国社会民众的传统心理。

其次，通过上级司法机关启动审判监督程序改判加刑与由二审法院院长提交审判委员会启动审判监督程序等加刑方式之间存在重大区别。在启动主体上，前者只有上级法院提起或者上级检察院抗诉方能启动，而后者由二审法院院长提交审判委员会。在审判主体上，前者是高级人民法院和最高人民法院，后者一般是基层人民法院和中级人民法院。而且在后者的情况下，本法院作出的错误裁判又由自己提起审判监督程序加以纠正，这大有“尴尬人做尴尬事”之感。何况一个案件可以较轻易地通过后者的方式加重被告人刑罚，却未必能通过前者的方式加刑。

笔者认为此次《修正案（草案）》应增加如下规定：“对于处罚畸轻、确实需要加刑的上诉案件，在裁判生效后，由最高人民法院或者上级人民法院提起审判监督程序，或者由最高人民检察院、上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。”

四、关于二审发回重审的问题

发回重审是我国二审裁判结果的重要方式之一，包括事实不清或者证据不足的发回重审和程序违法的发回重审二种类型。这两类发回重审在查明案件事实、维护案件的实体公正和程序公正方面发挥了一定的作用。但是，随着刑事司法实践的发展，发回重审的弊端逐步显现，亟待修改。下文分别予以阐述。

（一）事实不清或者证据不足的发回重审

《刑事诉讼法》第189条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”在立法者看来，此种发回重审主要是为了尽可能查明案件事实真相，维护案件的实体公正。但是，事与愿违，由于法律规定的不明确以及法律适用者对其功能的误读和曲解，致使在实践中被异化和扩大化。据最高人民法院的统计，在司法实践中，有7. 8％的刑事二审案件被发回重审，其中绝大部分案件都是因为事实不清或者证据不足而发回的（见表三）。

表三：2008年、2009年全国刑事二审案件情况统计表[13]

┌──┬───┬───┬────────────────────────┐

　 │年度│收案 │结案 │其中 │

　 │ │ │ ├───┬───┬──┬────┬──┬──┬──┤

　 │ │ │ │维持 │改判 │发回│比率[14]│撤诉│调解│其他│

　 ├──┼───┼───┼───┼───┼──┼────┼──┼──┼──┤

　 │2008│95842 │95831 │67294 │12764 │7455│7.8% │7138│381 │799 │

　 ├──┼───┼───┼───┼───┼──┼────┼──┼──┼──┤

　 │2009│100547│100398│70850 │13424 │7712│7.7% │7215│368 │829 │

　 └──┴───┴───┴───┴───┴──┴────┴──┴──┴──┘

纵观世界各国刑事诉讼法，不存在基于事实不清或者证据不足的发回重审，只有在一审法院程序违法时才能发回重审。在德国，第二审法院只有发现一审法院管辖有误时，才能撤销原判，发回有管辖权的法院处理。[15]在日本，控诉审法院撤销原判，发回重审或者移送其他第一审法院审理的理由包括：管辖错误；违法驳回公诉或者免诉；作出判决的法院在组成合议庭方面违法；法官参与判决时违法；判决遗漏；诉讼程序违反法律中应当否定原判决效力本身的；违反法律涉及原审诉讼程序的相当部分而不适合自判的。[16]

我国此种发回重审明显存在以下弊端：第一，违反了程序不倒流为常态的规则。诉讼程序通常是依次向前进展，直至结案，具有不可逆反性。也就是说，程序中的某一个环节或者是整个程序结束后，原则上就不能从头再来。只有在少数特殊情形下方可程序倒流。而发回重审却重新开始一审程序，导致程序倒流，损害了程序的权威和效率价值，使被告人面临着被国家公权力重复追诉的危险，并长期处于未决羁押的不稳定状态。第二，成为二审法院变相上诉加刑的惯用手段。在司法实践中，二审法院经常以事实不清或者证据不足为由撤销原判，发回重审，同时给一审法院发内部函，告知其适用法律错误，然后由其改判（见案例三）。第三，影响了二审终审制的实现。在实践中，原审法院或者对上级法院发回重审的理由并非完全心悦诚服，或者因发回重审率与法官的业绩考评等切身利益密切相关，往往会作出与原判决完全相同的判决，然后被告人又提起上诉，二审法院发回重审，导致案件陷人被反复发回重审的怪圈（见案例四）。

案例三：某地检察机关以金融凭证诈骗罪提起公诉，一审法院判决被告人构成票据诈骗罪。二审法院经过审查后认为，被告人应当构成金融凭证诈骗罪。根据法律规定，单纯改变罪名并不是发回重审的理由。但是，二审法院却以事实不清为由发回重审，同时内部函告一审法院说量刑太轻，两个被告人都应判处死刑，后来一审法院判处二被告人死刑。两被告人又都提出了上诉，二审法院维持原判。

案例四：王善升（原河南省新乡市金汇肉品有限公司董事长）于2007年1月24日被河南省获嘉县法院以挪用资金罪判处拘役5个月。3个月后，新乡市中级人民法院以“事实不清，证据不足”为由，裁定撤销原判，发回重审。同年10月10日，县法院再次以同罪判处王善升拘役5个月。当年12月13日，中院又一次裁定撤销原判，发回重审。理由依然是“事实不清，证据不足”。然而，在所有的事实均没有改变的情况下，县法院却在第三次重审时，以挪用资金罪判处其有期徒刑5年。王善升第三次提出上诉，中院裁定结果仍是撤销原判，发回重审。2008年7月25日，县法院对该案的第四次一审判决又回到了原点—以挪用资金罪判处王善升拘役5个月。面对王善升的第4次上诉，中院又裁定发回一审法院重审。2009年4月13日，县法院对该案作出第五次一审判决，以挪用资金罪判处王善升拘役9个月。王善升第五次提出上诉。但这次，中院于2009年6月11日作出裁定，驳回上诉，维持原判。随后，王善升向河南省高级人民法院申诉。2010年11月22日，河南省高院决定撤销一、二审法院的判决，宣告王善升无罪。至此，该案在四年多时间里，历经一审法院五次判决，被新乡中院四次发回重审，最后经过河南省高院的再审，一共六次审判才最终结案。[17]

《修正案（草案）》也意识到了上述弊端，并作了一定的弥补性修正，即在现行刑诉法第189条增加一款规定：“原审人民法院对于依照前款规定第三项规定发回重新审判的案件判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，第二审人民法院经过审理，仍然认为事实不清楚或者证据不足的，应当依法作出判决。”据此，以事实不清楚或者证据不足发回重审只限于一次。笔者认为，这一规定是值得肯定的，但是改革力度不足，还应作进一步的修改：

首先，上诉案件和为被告人利益的抗诉案件的发回重审不得加刑，即发回重审案件适用上诉不加刑原则。试想，如果二审法院可以以事实不清、证据不足发回重审，原审人民法院可以作出对被告人更为不利的判决，那么上诉不加刑原则岂非形同虚设？在外国，发回重审案件也适用上诉不加刑原则。如在日本刑事诉讼中，“对于只有被告人提起控诉的案件，所谓上诉不加刑也约束接受发回重审和移送的法院，因此不能宣告比旧第一审的刑罚更重的刑罚。”[18]

其次，当发现原审判决遗漏了罪行或者其他应当追究刑事责任的人时，应当发回重审，由原审检察院重新起诉。1993年4月16日最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题批复》规定，对于二审期间发现同种漏罪的，二审法院可依《刑事诉讼法》第189条第3项规定，裁定撤销原判，发回重审，且不实行数罪并罚。笔者认为，这个规定是妥当的，在刑诉法修改中应当予以吸收。

（二）程序违法的发回重审

《刑事诉讼法》第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”此种发回重审是刑事诉讼中程序性制裁的重要方式，是保障被告人审级利益，维护程序公正的要求，也是世界各国的立法通例，应当予以坚持。同时，为了进一步发挥此种程序性制裁措施的作用，在刑诉法再修改中还应当增设以下两种发回重审的理由：

第一，一审管辖错误时应当发回重审。管辖制度是确保案件实体公正和程序公正的重要保证，也是世界大多数国家明确规定的应当发回重审的情形之一，上文所引的德国和日本就是如此。因此，管辖错误属于重大的程序错误，为保证案件的公正审判，应当撤销原审判决，发回重审。

第二，对于依照法律规定应当出庭作证的证人未出庭的应当发回重审。如前所述，证人不出庭作证是我国刑事诉讼的“顽疾”，为了用刚性规则“医治”该“顽疾”，应当规定程序性制裁措施，即只要是法律明确规定应当出庭作证的证人未出庭的，不论是否影响到案件的审理结果，都应当发回原审法院重审。

五、关于二审刑事和解的问题

刑事和解或称刑事当事人和解是近年来才进人国内学者视线的崭新课题。一般认为，刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。[19]刑事和解是我国司法机关在构建和谐社会的新形势下所开展的探索，代表了当代的刑事司法潮流和趋势。

但是，目前，无论是理论界还是司法实务界，均只关注一审中的刑事和解问题，对二审程序是否可以适用刑事和解的研究则付之阙如。笔者认为，刑事和解应贯穿于刑事诉讼的全过程，不仅侦查、起诉、审判可以适用，二审、再审乃至执行阶段也可以适用。当然，一审阶段无疑是开展刑事和解的重点阶段，但二审阶段开展刑事和解也有其必要性。从我国刑事和解的现实情况来看，一审阶段双方当事人及其亲属之间的对立情绪比较明显，随着时间的推移，到了二审阶段便有所缓和，更容易达成谅解。同时，还有些一审法院对刑事和解工作不够重视，未组织当事人展开协商，因而未达成和解，二审法院在此情况下便可以着手促成当事人之间的和解。在廊坊中院开展试验的过程中，先后有40个二审案件被作为试验对象，其中11个案件最终达成了刑事和解，所占比例为27.5％

（一）二审刑事和解的实证探索及其障碍

实证调查显示，不少地方法院在积极尝试和探索二审阶段的刑事和解，并取得了积极的效果。以廊坊中院为例，2007年二审刑事和解案件占全部案件的比例为7.2％。在和解的方式上，主要有以下三种模式：一是自行协商。实践中有不少被告人及其亲属在二审期间积极与被害人及其亲属沟通，协商赔偿事宜，在双方达成和解协议且被告方履行约定义务后，被害人或其亲属向司法机关提交关于减免被告人刑事责任的请求书，二审法院据此作出从宽处理。二是法院调解。二审法院在审理刑事附带民事部分时可依法组织调解，经调解双方达成一致的，被害方对被告人表示谅解的，可以依据刑事和解的有关规定处理。三是事后追认。在廊坊中院开展试验期间，二审法院对于某些案件当事人在一审阶段已经达成的赔偿协议予以认可，并改判了较轻的刑罚（见案例五）。

案例五：王某某被一审法院判处有期徒刑三年。王某某上诉提出其家属已经给被害人经济赔偿，希望对其从轻处罚。二审审理时发现案卷中确有被害人亲属与王某某亲属签订的一份协议，内容为王某某家人赔偿被害人28000元，被害人同意对王某某从轻处罚，而一审法院在量刑时没有考虑双方达成该协议的情况。经找当事人亲属核实，证实此协议的确存在，并且王某某家人已将赔偿金给付对方。于是征得双方当事人及其亲属认同后，对王某某改判为有期徒刑三年，缓刑五年。

达成和解的，一般都会在量刑上有所体现。问卷调查显示，除7％的受访者没有明确表态外，93％的受访法官表示，被告人与被害方达成和解的，会对量刑产生影响。归结起来，二审法院在量刑上的做法主要包括“积极从轻”和“消极从轻”两类。积极减刑是二审法院通常的做法，即对和解案件的被告人改判较轻的刑罚。在某些地方，二审法院对于因邻里纠纷的刑事案件，在双方达成和解协议后，大多都适用了缓刑。积极从轻的做法主要适用于上诉案件，包括上诉兼有抗诉的案件。消极从轻主要适用于检察机关提起抗诉的案件。在调研过程中发现不少检察机关在当事人双方达成和解后，基于和解事实而申请撤回抗诉，法院裁定准许。

总体来看，二审刑事和解的实践开创了司法机关办理二审案件的新方式，丰富了二审程序的内涵。尤其是，在我国传统的公诉案件二审程序中，被害人不享有上诉权，其在二审程序中的参与受到各种主客观因素的限制，而赋予被害人与被告人通过对话和协商达成谅解并请求司法机关对被告人从轻处罚的权利，有效地弥补了传统办案方式关注被害人意愿的不足，进一步提升了被害人在刑事二审程序中的诉讼地位和参与程度。

不过，由于尚处于摸索阶段，现阶段的二审刑事和解不可避免地存在一些问题，在实践的过程中也遭遇了不少障碍。概括起来，主要表现为以下两个方面：

1.适用程序和标准不够规范

目前实践中的二审刑事和解缺乏统一的规则可供遵循，从而导致了各地二审刑事和解适用范围和标准的不统一。实证调查显示，在某些中级法院，二审程序中极少适用刑事和解；而在某些中级法院，二审程序中经常适用刑事和解。各地在刑事和解的适用范围上也有一定的差异，有些中级法院的二审刑事和解只适用于轻伤害案件和交通肇事等过失犯罪案件，有的中级法院则将重伤害案件和各种未成年人犯罪案件也纳人二审刑事和解范围。各地二审刑事和解适用程序的不规范和适用标准的不统一可能在一定程度上导致地区之间的“同罪异罚”，这也是刑事和解工作遭到责难和非议的原因之一。

2.自由裁量权缺乏有效规制

二审法院对于刑事和解后的从宽处理拥有较大的自由裁量权，目前实践中尚缺乏有效的规制。一方面，被害人在获得满意的赔偿后一般会向司法机关提出对被告人从轻处罚或者免除处罚的请求，二审法院一般不存在当事人申诉或者上访的后顾之忧；另一方面，目前检察机关在二审程序中的参与程度较低，上诉案件普遍不开庭审理使得检察机关难以对二审刑事和解实施有效的监督。

二审法院自由裁量权行使的随意性还表现在，实践中普遍存在的“事后追认”的做法可能侵犯一审法院的自由裁量权。目前鉴于量刑缺乏统一的标准，最高人民法院已经启动了量刑程序和量刑规范化改革，但是量刑规范化的真正实现还有待时日。在这一背景下，二审法院无从判断一审法院的量刑是否已经考虑了刑事和解的因素，况且，目前刑事和解只是酌定量刑情节，法院在考虑刑事和解因素后可以而非应当从宽处刑。

（二）构建二审刑事和解制度的立法构想

笔者认为应当从以下两个方面来构建我国的二审刑事和解制度。

1.适当扩大《修正案（草案）》规定的刑事和解范围

笔者之一主持的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》将刑事和解作为基本原则之一加以规定：“犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其近亲属达成和解的，人民法院、人民检察院和公安机关应当考虑当事人的和解意愿，并根据案件情况依法不追究犯罪嫌疑人的刑事责任，对被告人从轻、减轻或者免除处罚。”[20]令人高兴的是，《修正案（草案）》将刑事和解制度作为四种特别程序之一加以规定。该草案第274条规定：“对于下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的，双方当事人可以达成和解协议：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。”此规定中“刑法分则第四章、第五章”分别是指“侵犯公民人身权利、民主权利罪”和“侵犯财产罪”。该草案还对和解的程序和效力作了明确规定。

应当说，上述规定既借鉴了域外立法和理论研究成果，又吸收了司法实践试点的成功经验，是值得肯定的。但是，笔者认为，美中不足的是，在案件适用范围上偏窄。根据《修正案（草案）》第274条第（一）项规定，故意犯罪案件的和解必须限制在同时符合以下三个条件的案件范围：一是因民间纠纷引起的；二是刑法分则第四、五章规定的；三是可能判处三年有期徒刑以下刑罚的。据此，可能判处三年有期徒刑以上刑罚的一切案件如故意伤害致人重伤案件（法定刑为三年以上），或者可能判处三年有期徒刑以下的但罪名不属于刑法分则第四、五章的案件，如寻衅滋事和聚众斗殴罪的案件因规定在刑法第六章也不适用于刑事和解。现举两案例以明之：其一，中学生吴某（未满16周岁）因帮助同学周某殴打池某，用水果刀刺伤池某，致使池某重伤。吴某在司法机关的主持之下与池某及其家人达成了认罪、道歉和赔偿的和解协议，司法机关对吴某予以从轻处理。[21]其二，在一起寻衅滋事案件中，赵某、宋某、刘某三人在酒吧因醉酒向李某、张某故意挑衅。赵某用水果刀捅对方，致使李某轻伤和张某轻微伤，刘某和宋某则用啤酒瓶砸了李某。事后，双方当事人达成了和解，得到从轻处理。显然，在上述两个案件中，双方进行和解有利于被告人悔罪自新，有利于被害人的权利救济，有利于实现案结事了和社会关系的恢复，并取得了良好的社会效果。但是，如果按以上“三限制”的规定，上述两个案件都不属于当事人和解的范围。再考察域外的情况，与当事人和解精神相似的美国辩诉交易的案件范围十分广泛。《美国联邦刑事诉讼规则》第11条第（e）项规定：“检察官与辩护律师之间，或者与被告之间（当被告自行辩护时）可以进行讨论以达成协议，即被告人对被指控的犯罪，或者轻一点的犯罪或者其他相关犯罪作承认有罪的答辩或者不愿辩护也不承认有罪的答辩，检察官应做下列事项……”据此，包括谋杀在内的重大案件都可以适用辩诉交易。在德国，在审查起诉阶段，轻罪案件经法院同意，检察院均可以作暂缓起诉的处理。[22]在司法实践中，有的重罪案件在法庭审理阶段也可以实行辩诉交易。[23]在俄罗斯刑事诉讼中，也实行5年以下剥夺自由刑的和解程序，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第314条规定：“在刑事案件中，如果《俄罗斯联邦刑法典》对该犯罪规定的刑罚为不超过5年剥夺自由，而在国家公诉人或者自诉人同意的情况下，刑事被告人有权表示同意对他提出的指控并申请不经过法庭审理即对刑事案件做出判决。”对于上述域外的规定，笔者并非主张完全照搬，但是对比之下，《修正案（草案）》关于刑事和解案件范围的规定确实过窄。因此，笔者建议，可以考虑将适用范围适当扩大。具体来说，首先，在保留“因民间纠纷引起的”规定的前提下，取消“涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件”的限制。其次，将“可能判处三年有期徒刑以下刑罚的”放宽至“可能判处五年有期徒刑以下刑罚的”。

2.加强对二审法院裁量权的规制

为了确保二审刑事和解实现应有的功能，有必要对二审法院的自由裁量权施加必要的规制，以防止司法权力的滥用。为此，应当加强检察机关对二审刑事和解的监督。无论是抗诉案件，还是上诉案件，凡是需要对刑事和解案件的被告人从宽处刑的，都应当开庭审理。二审法院应当庭审查双方刑事和解协议的真实性与合法性，被告方应当庭向被害人赔礼道歉，被害方应当庭表达希望法庭从宽处理被告人的意愿，检察机关应对上述情况进行临场监督，以保障刑事和解的程序合法以及当事人双方的意思表示真实，尤其是确保双方的和解不会侵害国家利益、公共利益和他人合法权益。

尽管从理论上讲，从宽处刑不应当是刑事和解的必然结果，但在实践中减轻处罚却是驱使被告人及其亲友积极谋求和解的重要动力。然而，从宽处刑涉及惩罚犯罪与保障人权等多方面的价值考量，二审法院在决定从宽处刑时应进行风险评估，即综合考虑犯罪事实、情节、危害后果以及被告人的罪后表现等情况，对被告人的主观恶性、人身危险性作出客观的判断，并在平衡当事人利益与社会公共利益的基础上，对从宽处刑的可行性和程度作出准确的评价。

为了防止二审裁量权的滥用，应当对“事后追认”式的刑事和解予以必要的限制。二审法院原则上只能将二审期间的刑事和解作为刑罚裁量的依据，因为一审期间的刑事和解属于一审法院自由裁量的范围，除非存在适用法律错误的情况，二审法院无权干预。对于和解时间的认定，应当以被害人明确表示谅解被告人的时间为准。如果赔偿发生在一审期间，谅解发生在二审期间的，应当视为二审期间的刑事和解。

笔者期望并相信，通过此次刑事诉讼法再修改，我国的刑事诉讼制度包括二审程序在内必将更加民主化、法治化、科学化，必将更好地保障实现社会公平正义、保障社会和谐稳定、保障社会主义现代化建设事业的顺利进行。




【作者简介】
陈光中，陈光中，教授，博士研究生导师，中国政法大学诉讼法学研究中心名誉主任。 曾新华，单位为北京师范大学。


【注释】
[1]See Daniel J. Meador, Appellate Courts in The United States, 2nd Edition, Gale Cengage, 2006，at 95-97.
[2]《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》已提交于2011年8月24日-26日举行的十一届全国人大常委会第二十二次会议进行第一次审议。
[3]参见陈卫东、李奋飞：《刑事二审全面审查原则的理性反思》，载《中国人民大学学报》2001年第2期；张智辉、武小风：《二审全面审查制度应当废除》，载《现代法学》2006年第5期。当然，也有论者支持全面审查原则，参见曾献文：《刑事二审改革：在真相与权威间前进》，载《检察日报》2008年7月23日。
[4]参见王亦君：《全国律师协会建议：死刑复核案件应有辩护律师》，载《中国青年报》2007年4月19日；张有义：《高风险致使辩护率低、刑事辩护律师面临六难题》，载《法制日报》2008年1月6日；石破：《刑辩律师的困境》，载《南风窗》2010年第14期。
[5][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年3月版，第3页。
[6]《德国刑事诉讼法》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第123页。
[7]中国刑事二审程序的改革与完善课题组：《关于我国刑事二审程序运行情况的调研报告》，载陈光中主编《刑事司法论坛》（第3辑），中国人民公安大学出版社2010年版，第173-174页。
[8]参见余东明、曹庆娟：《检方抗诉并非“只抗轻不抗重”—金华检察院首次支持被告人上诉并获减刑》，载《法制日报》2008年4月29日；张胜利：《河南新郑：检察院首提量刑过重抗诉》，载河南法学网//www. hafxw. cn/Article/zfsc/sfxx/200811/47370. html。
[9]陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第614页。
[10]熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑》，中国法制出版社2002年版，第192-193页。此外，2008年6月12日最高人民法院颁布施行的《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》对此作了相同的规定。
[11]顾永忠：《刑事上诉程序研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第55页。
[12]柯葛壮：《上诉不加刑原则新探》，载《政治与法律》1987年第4期。
[13]该表系根据最高人民法院公布的2008年和2009年《全国法院司法统计公报》整理而成。
[14]这里的比率是指发回重审的比值。比率=发回重审案件数÷结案数。
[15]参见前引[6]，第130页。
[16]参见[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第247 - 251页；《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社2000年版，第88页。
[17]参见李秀卿、李恩树：《豫一普通案件一审5次判决4次发回重审6次审判结案》，载《法治周末》2010年12月2日。
[18]前引[16]，第253-254页。
[19]参见陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，载《中国法学》2006年第5期。
[20]前引[9]，第264页。
[21]参见宋英辉、袁金彪主编：《我国刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2009年版，第393-394页。
[22]《德国刑事诉讼法典》第153条a规定：“（一）经负责开始审理程序的法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时要求被告人：1．作出一定的给付，弥补行为造成的损害；2．向某公益设施或者国库交付一笔款额;3．作出其他公益给付；4．承担一定数额的赡养义务，……。”参见前引[6]，第73页。
[23][德]约阿希姆·赫尔曼：《协商性司法—德国刑事程序中的辩诉交易？》，程雷译，载《中国刑事法杂志》2004年第2期。