【出处】《甘肃政法学院学报》2011年第5期
【摘要】共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态是共同犯罪的行为整体或者部分共同犯罪人的行为同时触犯了数罪名而形成的一种共同犯罪与想象竞合犯错综交织的特殊形态；必须在充分认识这种交叉形态的特征和类型的基础上，结合部分犯罪共同说的原理和想象竞合犯的处断原则来正确认定其刑事责任；同时还可以借助这种这种交叉形态的处理原则来解决有身份者与无身份者共同实施犯罪的定性问题。
【关键词】共同犯罪；想象竞合犯；交叉形态；身份
【写作年份】2011年


【正文】

一、共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态之概念与特征

（一）共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态的概念

所谓交叉形态，是指不同的犯罪形态在一个犯罪行为中同时错综交织发生的现象，如共同犯罪与停止形态、共同犯罪与罪数形态以及罪数形态与停止形态之间的交叉形态。无论是犯罪停止形态、共同犯罪还是罪数形态，它们作为刑法理论相对独立的研究领域，本身就具有较强的理论性和相当的复杂性，而它们之间的交叉形态就更为复杂和棘手。但正如台湾学者柯耀程先生所言：“事实行为的情状万端，现实的情况根本无从期待。”对于情态万千的犯罪现象，苛求立法者将所有的交叉形态都毫无遗漏地加以规定既无可能也无必要，因此在理论上研究交叉形态，其意义就在于弥补立法应对交叉形态出现时的不足，既有利于司法实践中正确认定刑事责任，更有助于犯罪形态理论的拓展和深化。

本文所述共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态，实际上就是共同犯罪与罪数形态的交叉形态中的一种，它是指在共同犯罪过程中，共同行为的整体或者部分共同犯罪人的行为同时触犯了数罪名而形成的一种特殊犯罪形态。它是共同犯罪和想象竞合犯两种特殊形态的交叉，既可能是共同行为整体上发生想象竞合的全部交叉，也可能是部分共同犯罪人的行为发生想象竞合的部分交叉。刑法理论以往对于这种交叉形态亦有涉及，如“想象竞合犯的教唆犯”、“教唆犯的想象竞合犯”或者“共同犯罪想象竞合犯”等问题，但笔者认为这些概念只是本文所指的“共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态”的下位概念，[1]难以全面、准确地概括共同犯罪过程中发生想象竞合犯的所有情形。

发生共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态有两方面原因。一方面，想象竞合犯之“一行为”是基于自然观察上、为社会所认同的一个行为，它是作为规范评价客体的客观存在，而不是被规范评价后的构成要件行为。而在共同犯罪中至少存在两种可以作为规范评价客体的行为：一是由共同犯罪人在共同犯意的支配下所形成的一个整体行为。共同犯罪是一行为为数人所协力完成而形成的“数人一行为一罪”的犯罪形态。既然一人一行为可以同时符合数个构成要件而触犯数罪名，那么数人一行为肯定也可以同时符合数个构成要件而触犯数罪名，从而导致共同犯罪整体上发生想象竞合；二是从局部上看，共同犯罪还存在各行为人各自所实施的单个行为，这些单个行为也可能在符合共同犯罪的犯罪构成的同时又符合了其他罪名的犯罪构成而触犯数罪名，从而导致部分共同犯罪人的行为发生想象竞合。另一方面，想象竞合犯触犯之数罪名，是一个行为在形式上同时符合了数个犯罪构成。由于犯罪构成既包括基本犯罪构成，也包括共犯等修正犯罪构成，因此想象竞合犯中一个行为所符合的数个犯罪构成，就不局限于基本犯罪构成，还应包括修正犯罪构成。这样，在共同犯罪中，实行犯的实行行为可以同时符合数个犯罪构成而触犯数罪名，而帮助犯和教唆犯的帮助行为、教唆行为也可以同时符合其他罪名的基本犯罪构成或者修正犯罪构成而触犯数罪名，从而形成共同犯罪与想象竞合犯多种多样的具体交叉形态。

（二）共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态的特征

1.必须在共同犯罪过程中发生。共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态是在共同犯罪过程中共同行为整体或者部分共同犯罪人的行为发生了想象竞合的现象，是一种想象竞合犯和共同犯罪相结合同时呈现的特殊形态。如果不存在共同犯罪，如同时犯、实行过限等场合，便无所谓交叉形态问题。

我国刑法理论通说历来主张完全犯罪共同说，即二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。通说虽一直为司法实践所奉行，但由于严格限定了共同犯罪的成立范围，造成现实中的许多共犯现象无法得到合理的认定，甚至在某些场合还会不当扩大或缩小共同犯罪成立的范围，故“部分犯罪共同说”为越来越多的学者所提倡。{1}笔者认为，根据刑法关于共同犯罪的规定以及司法实践的需要，采用部分犯罪共同说确实比完全犯罪共同说更为合理，共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态中的共同犯罪也应当是基于部分犯罪共同说的共同犯罪。因为完全犯罪共同说可以解释和处理共同犯罪整体发生想象竞合的现象，即所谓的“共同犯罪想象竞合犯”，但对于个别共同犯罪人的行为发生想象竞合的情形则显得无能为力。例如有的学者就认为，实行犯构成想象竞合犯的，教唆犯也构成想象竞合犯并按照想象竞合犯中的重罪进行处罚。{2}但事实上，如果教唆犯对实行犯另外触犯的重罪完全没有预见和存在故意，对教唆犯也按照该重罪处罚是不妥当的。又如，有学者认为如果共同犯罪人在实施基于一个共同故意的共同犯罪行为过程中又触犯了另一个罪名，由于共同犯罪人之间对该罪名缺乏共同故意而不存在共同犯罪问题，故提出“同时犯的想象竞合犯”的概念。{3}但是这一概念是自相矛盾的（这些问题笔者将在后文展开论述）。实际上只要采用部分犯罪共同说，即使个别共同犯罪人的行为同时触犯了其他重罪，各行为人之间仍然在共同故意的范围内成立共同犯罪，只是同时触犯了其他重罪的行为人按照该重罪单独定罪处罚而已，这种情形也就是下文述及的共同犯罪与想象竞合犯的部分交叉。

2.基于一个共同犯意的一个行为。只有一个行为是想象竞合犯的前提，共同犯罪与想象竞合的交叉形态亦是如此。发生想象竞合的行为是共同犯罪中的行为，它可以是共同犯罪的整体行为也可以是共同犯罪的部分行为，但绝不是共同犯罪之外另起犯意的行为。这个行为是在一个共同犯意的支配下所实施的。所谓犯意，不是指犯罪故意，而是指促使行为人共同实施危害行为的内心起因或意思决定。也就是说，共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态中的一个行为是各行为人基于实施共同犯罪的内心起因或者意思决定。当然，在这一犯意中，应该包含了数个罪过，而且其中必有一个共同犯罪所犯之罪的故意。

3.用一个犯罪构成要件难以充分评价。共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态虽然只有一个行为，但是这个行为必须通过复数的犯罪构成方能完全而充足地对其予以评价。根据犯罪构成说，犯罪事实能够填充一个犯罪构成为一罪，能够填充数个犯罪构成为数罪。想象竞合犯的事实要素只能填充一个罪名的犯罪构成，但是它又不是单纯的一罪，因为成立一罪之后，还有剩余的是事实要素需要评价。“想象竞合犯的特质就是一个行为被一个犯罪构成要件评价后还有剩余，必须动用其他犯罪构成才能对该行为的不法和罪责内涵予以完全而充分的评价”。{3}如果用一个犯罪构成就可以对共同犯罪的所有事实要素予以充分评价，就不是共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态。

二、共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态与相近形态之辨识

（一）与共同犯罪的竞合的区别

共同犯罪的竞合，简称共犯的竞合，是指一个共同犯罪人在一个共同犯罪中实‘施了数种分工行为的情形。共犯的竞合与共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态并不相同。根据共同犯罪人在共同犯罪中的分工可以划分为组织犯、实行犯、教唆犯或者帮助犯，但是在现实中某些共同犯罪人往往可能同时实施多种分工行为，如甲教唆乙杀丙，继而又与乙共同杀害丙。共犯的竞合就是从共同犯罪人的分工角度上考察共同犯罪人具有双重甚至双重以上共同犯罪人身份的现象。在共犯的竞合中，一个共同犯罪人实施的是两个或两个以上的行为而身兼数个共同犯罪人身份，因此，共犯的竞合是数个行为的主体的竞合，而不存在一个行为触犯多个罪名的问题，其实质是共同犯罪人多种分工身份的重合，主要影响的还是共同犯罪人在一个共同犯罪中所起的作用及其处罚问题。严格地讲，由于共犯的竞合本身并不涉及多个罪名而只影响量刑，故将共犯的竞合纳入共同犯罪的罪数论范畴似乎不太妥当。{2}

（二）共同犯罪与想象竞合的交叉形态和共同犯罪与牵连犯的交叉形态的区别

共同犯罪同样也会与牵连犯形成交叉形态。牵连犯是指实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或者结果行为又触犯其他罪名的情形，成立牵连犯必须具备以下要件：（1）牵连犯是以实施一个犯罪为目的；（2）必须具有数个行为，数个行为表现为两种情况：一是目的行为与方法行为，一是原因行为与结果行为；（3）数个行为之间必须具有牵连关系，即行为人在主观上具有牵连关系的意思，在客观上具有通常的方法或结果关系；（4）数个行为必须触犯不同的罪名，即目的行为或原因行为，与方法行为或结果行为分别触犯不同的罪名。{4}笔者认为，虽然存在数个行为是牵连犯与想象竞合犯的基本区别，但是在共同犯罪中还应该强调牵连犯的同一主体性，即实施数个具有牵连关系行为系同一主体所为。因此，共同犯罪与牵连犯的交叉形态应当是指共同犯罪中的同一主体在实现共同犯罪的过程中实施了数个具有牵连关系的行为并触犯不同罪名的情形。例如，甲和乙为了诈骗公私财物，一起伪造公文后共同实施了诈骗行为，就构成了共同犯罪和牵连犯的交叉形态。这里的同一主体，可以是共同犯罪人中的一人或者数人，但他们均必须都既是目的行为或者原因行为的行为主体，又是方法行为或者结果行为的行为主体，才有可能出现共同犯罪与牵连犯的交叉。这是因为：一方面，即使在共同犯罪与罪数交叉形态中，牵连犯的成立也应当严格遵守牵连犯形态的基本概念和特征，以确保理论逻辑的一致性；另一方面，牵连关系和分工关系具有根本区别，由于共同犯罪中各犯罪人本身就是相互配合、相互协调，甚至进行有计划的分工协作，如果不强调牵连犯的成立必须是同一主体，那么所有各共犯人的行为表面上看起来触犯了不同罪名特别是在有帮助犯（因为帮助犯的目的就是为了实行犯顺利实施实行行为）的场合几乎都会演变成了牵连犯。

根据共同犯罪与牵连犯交叉形态的特点，它与共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态的区别在于，前者是共同犯罪中的同一主体实施了数个具有牵连关系的行为触犯了不同罪名，而后者是同一主体实施了一个行为而同时触犯了数罪名。有学者认为，如果甲乙二人具有共同犯罪的故意，由甲伪造公文，乙则使用甲所伪造的公文进行诈骗。虽然甲乙分别实施了一个犯罪行为，但仍应成立牵连犯的共同实行犯，以其中的重罪即诈骗罪从重处罚。但如果在甲伪造公文以后，乙参与共同诈骗，甲乙不能成立牵连犯的共同实行犯，甲应成立构成牵连犯，以诈骗罪从重处罚；乙则应以诈骗罪的共同实行犯论处。{2}对于后者的情形，甲作为同一主体实施了伪造公文和诈骗两个具有牵连关系并触犯不同罪名的行为，故成立牵连犯，而乙与甲共同实施诈骗行为构成诈骗罪的共同犯罪，是典型的共同犯罪与牵连犯的交叉形态。但是对前者，该学者的看法并不妥当：首先，甲伪造公文，由乙实施诈骗，但两者实际上是存在协作关系，或者说是共同犯罪的分工关系，这种不同行为人之间分工关系的情形显然不符合刑法理论中牵连犯的同一行为人实施数个牵连关系的行为的基本特征，故不存在牵连犯的犯罪形态；其次，如果认为甲乙分别了实施伪造公文罪和诈骗罪，那么甲乙成立构成共同犯罪的依据何在？由于甲乙两个行为的构成要件完全不同，无论依据完全犯罪共同说还是部分犯罪共同说，都无法得出构成共同犯罪的结论；最后，如果认为实行行为必须是实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为，{2}但甲并未实施任何诈骗罪构成要件的行为，又如何能够以诈骗罪的共同实行犯予以论处？笔者认为，由于该共同犯罪中没有出现同一主体实施具有牵连关系的数行为而触犯不同罪名的情况，故没有与牵连犯发生交叉，因而不是“牵连犯的共同实行犯”。甲乙虽然存在共同犯罪的故意，但是只有乙实施了诈骗罪的实行行为，甲伪造公文的行为是为了乙能够顺利实施诈骗，其行为是帮助行为，但同时触犯了伪造公文罪而发生想象竞合，故这种情形应当是共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态。

三、共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态之类型

（一）根据交叉的范围可以分为整体交叉、部分交叉和叠加交叉

根据共同犯罪与想象竞合犯的交叉范围可以将共同犯罪与想象竞合的交叉形态分为整体交叉、部分交叉和叠加交叉三种基本类型：

1.整体交叉。整体交叉也可称为全交叉，是指共同犯罪行为在整体上同时触犯了多个罪名，即所谓“共同犯罪想象竞合犯”。简单共同犯罪和复杂共同犯罪都可以发生整体交叉。在整体交叉中，所有共同犯罪人的行为客观上都符合数个罪名的犯罪构成，同时主观上对触犯的数罪名都具有故意并且只能是故意。

2.部分交叉。部分交叉是指共同犯罪中只有部分人的行为发生了想象竞合，而其他人的行为并未触犯其他罪名的情形。部分交叉只发生在复杂共同犯罪中，即只有实行行为、帮助行为或者教唆行为等部分行为触犯了多个罪名而发生想象竞合等情形。在部分交叉中，发生想象竞合的行为人在主观上除了具有共同犯罪的故意之外，对触犯的其他犯罪可以持故意也可以持过失的心理态度。

3.叠加交叉。叠加交叉是一种较为复杂的交叉形态且也只能发生在复杂共同犯罪中，它是指各行为人针对一个犯罪目的，基于一个概括的共同故意，实施符合不同犯罪构成的行为而分别触犯不同罪名，这些行为的叠加导致共同行为在整体上触犯了不同罪名。

（二）根据发生交叉的行为的性质分为实行行为的交叉、帮助行为的交叉

1.实行行为的交叉。实行行为的交叉是指共同犯罪中的实行行为发生了想象竞合而同时触犯了多个罪名。在只有一个实行犯的场合，实行行为发生想象竞合易于识别。但在多个实行犯的场合，则有深入探讨的必要。有学者阐述共同正犯的想象竞合犯时指出，成立共同正犯的想象竞合犯必须具备三个条件：一是存在一个表现共同意思联络的共同行为；二是这个共同行为触犯了多个罪名；三是每个正犯对所触犯的多个犯罪主观上都存在故意。由此，该学者得出结论：共同正犯在实施犯罪过程中又触犯了其他罪名，如果并非每个共犯对该犯罪都出于故意心态，则不能以共同正犯的想象竞合犯对待，而是“同时犯的想象竞合犯”。{3}笔者赞同前述对共同正犯的想象竞合犯的三个条件的总结，但对所谓的“同时犯的想象竞合犯”的结论却不敢苟同。共同正犯发生想象竞合大致有两种情形：一是每个正犯的行为都同时发生了想象竞合而触犯了多个罪名，如甲和乙共同盗窃工厂的设备，在盗窃的过程中，都实施了毁坏工厂设备的行为；二是只有个别正犯的行为发生了想象竞合，如甲和乙共同实施盗窃，但只有甲在盗窃过程中实施了毁坏设备的行为。那么后一种情形是否会出现其他正犯对其另外触犯的罪名不存在故意的现象？笔者认为，既然认为共同正犯只存在一个表现共同意思联络的共同行为，那么这种现象是不存在的。因为，在共同正犯中，“行为人不但自己实施了犯罪行为，而且还把他人实施的行为纳入自己的行为之中，以实现自己所希望的犯罪，因此行为人当然应当对自己的行为所发生的结果承担责任。由纳入自己行为中的他人行为引起结果时，同样是自己的行为引起了结果，应当为此承当责任。”{5}一个共同意思意味着所有正犯在主观上都认识到彼此的行为，对整体行为存在充分的认识和概括的故意；一个共同行为意味着各正犯在客观上行为又相互补充、相互协调和相互配合。即使个别正犯的行为事后可以评价为触犯了其他罪名，但该罪名在主观上既并未超出其他正犯的共同意思的范围，在客观上也得到其他正犯同一行为的配合和补充，因此，其他正犯对该罪名也肯定存在故意并应承担责任。而所谓的“同时犯的想象竞合犯”是一个令人难以接受的概念。既然承认想象竞合犯，那么肯定只有一个行为，这一个行为如果是共同犯罪中的一部分，就没有出现同时犯的余地；如果是同时犯，那么意味着行为人实施该行为时与其他正犯没有意思联络，那也就不存在共同犯罪的问题，即使行为发生想象竞合也与共同正犯无涉。按照该学者的看法，如果是个别正犯在共同犯罪过程中触犯了其他罪名而其他正犯对此没有故意的情形，那么也应当是指实行过限，但由于实行过限是基于共同意思之外另起犯意的另一行为，根本就不存在想象竞合犯的前提条件。例如，甲乙共同走私普通货物，在此过程中乙又偷偷将毒品藏入货物中企图随货物一同入境。乙的行为虽然是发生在共同走私普通货物的过程中，但该行为是乙另起犯意的另一行为，乙的行为既没有发生想象竞合犯的余地，而甲由于对此没有故意也不构成走私毒品罪的共同犯罪。

据此，笔者的结论是：只要共同正犯发生想象竞合而触犯数罪，所有正犯均对数罪存在故意，不管是各正犯的行为都同时发生想象竞合还是仅有个别正犯的行为发生想象竞合，都应当视为共同实行行为整体与想象竞合犯发生了交叉。

此外，由于刑法的错综复杂，个别实行犯只是分担犯罪构成中的部分行为，但是该部分行为又可以被独立评价为其他犯罪，例如甲乙共同强奸丙，由甲先单独实施了暴力行为而导致丙身受重伤，随后甲和乙共同强奸了丙，这种情况因为甲的暴力行为已经为强奸罪的犯罪构成所充分评价，故不应认为其行为发生了想象竞合。有学者认为，在内外勾结贪污或盗窃的情形中，国家工作人员应以贪污罪定罪，而非国家工作人员的行为则发生了想象竞合，其行为既是贪污罪的帮助犯又是盗窃罪的实行犯，故对非国家工作人员应按照重罪论处。{6}然而，盗窃行为是贪污罪的手段，非国家工作人的盗窃行为没有超出贪污构成要件的定型范围，该行为已经被贪污罪的犯罪构成完全评价，不能再次评价为盗窃罪，因此不宜认为非国家工作人员的行为发生了想象竞合，而应直接根据刑法的规定按照贪污罪的共犯论处。

如果实行行为的交叉发生在简单的共同犯罪（共同正犯）中，实行行为的交叉必然导致整体交叉，而在复杂的共同犯罪中是否也是如此？例如，当实行犯发生想象竞合而触犯了多个罪名时，对教唆犯是否也按重罪论处？一种观点认为在想象竞合犯的教唆犯的情况下，教唆犯应在其教唆范围内承担责任，不能以重罪论处。{7}另一种观点则认为在教唆故意不确定、教唆内容是概括的情况下，实行犯构成想象竞合犯的，教唆犯也构成想象竞合犯并按照想象竞合犯中的重罪进行处罚。{2}笔者赞同第一种观点，即除非是教唆犯和帮助犯对实行犯另外触犯的犯罪在主观上有预见或者有故意并且在客观上实施了帮助、教唆行为，否则帮助犯和教唆犯对该罪名不应承担责任。后一种观点实是囿于完全犯罪共同说的立场，在实行犯触犯了帮助犯和教唆犯故意之外重罪时，为了避免轻纵帮助犯和教唆犯而不得不对帮助犯和教唆犯的故意内容进行人为的扩张，最终不当地加重了帮助犯和教唆犯的责任。

（二）教唆行为的交叉

教唆行为的交叉有两种情况。第一种情况是教唆行为同时符合其他罪名的基本犯罪构成，这种情形易于识别，如教唆他人实施诈骗，在教唆过程同时传授了诈骗技术，教唆行为就同时与传授犯罪方法罪发生了想象竞合。又如，当事人为了谋求有利的诉讼结果，通过给予审判人员财物的方法，唆使审判人员为其实施枉法裁判行为，除了成立枉法裁判罪的教唆犯外，还同时触犯了行贿罪。

第二种情况是教唆行为又符合了其他罪名的修正犯罪构成，即通常所说的教唆犯的想象竞合犯。对此问题，学说意见不一。客观说认为教唆犯从属于正犯而负担责任，教唆犯的罪数应以正犯之罪数为准，教唆一人或数人犯数罪者为数罪，教唆数人犯一罪者亦为一罪，教唆他人犯想象竞合犯亦负想象竞合犯之责任；主观说则以教唆行为具有独立之性质，应以本身之行为决定罪数，如教唆一人或数人犯数罪者，其教唆行为只有一个，成立教唆之想象竞合犯，教唆他人犯想象竞合犯，教唆犯也应成立想象竞合犯。{8}笔者认为，主观说基于主观主义的立场主张共犯独立性并不可取，客观说的主张基本上是妥当的，但具体结论则仍需通过教唆犯的想象竞合犯成立条件作进一步的推敲。

首先，必须存在一个教唆行为。从发生想象竞合犯的前提出发，“一个教唆行为”应当从自然行为的角度将其界定为一个教唆主体将教唆内容完整传递至一个被教唆主体的行为。所谓一个主体，原则上是一个自然人。如果是教唆共同犯罪，则是将共同犯罪人视为一个被教唆主体，例如甲唆使乙和丙共同实施盗窃的情形。一个教唆行为必须严格区别于“一次教唆”。所谓一次教唆是指同一时空进行的教唆。一次教唆不等于一个教唆。一个教唆行为一般是一次教唆完成，但也可以分为多次完成，如甲教唆乙杀害丙，乙同意但感到无法下手，第二天甲又示意乙可以以放火的方法杀害丙，甲虽然前后有两次教唆行为，但只能视为一个教唆行为。如果乙果真用放火的方法杀害了丙而成立想象竞合犯，甲也应当构成教唆犯的想象竞合犯，而不应局限于甲的教唆行为不是在一个时空下完成的。相反，一次教唆也不一定就是一个教唆行为，例如在同一时空进行的向数个不同主体传递教唆信息，就不能认为是一个教唆行为，而应当是数个教唆行为。有的学者认为，一个教唆行为教唆数人犯数罪，只要在同一时空进行的，就属于一个教唆行为。{3}也有的学者认为，一个教唆行为教唆数人触犯数个罪名，如甲教唆乙杀人，丙放火，甲成立教唆犯的想象竞合犯，应以其中的重罪处罚。笔者则认为，这种场合下教唆犯虽是在同一时空下进行的一次教唆，但其教唆是向不同的被教唆主体传递不同的教唆信息，而且在现实生活中仍有先后之分，因而不是一个教唆行为而是数个教唆行为，故失去发生想象竞合的前提而应当成立数罪。况且，将这种情形视为想象竞合犯仅以重罪进行定罪处罚，也不符合刑法第26条第四款关于主犯按照其组织、指挥的全部犯罪处罚的规定。

其次，一个教唆行为的教唆内容包括了具有发生想象竞合可能性的数罪名。其一，这表明教唆犯对被教唆的数罪的发生必须都有预见和认识或者是明确的故意。如果教唆一人犯一罪，但被教唆人在犯罪过程发生想象竞合而触犯了更重的罪名，教唆犯对该罪名并未预见且不存在故意，其教唆行为就未发生想象竞合；其二，这表明数罪必须具有在一个自然行为中同时触犯而发生想象竞合犯的可能性，如甲教唆乙盗窃正在使用中的电力设备。有学者认为，一行为教唆一人实施数罪是教唆犯的想象竞合犯的典型形态，如甲教唆乙将丙家里价值一万元的玉佛偷来并同时让乙往丙饮水用的杯子里投放剧毒，就是教唆犯的想象竞合犯的适例。{3}笔者认为，即使是一行为教唆一人实施数罪，如果数罪之间不存在可以在一行为同时触犯而发生想象竞合的可能性的，就不可能发生教唆行为的交叉形态。如前述例子中，甲所教唆的两罪根本没有发生想象竞合的可能性，乙的盗窃行为与投毒行为并不是基于一个犯意所实施一个行为，乙的行为并未发生想象竞合而是数罪，故甲的教唆行为并没有与想象竞合犯发生交叉的可能性。

最后，实行犯的实行行为现实地发生了想象竞合。有学者认为，一个教唆行为教唆一人触犯数个罪名，如甲教唆乙以放火的方法杀丙，甲的行为就是一个教唆行为触犯了教唆放火罪和教唆杀人罪两个罪名，就应当按照一个教唆行为所触犯的数个罪名的重罪处罚。{2}笔者认为，对于一个教唆行为教唆一人实施同时触犯数罪名的场合，即使数罪名之间存在因一行为同时触犯而发生想象竞合的可能性，还需要实行犯的实行行为现实地发生了想象竞合而触犯了数罪名，一概按照教唆内容中的重罪论处并不妥当。“在以构成要件为中心的共犯论中，仅有对法益的侵害或危险还不能进行处罚，而必须有通过正犯的实行行为引起的法益侵害或威胁，”“共犯，只有在具有正犯的实行行为时才成立。”{9}换言之，之所以处罚教唆犯，是因为教唆犯通过使实行犯实施实行行为，参与引起了法益侵害的结果。只有当实行犯着手实行被教唆之罪，使法益受到具体的、紧迫的危险时，才能处罚教唆犯。在教唆行为是否发生了想象竞合的认定中，也应当坚持这一立场。只有当实行犯的行为现实地侵害了数个法益而成立数个罪名，才能认为教唆行为也通过实行行为现实地侵害了数个法益而发生想象竞合。在被教唆者没有实施威胁法益的行为时，即使不处罚教唆者，也可以确保我们的平稳生活，{1}如果被教唆人只是现实地触犯了一个轻罪，却对教唆犯按教唆内容中的重罪处罚，显然不当地扩大了对教唆犯的处罚。

（三）帮助行为的交叉

帮助行为的交叉也同教唆行为的交叉一样分为同时符合了其他罪名的基本犯罪构成和同时符合了其他罪名的帮助犯的修正犯罪构成（即帮助犯的想象竞合犯）两种情况。基于共犯的从属性，成立帮助犯的想象竞合犯，要求实行犯的行为现实地发生了想象竞合，而且帮助犯在主观上对此有所认识或预见，并且对数罪都起到了客观上的帮助作用，否则帮助行为不因实行行为发生想象竞合也随之发生想象竞合。例如，甲提供钥匙给乙盗窃工厂设备，然而乙却以破坏性手段实施盗窃而同时触犯了毁坏公私财物罪，甲对此没有认识且未进行帮助，因此甲的帮助行为与想象竞合犯发生交叉。这些问题都与教唆行为的交叉形态具有共性，故不再赘述。

问题是，当帮助行为同时符合其他罪名的基本犯罪构成时，即帮助行为又是其他罪名的实行行为，是否必然形成叠加交叉呢？答案是否定的。叠加交叉的特点在于对叠加的实行行为分别进行评价的犯罪构成虽然不同，但是必须有相同重合之处以资共同实行。举例来说，只有当A罪和B罪的犯罪构成存在重合之处，甲乙以概括的故意分别实施A和B罪，客观上甲乙共同实施了A罪和B罪的相同部分，对相异部分又相互协助、相互利用，才会发生叠加交叉。否则帮助行为的交叉充其量只能导致发生部分交叉和整体交叉。

四、共同犯罪与想象竞合犯交叉形态之处理

（一）共同犯罪与想象竞合犯交叉形态的处理原则

关于想象竞合犯的处断原则，在我国理论界主要存在着“从一重处断说”和“从一重重处断说”的争论。前者是通说，主张按照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，而不实行数罪并罚，但是刑法另有特别规定的，则按照特别规定论处。{4}后者则是有力的学说，该说虽然也主张按照行为所触犯的法定刑较重的罪名定罪，但认为应当在择一重罪的基础上再从重处罚。其理由是想象竞合犯不同于实际的数罪，也不同于单纯的一罪。比起实际的数罪，它只有一个行为，缺少行为要件，比起单纯的一罪，它又有超出的客体要件、结果要件。采取从一重重处断的原则能够与其实际相适应，既轻于实际的数罪，又重于单纯的一罪，能够更好体现罪刑相适应的原则。{10}

笔者认为，在我国刑法对想象竞合犯没有明文规定的情况下，必须结合刑法理论以及立法情况来确定想象竞合犯的处断原则。一个行为仅能有一个处罚是现代刑法对于行为评价的根本法则。“国家刑罚制裁的认定标准，并非犯罪本身，而系导致规范侵害的行为”，“对于单一行为的构成要件评价作用，主要的任务应非在于将复数之构成要件压缩成单一犯罪类型，而是在于确认出其不法内涵，此一不法内涵的取得，系经复数规范共同评价之结果，透过此一不法内涵的放映，加上评价客体只有一个，故而其可罚性仅有一个，刑罚也只能为单一。”{11}因此，想象竞合犯主观上仅有一个犯意，客观上仅有一个行为，从主客观上统一考察，纵然外观上是数罪，应以一罪处断，法理公允，裁判衡平，足以充分体现罪与刑相适应的基本原则。{12}从我国立法的实际情况来看，刑法及相关司法解释的规定也基本上肯定了对想象竞合犯从一重处断的原则，而根据“超出的客体要件、结果要件甚至结果要件”等剩余事实规定从一重重处罚原则的实际上只是个别情况，所以，通说观点是妥当的。

对共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态的定罪处罚，应当结合上述原则和部分犯罪共同说进行处理。其基本的步骤应当是先认定发生交叉的行为性质，然后再根据具体情况确定发生交叉的范围：（1）当发生整体交叉时，应当根据共同行为整体所触犯的重罪名对所有共同犯罪人进行定罪，再根据他们的作用进行处罚。（2）当发生部分交叉时，应先肯定各犯罪人在具有共同故意和共同行为的范围内成立共同犯罪的成立。如果只是实行行为发生想象竞合的，实行犯按照重罪定罪处罚；帮助犯和教唆犯则根据其所帮助和教唆的犯罪定罪并结合其在共同犯罪所起作用确定刑罚轻重。如果只是帮助行为或教唆行为发生想象竞合的则相对比较复杂。“从一重处断”原则一般是指依照行为触犯的数罪名中法定刑较重的罪名定罪，即所谓先比后定原则。{10}但由于教唆犯和帮助犯符合的只是修正的犯罪构成，其本身并不存在法定刑而应根据它们在共同犯罪中的作用进行处罚或者从轻、减轻处罚，因而应采取先定后比原则，即对实行犯按照实行行为触犯的犯罪定罪，帮助犯或教唆犯则先根据其在该罪共同犯罪中的作用确定刑罚，再将其与独立构成的其他罪名所应判处的刑罚进行比较，如果其他罪名的刑罚更重，则应按照另外触犯的罪名定罪处罚。（3）当发生叠加交叉时，应当先按照法定刑更重的罪名确定共同犯罪的罪名据以区分实行犯与其他共犯。对共犯同样采用先定后比原则，如果共犯在该罪名共同犯罪中的处罚轻于他们所触犯的另一罪名的处罚时，则对其他共犯按照另一罪名单独定罪处罚。

（二）共同犯罪与想象竞合犯交叉形态处理原则的延伸

认识共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态及其处理原则，不仅有利于司法实践中正确认定共同犯罪的刑事责任，还可以为解决共同犯罪中的某些疑难问题提供帮助。例如，关于有身份者与无身份者共同实施犯罪的定性问题，刑法理论上存在着分别定罪说、实行行为说、主犯决定说、有身份者实行行为说和为主的职权行为说等观点的激烈争论。{13}一般来说，有身份的实行行为说符合犯罪共同说和共犯从属性而具有相当的合理性，但在一些场合仍然存在难题：①难以合理地处理无身份者的刑事责任。例如，在押人员勾结司法人员而得以逃脱的，如果以有身份的司法人员的私放在押人员行为定罪，对脱逃的在押人员以该罪的共犯处理令人难以接受。②造成罪刑不相适应。例如，银行职员利用职务便利参与实施贷款诈骗行为，本来可以按刑罚较重的贷款诈骗罪认定，但根据有身份的实行行为说，却由于银行职员参与的，却因为有身份者的介入反而使罪名变为较轻的职务侵占罪。③无法解决此身份与彼身份者共同犯罪的刑事责任，当行为人具有不同的两种身份时，到底应当以谁的实行行为为准？笔者认为，解决有身份者与无身份者共同实施犯罪的定性问题，在有身份的实行行为说的基础上，还必须借助共同犯罪与想象竞合犯交叉形态的处理原则予以解决：①当有身份者的实行行为同时是无身份者实施犯罪的共犯行为的，那么就不应当根据有身份者的实行行为来定罪，而应先按照无身份者的实行之罪来对共同犯罪定性，再运用部分交叉形态的处理方法来对有身份者进行处罚，如前述在押人员与司法人员勾结而脱逃的，在押人员成立脱逃罪，司法人员本应是其帮助犯，但是由于其同时触犯的私放在押人员罪的法定刑较重，故对其应以私放在押人员罪论处。②而无身份者的行为难以被有身份者触犯之罪的犯罪构成充分评价而分别构成两种独立的罪名时，则可以运用叠加交叉形态的处理办法来解决，将共同犯罪的整体先按照其中法定刑较重的罪名定罪，其他共犯（可能是有身份者也可能是无身份者）则根据其在该罪共同犯罪中的作用确定刑罚，如果处罚轻于其本人所实施的另一罪名的处罚，则单独按照另一罪名定罪处罚。如前述银行职员利用职务便利参与实施贷款诈骗行为的，就应当认定成立法定刑较重的贷款诈骗罪的共同犯罪，如果银行职员作为该罪的共犯处罚轻于职务侵占罪的处罚时，则单独按照职务侵占罪论。③叠加交叉形态的处理方法还适用于此身份者与彼身份者共同实施犯罪的情形。例如，国家工作人员与非国家工作人员各自利用职务上的便利共同挪用公司资金的行为，参照相关司法解释的精神应当根据为主身份者的行为定罪处罚，分不清主次时按照挪用公款罪定罪处罚。但在这种情况下，国家工作人员与非国家工作人员各自的作用孰重孰轻往往难以分辨，甚至可以认为谁都是完成犯罪所不可或缺的。而且对两种身份者一概按照挪用公款罪或者挪用资金罪定罪处罚，也难免造成轻纵另一身份的犯罪分子，因此同样可以借助叠加交叉形态的处理方法，使两者的刑事责任得以正确合理地认定，避免出现罪刑不相适应的结果。




【作者简介】
吴振兴，武汉大学教授，博士生导师，主要研究方向为刑法学；林铤，单位为武汉大学法学院。


【注释】
[1]“想象竞合犯的教唆犯”只是指被教唆的实行犯的实行行为发生想象竞合的场合；“教唆犯的想象竞合犯”只是指教唆行为发生想象竞合的场合；而“共同犯罪想象竞合犯”仅指共同犯罪整体发生想象竞合的场合，不包括部分共同犯罪人的行为发生想象竞合的情况。


【参考文献】
{1}张明楷．刑法学{M}．北京：法律出版社，2007：318—321．
{2}陈兴良．共同犯罪论{M}．北京：中国人民大学出版社，2006．
{3}赵丙贵．想象竞合犯研究{M}．北京：中国检察出版社，2007．
{4}高铭暄，马克昌．刑法学{M}．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005．
{5}{日}野村稔．正当防卫论的现状{M}／／张凌．译．{日}西原春夫．日本刑事法的重要问题：第2卷。北京：中国法律出版社，日本成文堂联合．2000：124—126．
{6}高铭暄、赵秉志．犯罪总论比较研究{M}．北京：北京大学出版社，2008：241．
{7}吴振兴．论教唆犯{M}．长春：吉林人民出版社，1986：136．
{8}韩忠谟．刑法原理{M}．北京：北京大学出版社，2009：302．
{9}{日}大谷实．刑法讲义总论{M}．黎宏，译．北京：中国人民出版社，2008：364，368．
{10}吴振兴．罪数形态论{M}．北京：中国检察出版社，2006．
{11}柯耀程．刑法竞合论{M}．北京：中国人民大学出版社，2008：54．
{12}马克昌．犯罪通论{M}．武汉：武汉大学出版社，1999：679．
{13}马克昌，莫洪宪．中日共同犯罪比较研究{M}．武汉，武汉大学出版社，2003：125—130．