【出处】中国法学网
【关键词】刑事诉讼法修改
【写作年份】2011年


【正文】

　　如何解决这些问题呢？我想，有些问题不是通过法律的规定就能够简单予以解决的。比如，提高辩护率的问题，仅仅通过法律的规定赋予辩护人更多的权利或者是使他的辩护作用更充分地得到发挥，仅仅通过法律规定的完善是难以解决的，还要通过其他的各种努力。但是有些问题是可以通过法律来解决的，或者说法律的完善会有助于问题的解决。这样的问题有：

　　第一，自我辩护的完善问题。关于自我辩护的问题，刑事诉讼法在修改完善时如何将自我辩护规定为一种权利，以及要不要赋予被告人沉默权等，我们目前可以提供给立法机关的有三种解决方案，这三种方案都是基于废除"如实回答"这个义务而产生的，也就是说，三种方案基本的前提都是"如实回答"的义务要废除。第一种方案，如同某些法治发达国家那样明确规定沉默权。第二种方案，按照国际人权公约规定的那样，明确规定不得强迫自证其罪的权利。第三种方案，就是简单地废除"如实回答"的义务。"如实回答"的规定实际上也应是没有意义的。被告人未如实回答时你能够怎么样呢？法律明文规定禁止刑讯逼供，你对不说话的或者不说实话的能怎样呢？如果不能强迫他说实话的话，规定了"如实回答"的义务至多就是一种威慑而已，未"如实回答"不可能发生法律后果。而这种威慑随着时间的推移，它的作用将会越来越小。我们知道，审讯对于"二进宫"和"三进宫"的人来说越来越困难，就是因为他们知道了这个规定不过是一种威慑而已。如果以为法律规定了应该如实回答，被审讯的人就会如实回答，那样的想法显然存在问题。因此，"如实回答"的义务存在的必要性确实不大。相反，规定了这一条"如实回答"的义务与国际公约的规定倒是明显的冲突。并且，"如实回答"的义务还可能成为强迫"说实话"的根据。所以说应该废除掉。

　　第二，关于律师的调查取证权。律师界普遍呼吁，应该赋予律师广泛的、有实际意义的调查取证权。关于这一点，参与立法的人观点并不一致。我个人并不同意给予律师如同我们的侦察机关那样广泛的具有实际意义的调查取证权。理由很简单，因为这是国家的公权力，律师作为社会服务职业者不应当拥有这样的权力。而且真要拥有这样的权力，对于侦查确实也易于形成严重的干扰和影响。但是，我主张，我们在刑事诉讼过程中，应当充分尊重律师关于调查取证的申请、意见，对此，应该通过法律将其作为权利固定下来。这是什么意思呢？就是说，律师如果知道证人、证据的价值以及如何找到证人或调取证据，就应有权要求传唤证人作证、调取证据。即他应当申请我们的司法机关传唤证人、调取证据，而他这样的申请应该得到充分的尊重。实际上，到法治发达国家看的话，也都能发现，他们的律师调查取证权是十分有限的，尤其对于控方的证人、对于被害人，他的调查取证实际受到极大的限制。但是，他们的司法机关会充分地尊重律师关于调查取证的申请和要求。所以，我们真正要解决调查取证难，不是赋予律师有侦查机关那样的职权，而应当是充分尊重律师关于调查取证方面的要求、意见，我们在程序上和制度设计上应该做到这一点。

　　第三，保障被羁押人、律师的会见权。会见难这个问题大家都知道，公安系统的同志比我知道得更清楚。这次刑事诉讼法的修改，应当有效地解决这个问题，这应该是比较一致的意见。律师作为诉讼参与人中的一个重要组成部分，维护犯罪嫌疑人和刑事被告人权利的主要方式，那么，他与被羁押人的会见如果遇到重重的障碍，往往意味着对于犯罪嫌疑人和刑事被告人权利的侵犯：侵犯权利的行为或者是已经发生了或者是将要发生。所以，这个问题的切实解决，应该说是修改刑事诉讼法的基本倾向，是学术界参与修改刑事诉讼法的众多人士的基本倾向。

　　第四，确保律师的先悉权。律师在开庭以前应当事先知悉指控的所有材料，这个权利应当通过这次修改予以明确规定。确保的方式可以再考虑，但一定要保证先悉权的实现，不能像现在这样，辩护律师在开庭前只能看到起诉书和主要证据的目录、复印件，那种方式是不利于辩护的。同时，这次修改刑事诉讼法的另一方案是，主张在侦查阶段，尤其是到起诉阶段，律师就应当看到所有的相关证据材料。这个意见中的合理部分，我相信是也会吸收的。也就是说，律师为维护犯罪嫌疑人和刑事被告人权利，当他有必要知道侦查过程中和起诉过程中相应的材料的时候，就应该让律师知道。这个应该是解决问题的一个基本的思路。当然，在侦查阶段，律师要求了解所有情况，这是不现实的。

　　最后，确立非法证据排除规则。我们知道，侵犯权利的种种行为，尤其是对于犯罪嫌疑人和刑事被告人的刑讯逼供，基本动机和目的就是获取证据。那么，因此而获取的证据如果必须被排除的话，这个动机和目的也就不复存在了。从这个意义上说，为什么刑讯逼供屡禁不止，刑法严厉禁止，刑事诉讼法也严厉禁止，为什么效果十分有限？我认为，主要是因为刑讯逼供所得的证据没有真正的得到排除，刑讯逼供虽遭"严禁"，却因为仍然有强大的动因和实际的好处，而屡禁不止。

　　需要说明的是，我们反对刑讯逼供的主要理由，应当是这种方法本身的野蛮以及对人权的直接侵犯，而不仅仅是因为刑讯逼供制造了冤假错案。尽管人们普遍认为、我们的教课书也主张，由于刑讯逼供制造冤假错案，因此需要禁止。我也同意，刑讯逼供确实制造了很多冤假错案，但是，也应当看到，刑讯逼供还曾经打出很多真案。我在十年前这么说的时候，受到了质疑，认为我这么说是在怂恿、鼓励刑讯逼供。我的本意当然不是这个，我这么说的本意是：刑讯逼供所得的即使是真的，也应该排除；如果不把这些刑讯逼供所得的真的证据也排除的话，那么，不仅假的证据不可避免，更重要的是，被告人的基本权利将受到严重侵犯。因此，刑讯逼供所得的证据即使是真的也要排除，这应是非法证据排除的底线。可以这么说，我们已经加入的公约--禁止酷刑公约里面也是有这个内容的，１９９６年修改刑事诉讼法的时候，我主张一定要增加刑讯逼供所得证据材料予以排除的规定，并说明这也是基于国际义务的需要：我们已经参加了禁止酷刑公约，并且对禁止酷刑公约的这条规定的内容没有保留，既然没有保留，我们的刑事诉讼法就应该反映这个内容。但是很遗憾，当时的修改没有反映这个内容。虽然后来通过"两高"的司法解释，所排除的也仅仅是刑讯逼供所得的言词证据予以排除，至于刑讯逼供所得的实物证据排除问题未置可否。这种状况，从法律的规定来说，实际上对刑讯逼供仍然有纵容的嫌疑（当然，禁止酷刑公约第１５条所规定的排除规则，也仅限于"任何确属酷刑逼供作出的陈述"）。

　　一个国家的法律对这样的刑讯逼供持宽容和怂恿态度的话，现实中这样事情的发生当然难以避免。即使像法治发达的西方国家，他们在刑事诉讼中明确规定了刑讯逼供所得的证据材料要予以排除的情况下，刑讯逼供尚且难以根绝，况且我们还没有这样的规则，遏制起来将更加困难。从这个意义上来说，我们的法律应当态度十分鲜明地表明这点：明文规定刑讯逼供所得证据材料予以排除，这既是我们国家为了保障人权，促进司法公正的需要，同时也是我们履行国际义务的需要。这两个需要都要求我们在这个问题上态度一定要鲜明。

　　下面讲刑事诉讼法中第二个制度的修改。

　　(二)强制措施制度的完善

　　强制措施制度是这次修改刑事诉讼法中应当予以重大修改，但修改中意见分歧较大的问题，而且，可以预见的是，在修改后的实施还将面临十分困难的情况。因此，对这个制度的修改应予以更多的关注。

　　我们先描述强制措施制度的现状，这可以通过特点分析来看其现状。从刑事诉讼法的规定来说，我国的强制措施有五种：拘传、取保侯审、监视居住、拘留和逮捕。我国刑事诉讼中的强制措施制度有什么特点呢？

　　第一，我们国家的取保候审既不是一种权利，也不是羁押的一种替代措施，而是一种独立的限制人身自由的措施。比较而言，保释（取保候审）在法治发达国家或者在国际人权公约里的规定，是作为一种权利予以规定的。但我们国家并不是作为一种权利，而是作为一种强制措施的一个种类来规定，这个性质是有差异的。由于不是羁押的一种替代，因此，尽管法律规定了辩护人或者他所聘请的律师有权为被羁押者申请取保候审，尽管法律规定羁押过了期限可以转为取保候审或者监视居住，但在现实中，大多数情况下它不是作为羁押的一种替代，这意味着犯罪嫌疑人、被告人被取保候审的话，往往就标志着对其不再被追究刑事责任，实践中大多数情况下它是这样一个标志。在前不久的一次关于取保候审的会议中我看到的一个统计数据表明：70%以上被取保候审的人最后都没有再被追诉。这进一步说明它不是一个羁押的替代措施。而在法治发达的国家被保释和被追诉是普遍并存的，在我们国家被取保候审往往就意味着不会再被追诉了，这就是差别所在。这个特点和我们将要讲的"羁押是刑事诉讼中的常态"是联系在一起的。

　　第二，变相羁押。这在我们国家是普遍存在的，既有诉讼法之内的变相羁押，如监视居住往往就会变成了一种羁押；也有诉讼法之外的变相羁押，比如我们的留置，这是警察法规定的措施，不是刑事诉讼法规定的，也把它作为刑事诉讼中羁押的一种措施来对待。这两个例子说明了变相羁押是我们刑事诉讼过程中一直十分注重采用的方法。在1996年以前主要采用的是已被废除的收容审查。

　　第三，我国的侦查机关一家所决定的羁押期限。在全世界也许是最长的，这也是一个特点。可以延长到三十天，这在任何国家大概是没有的，我讲的是现代法制国家。当然，过去有收容审查的时候更长，现在这个废除了，但是即使是废除了，我们的侦查机关一家所决定的羁押期限也是最长的。虽然刑事诉讼法规定的普通的刑事拘留时间是7天，但通过各种不同类型的延长，拘留时间大大被延长了很多。例如，把各种普通案件归结为流窜作案、身份不明那种情况，以使可以适用的拘留达到三十天。某种意义上也是一种变相延长羁押的方法。这也是一个特点。

　　这些特点有什么问题：第一个问题我们国家的刑事诉讼法中犯罪嫌疑人和刑事被告人他们受羁押这是个常态。什么叫常态呢，就是大多数的犯罪嫌疑人和刑事被告人他们都是受羁押的。按照人权公约的规定，羁押不应当是常态，而应当是例外。我们说常态和例外的一个最基本的标志是情况的多数和少数：多数犯罪嫌疑人和刑事被告人如果被羁押的话，尤其被长期羁押的话，那就是常态，这个问题明显和公约的规定是不相符的。

　　第二个问题是超期羁押和变相羁押成为顽症。从去年到今年，我到中央电视台参与"央视论坛"，其中有两期都是关于超期羁押的内容，可想而知，这是多么严重的问题。我们也通过了各种相当于搞运动的方式来解决超期羁押问题。但是在我看来，想要真正解决这个问题，如果我们的法律以及和法律相关的各种配套措施跟不上的话，这仍然是一个顽症。除了这个问题之外，与超期羁押可以并列的另一个问题是变相羁押。变相羁押也是一个顽症。早先规定收容审查的宗旨，原本和刑事诉讼是两个概念，但是，我们的公安机关把它拿来用于刑事诉讼中满足羁押的需要；现在也是这样，和刑事羁押毫不相干的措施也会被拿来作为羁押的措施来用，比较典型的是我刚才说的将监视居住和留置作为羁押的手段。

　　第三个问题是我们的羁押缺乏司法审查。需要说明的是，不仅仅是公安机关的羁押缺乏司法审查，我们的检察机关批准逮捕和法院决定逮捕，同样难以被称作司法审查。不能因为这两个机关在法律上被规定为司法机关，就断定他们的决定和批准逮捕就是属于司法审查或者是司法控制。因为联合国的人权公约所规定的司法审查含义是：不能因为审查羁押的被称之为司法机关就符合了司法审查的要求，而是应当采用司法的程序来审查羁押，这个时候才叫司法审查。什么是采用司法的程序来审查羁押呢？在决定是否应当羁押所依据的程序，必须与司法的基本要求相符。比如，指控方要求羁押，不仅要说明理由和根据，而且，应允许另一方也到庭，他可以提出辩解意见；此外，还有一方是居中裁判。如果审查羁押采用这样的司法程序，我们才能把他叫作司法审查。按照这个解释，审查羁押的机关名称叫不叫司法机关不重要，重要的是它是否采用司法程序来审查并决定羁押。以此对比我国的情况，不仅检察机关批准的、逮捕的也不是司法审查，即使是法院决定的逮捕也不能叫司法审查，因为这些都没有经过司法的程序，尽管他们都叫司法机关。

　　这是个问题。揭示这个问题有什么意义呢？这可以使我们在解决审查羁押问题时进行更加合理的制度设计，而不是简单地注意羁押的时间和审查机关。由此看来，我们如果在修改刑事诉讼法的时候，不注意对审查羁押的程序作相应的调整，而只不过是对审查羁押的机关予以关注，并不能使审查羁押符合人权公约的规定。例如，我们若只是把公安机关单独作出羁押期限限制在24小时或者48小时等，此外的羁押都需要移交或者报送检察机关或者法院审查批准，以为这就解决了司法审查问题的话，那将是错误的。因为这样并未真正解决司法审查问题。问题的实质不是哪个机关的批准和决定，而是是否通过了司法程序来批准和决定。

　　刑事羁押存在的最严重的问题，也是最后一个问题，就是我国目前对刑事诉讼中的羁押的认识实际上存在着误差。这个误差表现在两个方面：一个方面是我们对于羁押制度或者是刑事诉讼强制措施制度的性质认识不全面，看成只不过是为了保障诉讼顺利进行的一个制度，强制措施制度的宗旨因此就是保障诉讼的顺利进行。这是对于强制措施制度的一个误解，也是对于现代各国刑事诉讼制度法律中所规定的强制措施的误解。如果说为了保障诉讼的顺利进行，强制措施有一种方法就够了，那就是羁押。把人统统关起来，只有统统关起来，才能更有效地保证他及时到案，才能够更好地避免、预防他窜供、作伪证、毁灭证据、逃跑等等，羁押是保障诉讼顺利进行的最好的方法，使各种不同类型的有碍诉讼顺利进行的事情发生的可能性降到最低。因此，如果强制措施制度的宗旨因此就是保障诉讼的顺利进行，还要别的强制措施干吗？不需要了，一种就够了。

　　然而，应该看到强制措施的宗旨是两个而不是一个，除了保障诉讼顺利进行这个基本目标，还有一个基本目标就是有利于保障公民的人身自由权利。对于羁押应当要有相应的期限限制，同时，还有一个限制是羁押要有充分的理由，这都是为了维护公民的人身自由权，这也是它的宗旨。如果否定了这个宗旨，我们要强制措施这个制度干吗？我们不仅只要羁押这一种强制措施就行，而且，对于羁押也不需要设置任何期限，一直到满足刑事诉讼的需要为止，从侦查到起诉、审判终结，才能结束羁押状态，根本不需要期限。显然，如果强制措施制度的宗旨只是保障诉讼顺利进行的话，就应该这样理解。但如果这样理解的话，对于羁押也好，对于强制措施制度也好，那就是一种误解。但目前这仍然是普遍的认识。这种认识不仅存在于实务界，我们的教科书也持这种观点。

　　对于强制措施第二个方面的误解是，人们把羁押甚至看作是打击犯罪的手段和工具。最典型的表现是所谓的"公捕大会"。公开逮捕在许多地区至今为止仍然在发生，上海我还没有听说，但是在相当一部分地区，到现在仍然在发生。公开逮捕，就像过去的公判大会同样来看待，将逮捕作为打击犯罪的一种手段来看待，而不是作为保障诉讼顺利进行的手段。"公捕大会"以前有，现在仍然有，而且我们关于羁押的观念、对它的宗旨如果没有变化的话，以后仍然还会发生。将羁押甚至看作是打击犯罪的手段的观念，从另一个例子也能看到。我在中央电视台曾经看过一个节目，它是作为法制教育的正面报道来对待的。这个事件是：某天，东北某城市的一个60多岁的老太太在搬新家的时候，看到新房有一块破砖，顺手就把这块砖仍到窗外，砸到楼下的一个过路人，被砸成重伤。老太太的行为构成犯罪应该不会有问题，问题在于，从中央电视台做的这期节目中，我们看到了公安人员上楼把老太太逮捕了。有这个必要吗？一个老太太这样的行为你有必要逮捕她吗？当然，中央电视台这个节目的目的是想说明往楼下扔砖伤人是一种犯罪，我们必须严厉打击，别人搬家再也不能这样往楼下乱扔东西了。然而，有逮捕的必要吗？这个老太太的状态从任何角度来看，不论从毁灭证据的可能性也好，还是从逃跑的可能性也好，包括其它社会危害性也好，根本看不出有逮捕的必要。这就是人们将羁押甚至看作是打击犯罪的手段这种观念的一种典型的表现。我经常拿这个例子作为靶子进行批判，以说明我们对于羁押、强制措施的认识还存在着误差。

　　以上几个方面就是问题。那么，这些问题如何该解决呢？我们这次修改刑事诉讼法应该如何予以解决呢？在我看来，为解决这些问题，刑事诉讼法在修改时应该包含这样几个内容：

　　第一，应当解决刑事羁押的司法审查问题。

　　应当使刑事羁押建立在真正的司法审查的基础上，而不是像现在这样，由检察院批准逮捕、法院决定逮捕这种非司法的程序来解决司法审查问题。在讨论刑事诉讼法修改时，关于如何解决这个问题，认识存在分歧，不同的机关认识差距比较大。但是，我认为这个认识差距应该可以消除。为什么这么说呢？因为只有经过了司法审查，我们才能取得符合人权公约所要求的羁押的正当性。

　　按照国际人权公约的标准，在现代刑事诉讼中，司法审查是使刑事羁押具有正当性的必要条件。学术界有一种极端的说法是，在刑事诉讼中允许原告抓被告，这显然与司法的公正性是不相符的。当然，侦查机关和起诉机关要求将被告人羁押，也往往是符合各种各样案件中的犯罪嫌疑人和刑事被告人的相应特殊情况的，但是，这并不意味着应当可以自己决定羁押，而应当通过司法程序，由一个公正的居中裁判者的来决定，这就是羁押取得正当性的一种必要的途径和方法。

　　需要说明的是，对刑事羁押规定司法审查对我们现实中采取必要的羁押会不会有重大危害呢？在我看来，既不会也不应该会。坦率地说，我们国家是一党领导，用一句话说，同是一个天同是一个地，都是共产党领导。难道通过司法程序审查以后，我们公安机关认为依法应当羁押的人，法院就认为不应该羁押吗？我认为认识差距不应当这么大。从其他国家的情况看也是这样。比如法国，从相关材料分析，他们的法官、检察官、律师，还包括他们的警察，他们对于是否应当羁押往往有共同的认识。当然，法国的学者对此一种批判的认识：他们的法官太轻而易举的同意控方要求羁押被告人的请求了。这种情况意味着，即使不是一党领导，他们的司法是独立的，他们的公、检、法处于并不是一家的意识下，他们的法官都能那么轻而易举的同意控方羁押的请求，我们的国家反倒会有问题，这没有任何理由。我认为，没有理由认为我们的法官就这么不负责任，对认为应该羁押的他就不批准。我想，极个别的法官，在极个别的案件当中或许会有这种情况。但是不能以偏盖全，作为整体来说，我认为不会这样。那么，如果整体不会这样的话，我们为什么不能作这样的修改？至于某些案件中是否应当羁押有意见分歧，那是正常现象。

　　虽然我认为对刑事羁押规定司法审查是非常必要的，但是非常遗憾，我们的公安部们的一些参加刑事诉讼法修改的同志还没有能同意诉讼法学界普遍形成的共识。如果考虑到我们的政法委书记都是公安部门的领导兼任的，对刑事羁押规定司法审查有什么好怕的呢？没有任何可担心的。从这个意义上来说，对刑事羁押规定司法审查使其具有人权公约所要求的正当化，是我们必须解决也能够解决也能够解决的问题。

　　第二，应当切实减少羁押。

　　因为我们现在大多数案件中的大多数犯罪嫌疑人和刑事被告人都是被羁押的（不是被拘留就是被逮捕），这与人权公约所要求的"羁押不应当是常态"不相符，因此，有必要减少刑事羁押。为了切实减少羁押，我们需要改造替代性措施，即取保候审。应当从二个方面来改造。第一方面是从正面来完善相关的条件，就是从正面作出一系列的规定，使符合条件的人免受羁押、可以获得取保候审。这些正面的条件包括：所犯的是一般的过失犯罪、犯罪嫌疑人有固定的住处、有固定稳定的工作等等。设计一系列的可以取保候审的条件，这在其他国家的刑事诉讼法中是较普遍的现象，虽然条件可以有宽严程度的不同，但是我国的刑事诉讼法应当有这样的规定。目前，我国的刑事诉讼法还缺乏这样正面条件的规定。

　　另一个方面是应当从反面修改不适当的条件。取保候审的条件，所谓反面的规定就是在现行刑事诉讼法中规定的"取保候审、监视居住不至于发生社会危害性"的条件。这个反面的规定必须去掉。什么叫"不至于发生社会危害性呢"？在此所说的社会危害性行为无非是两种，一种是继续犯罪的行为，另一种是有碍诉讼的顺利进行的行为，如伪造证据、窜供、逃跑等等，这些都是有社会危害性的行为。那么，什么是"不至于社会危害"呢？如果从继续犯罪或者还会有犯罪行为这个角度来说，那我们甚至于可以说：任何一个人都不敢来保证。这就意味着，法律从反面规定了这样的条件，那就不应该采取取保候审和监视居住这样的措施，为什么？一旦作出取保候审和监视居住这样的措施，就要求决定者承担把他放出来后他绝对不会犯罪这样的责任，谁敢这样担保？即使是未受刑事指控的一个正常人，我们都不敢绝对担保他出去后不会犯罪，谁敢保证？谁也不敢保证。那么对于一个被刑事追诉的人，我们的侦察机关、我们的法院谁敢保证吗，我想，根本不敢保证。所以，这种反面的条件规定，使采取取保候审和监视居住几乎不可能，因为谁也不敢保证。

　　这种笼统、含糊不清的反面条件必须去掉。关于取保候审和监视居住的反面条件，应当改为像一些国家的刑事诉讼法中规定的那样，即：除非有证据证明他要逃跑，或者有证据证明他要窜供、毁灭证据以及其他有碍诉讼顺利进行的行为，或者有证据证明他以前有在刑事追诉过程中逃跑的先例等等，对这样的人可以从反面规定不得予以保释。

　　第三，应当改变我们的侦查，以有利于减少羁押。

　　我们知道，羁押犯罪嫌疑人和刑事被告人的真正的动力真正的动因有两个：一个是害怕他有碍诉讼的顺利进行（如逃跑）及继续犯罪；另一个动因则是为了审讯。对侦查机关来说，在羁押过程中审讯犯罪嫌疑人和刑事被告人是最方便的，如果今天问完了让他回家，明天要问再把他叫来审讯的话，这样很不方便，而且审讯的效果也会大减。从这个意义上来说，我国之所以有这么广泛的羁押，有这么长期的羁押，其实就是因为这个动因：为了审讯的需要。

　　因此，修改刑事诉讼法以减少羁押，就需要针对我们羁押犯罪嫌疑人和刑事被告人的真正的动因来进行修改。据此，我们是不是可以考虑设计一些程序性的障碍呢？如果有相应的程序性的障碍，那么，羁押的必要性就会减少。程序性的障碍可以有很多，其中，最有效的程序性障碍是什么呢？就是审讯时候，根据犯罪嫌疑人和刑事被告人的要求，他的律师可以在场；对不符合法律规定的审讯所得的非法证据予以排除等等。

　　这是目前刑事诉讼法学界普遍呼吁的一种作法。当然，这种方案要获得法律的认可，困难是相当大的。从这个意义上说，它是一种典型的疑难问题。并且，疑难不仅于此，疑难还存在其他方面。下面我就简单分析几个完善强制措施制度所面临的疑难。

　　第一个疑难，那就是在我国的刑事诉讼目前审讯仍然是主要破案的主要手段的时候，要彻底地完善强制措施制度，使得羁押成为刑事诉讼中的例外情况而不是常态，将是十分困难的事情。使刑事羁押建立在真正的司法审查的基础上，我认为它不是一个困难的事情，但是，刑事羁押实际的减少，将是十分困难的。迄今为止，审讯仍然是我国侦查机关在刑事诉讼中破案和收集证据的主要手段，这个情况必须全力予以改变，应尽可能地采用其他的破案手段，而不是仰仗审讯，这是我们减少羁押的基础。欧美法治发达国家可以较少羁押，是与其审问犯罪嫌疑人和刑事被告人的需求不如我们强烈相关的，他们主要依靠别的方法和手段来侦破案件、收集证据。因此，在这个问题没有解决以前，我相信，大规模、大范围地减少羁押实事上很难做到。

　　第二个疑难，对被释放的犯罪嫌疑人和刑事被告人监控能力弱、缉拿逃跑的犯罪嫌疑人和刑事被告人的手段以及社会环境相对很差，在此前提下，广泛的采用取保候审和监视居住这些非羁押措施，也是十分困难的。对比发达国家，其社会环境使得缉拿逃跑的人相对容易：这些人只要花钱就能知道他在哪里了，因为他们主要靠信用卡消费。在其逃跑后，将他追捕归案的能力是与社会环境相联系的。而在我国这是个问题：中国人大多是现金消费，一旦逃到茫茫人海中，如何再把他抓回来，在我们国家确实是一个十分困难的事情。既然这是一个十分困难的问题，我们要广泛采用非羁押措施，暂时就是不现实的。

　　第三个疑难，人们对于非羁押措施尚不具有认同感，因此，如果是保释在外，往往被视为不再追究其刑事责任；或者，至少表明其不具有社会危害性了。这将会使公众对于广泛采取非羁押措施产生质疑？采取非羁押措施后，一旦发生危害事件，这种质疑将很容易转变为对非羁押措施的否定。例如，美国蓝球明星乔丹，他的父亲在1996年被人抢劫后杀死了，犯罪的就是保释在外的两个刑事被告人。如果这个事情在中国发生，保释在外又犯罪，那么整个保释制度就会被彻底否定。在美国虽然也有人质疑：这样的人怎么能保释在外呢，但保释制度并没有因此而动摇。在美国可以这样，在我国如果要发生这样的情况，可能整个制度就会受到动摇了。从这个意义上来说，将"不致于危害社会"这样的规定去掉后，他出走后真要发生危害社会的行为的话，由谁来承担、如何承担这个责任，确实是个疑难问题。

　　但是，尽管面临着种种疑难，我相信，关于强制措施制度的完善，在三个方面我们必须努力去做：第一，使羁押更具有正当性；第二，改变对羁押宗旨的看法；第三，切实地减少不必要的逮捕。像老太太往楼下扔砖头导致犯罪后的逮捕，就没有必要发生了。这三个方面的工作，不论是我们的法律设计，还是在司法实践，都是能够做到的。

　　三、死刑复核程序的完善

　　再说一个重要程序的完善问题，即死刑复核程序的完善。这个程序尽管是个关系重大的程序性的问题，但是在修改过程中，这应是个疑难并不大的问题。为什么说疑难并不大呢？因为对这个问题的基本方面，已经达成了共识。在我们已经确定的司法改革方案里面，这是一个基本定了基调的程序改革，即：死刑立即执行案件的复核，全部收归最高人民法院。这虽然是个意义巨大的改革，然而，我们的刑法、刑事诉讼法并不需要作重大修改。从这个意义上来说，全部死刑案件复核收归最高人民法院，并不是司法改革，只能说是落实了刑法、刑事诉讼法关于死刑复核的规定。然而，死刑立即执行案件的复核，全部收归最高人民法院，就要求对复核程序作相应调整、完善，需要在刑事诉讼法的修改过程中予以必要的关注。

　　为了对这个问题的分析有个基础，我们对死刑复核程序的现状简单作个描述。关于死刑复核的现状，可以归结三点：

　　第一点，我们现在多数的死刑案件实际上都是由省一级的法院作出复核决定的。尽管我们从死刑的条文数量上说不是多数，因为我们说的杀人、放火、抢劫等影响治安的严重犯罪和一部分省的毒品犯罪的死刑案件的复核权下放到省一级法院，而这些案件所涉及的条文数量远少于由最高人民法院复核的死刑条文，像贪污、受贿以及危害国家安全的犯罪涉及的条文很多。然而，由省法院复核的条文不多但案件量却很大，因为现实中大多数死刑案件是危害社会治安的案件。

　　第二点，复核程序大多处于非独立的状态。由省法院进行的复核，对于多数省来说，复核程序和二审程序往往是统一的，而不是在二审程序之后再进行独立的复核程序。甚至于可以说，在省一级法院，死刑的二审裁定和复核裁定分开的情况，全国是罕见的，据说只有上海是分开的，别的省市二审裁定与死刑复核裁定，都是合二为一的。

　　第三点，由最高法院所复核的死刑立即执行的案件，有相当高的比例是改判或者发回重审的。

　　以上三点是目前死刑复核程序的基本特点。这三个特点都与我们下面所说的问题是联系在一起的。

　　与上述特点相关的的问题，正是我们通过死刑复核程序需要解决的问题。

　　第一个问题是，现在全国各省法院关于死刑立即执行的案件，在适用实体法的根据方面存在着差异，有些案件，甚至存在较大的差异。即基本相同的犯罪，在有的省判了死刑，有的省可能判死缓，还有的省，甚至判了其他刑种。实体法的适用方面存在着不统一、不平衡，有差距。这就是个问题。

　　第二个问题是，在事实清楚与否的判断上、证据的采信、证明标准的适用上存在差异。事实清楚与否的判断上、证据的采信、证明标准的适用，很大程度上是个主观判断的问题，存在差异有时不可避免。但由此而来的问题是：有的省掌握得宽一些，有的省可能掌握得严一些。这在最高人民法院复核死刑案件时，表现得更明显。由于最高人民法院要求更严一些，使不核准死刑的比例相当高，而不核准以及改判或者决定发回重审的案件，主要原因就是证据的采信问题、证明标准的理解问题和事实是否清楚的问题。由此可见，这是很不平衡的。

　　第三个问题是，全国的死刑数量庞大，国际形象十分差。一个国家如果靠大量的判处死刑来维护治安、来解决犯罪问题，这不是一个文明社会的标志，恰好是一种落后的表现。杀了那么多的人，是否真的管用尚是个疑问，现实的问题在于：不应通过大量判处死刑来解决社会问题。

　　第四个问题是，我们观念上的问题。相当一部分的民众和相当一部分的负责人可能都有一种意识："乱世用重典"。这种观念实际是既无理又无效。所谓无理，这很容易说明：现在的中国怎么能叫乱世呢？尽管我们的公安部门所统计的数据显示，现在的社会治安状况十分严峻，但是，我认为不应该将现在的中国说成乱世，这样的认识无论如何是无理的。另一方面，所谓"乱世用重典"也是无效的。我们知道，历史上哪一个朝代的乱世用重典用出效果来了？没有。从来没有过。死刑自古以来就不是一种有效的统治方法。维护治安的方法、控制犯罪的方法，有效的方法是综合治理。

　　针对上述问题，我想，司法改革方案意图通过死刑复核权全部收回最高法院予以有效解决。因此，完善死刑复核程序的基本目标应当是：有利于适用死刑实体法的统一；实现在事实清楚与否的判断上、证据的采信、证明标准的适用上严格要求、统一标准；有利于严格控制死刑数量。

　　死刑复核权全部收回最高人民法院的积极意义是应当充分认识的，虽然如此，我们对于可能发生的问题也要有清醒的判断。在我看来，如果死刑复核程序不能完善，那么，死刑复核权全部收回最高人民法院还可能带来一些隐患。

　　例如，我们的死刑复核程序如果不作重大改革的话，那么，即使是最高人民法院的死刑复核，也很有可能变成走过场的一种程序。现在省一级的法院复核死刑，要求提审被告。如果由最高人民法院来复核的话，有可能全部提审被告吗？据说绝对不可能。如果不可能的话，辩护意见怎么能"上达天听"呢？因此，我们就需要在复核程序上作重大改造，使死刑复核程序中不仅要有辩护，而且应当是有效辩护。应当看到，正是有效辩护才是避免错误核准死刑的基本保障。因此，有效辩护及相关程序保障不能通过死刑复核程序的完善予以解决的话，或者，如果不解决好的话，死刑复核程序就将变成一个走过场的程序。如果真的变成一个走过场的程序的话，它导致的后患将是巨大的：在全部死刑复核都由最高人民法院负责以后，死刑案件所有的错案的责任也将落在最高人民法院，而不再是省法院。这对于一个国家的司法形象将是极严重的损害。这个隐患不能不考虑。

　　再如，我们适用死刑的实体法标准是不是真的能够统一？我们说在有些案件很难得到统一。例如，毒品案件死刑标准统一的话，那就是对于不同的省将会有新的不平衡。如果考虑到东西部经济上的差异，经济犯罪适用死刑往往是用数额来决定的，那么，东部地区适用死刑的数额如果与西部地区统一的话，也会有新的不平衡。因此，适用死刑实体法的统一实际上面临着很大的困难

　　虽然存在着风险，存在着很难解决的问题，但我想说明的是，我们仍然应当改革。原因在于：改革虽然是有风险的，只要是利于法制建设，有利于我国法治文明程度的提高，我们就要尽最大努力去做。

　　以上就是我个人对刑事诉讼法修改的一些不成熟的意见。谢谢大家。




【作者简介】
王敏远，中国社会科学院法学研究所研究员。