【出处】《法学》2004年
【摘要】在民事诉讼中，法官告知当事人变更诉讼请求的行为不同于释明，有着自己的独立价值。法官告知当事人可以变更诉讼请求并不违背“处分权原则”，而应视为对“争议恒定原则”的补充与完善。同时，法官对此一事项的告知亦非当然地与“法官中立原则”相对立。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35 条确立了“法官对当事人诉讼请求变更事项的告知义务”，其动机是合乎诉讼逻辑的，但在具体规制上则有待进一步完善。
【关键词】民事诉讼；诉讼请求；请求变更；告知义务；法官释明
【写作年份】2004年


【正文】

　　一、法官对诉讼请求变更事项的告知与法官之释明

　　民事诉讼中法官的“释明”(Aufklaerung)，亦称阐明，最初为1877年德国民事诉讼法所载明。[1]“释明”一词的本意是指使不明确的事项得以明确。然在民事诉讼中，其之具体含义则是指：在当事人所提出的诉讼资料含义不清或者法律效果不明确时，由法官通过发问、告知等方式，让当事人对不清楚、不明确的诉讼资料进行补充。[2]

　　学界一般认为，就我国现行《民事诉讼法》而言，并没有正面规定法官的释明义务，但就司法解释层面来说，则在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民诉证据规定》)中确立了这一义务，例如第3条对举证指导的规定以及第33条关于送达举证通知书并载明相关事项的规定等，即均属于法官释明之要求。对此，似应不存疑义。但就《民诉证据规定》第35条而言，其所规定的告知事项是否亦属法官释明之要求，则是仁智相见，看法不一。有观点认为其当然地属于法官释明，[3]亦有观点对此明确表示反对。[4]两相权衡，笔者赞同第二种看法。具体理由如下：

　　首先“释明”本乃大陆法系国家民事诉讼范畴之机制，而依大陆法系国家的相关立法例及诉讼理论之通说“释明”事项之范围均不包括法官告知当事人变更诉讼请求之内容。例如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第139条规定，法官可以命令当事人对全部的重要事实作充分且适当的陈述，事实陈述不充分时，法官应向当事人发问；法官应依职权要求当事人对应予斟酌且有疑点的事项加以注意。《日本新民事诉讼法》第149条规定，法官为了明了诉讼关系，可就有关事实或法律上之事项对当事人进行发问，并催促其进行证明。从这些规定来看，法官“释明”所针对的事项显然均不包括“告知当事人变更诉讼请求”。另外，我国台湾地区的诉讼法学者在介绍释明制度时也曾谈到：释明虽系基于职权主义而来，但只可于辩论主义限度内行之，故如劝谕当事人将确认之诉变更为给付之诉，或追加某人为当事人，或该用他种攻击防御方法等，皆在不许之列，俱非审判长份内应为之事，且与释明之义务无关。[5]由此可见，法官告知当事人变更诉讼请求并未被纳入“释明”事项的范围之中。

　　其次“，释明”作为一项诉讼法上之制度，是与辩论主义原则相对应的，而法官告知当事人变更诉讼请求则应对位于处分权原则，这也彰显了两者的差异。具体来说，虽然法官之释明究竟应属辩论主义原则的补充性内容还是构成了这一原则的例外，学界仍有不同看法，[6]但毫无疑问的是法官释明与辩论主义原则是紧密联系在一起的。由于辩论主义原则的适用范围仅限于案件的主要事实，故与此相应，旨在减轻当事人主张责任的法官释明义务也只能针对案件的主要事实。[7]由此出发，应当认为，由于法官告知当事人变更诉讼请求所牵涉的是当事人对自己诉讼请求的处分，因此，其即应被看作是对处分权原则的一种“修缮”。[8]

　　最后，具体就《民诉证据规定》第35条而言(该条规定为“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”)，笔者认为，根据上文对释明内涵所作的界定，当事人主张的法律关系的性质或者民事法律行为的效力与受诉法院的认定不一致时，如果法官仅是促使或提醒该当事人对“法律关系性质或者民事行为效力”提出适当的主张，其显然是在履行自己的释明义务，但若法官直接告知当事人可以变更诉讼请求，则已超出了释明的本来涵义。有学者之所以会将这里的“告知当事人变更诉讼请求”解读为法官的释明，显然是没有能够准确地把握释明的涵义。

　　二、法官对诉讼请求变更事项的告知(义务)与相关原则

　　考量《民诉证据规定》第35条是否具有合理性，主要是应厘清法官告知当事人变更诉讼请求分别与处分权原则、争议恒定原则以及法官中立原则之间的相互关系。

　　(一)法官对诉讼请求变更事项的告知与处分权原则

　　处分权原则所反映的是这样一种观念：民事诉讼基本上是由当事人双方自己来处理争议的过程。由此出发，当事人即享有自行限定争议问题的范围及对其要求法院作出裁判的事项加以确定的排他权利。[9]

　　就实体权利的处分而言，通常表现为民事主体可以自主决定是否主张、变更或者放弃其实体权利。而在民事诉讼中，其主要表现之一则为当事人可以自主决定是否变更诉讼请求。[10]

　　既然当事人在民事诉讼中有权自主决定是否变更诉讼请求，那么，依照《民诉证据规定》第35条，在一定情形下，[11]“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，这是否意味着对当事人处分权的侵犯呢?有学者认为法官依据该条规定所为之“告知”行为侵犯了当事人的处分权。[12]笔者则持相反的意见。理由在于：从表面上来看，法官告知当事人变更诉讼请求似乎危及了当事人的处分权，从而有违处分权原则，但若仔细分析《民诉证据规定》第35条内含之逻辑，则可发现其所强调的不过是人民法院应当告知当事人“可以”变更诉讼请求，而非要求当事人“应当”变更诉讼请求，更非要求当事人“必须”变更诉讼请求。也就是说，法官所为之“告知”行为，仅仅是一种“提示”，在这种“提示”下，当事人仍有充分的选择余地，即其有权在“变更诉讼请求”和“不变更诉讼请求”两者之间择一而定。由此可见，其所享有之处分权并非会因为此项“提示”而受到危害。当然，如果在审判实践中有法官“误读”了《民诉证据规定》第35条，将告知当事人“可以”变更诉讼请求“篡改”成告知当事人“应当”甚至“必须”变更诉讼请求”，[13]则无疑会对当事人的处分权造成直接的危害，从而有违处分权原则。但这显然已经溢出了本文讨论的既定范围。

　　总之，笔者认为《，民诉证据规定》第35条所确立的告知机制应被理解为法官对诉讼指挥权的一种具体运用，其功能在于弥补当事人由于诉讼技能不足等原因所导致的处分权行使上的缺陷，目的在于保证诉讼活动能够“富有效益”地顺利进行。因此，从某种意义上讲“，法官对诉讼请求变更事项的告知”之于处分权原则，正如法官释明之于辩论主义原则。

　　(二)法官对诉讼请求变更事项的告知与争议恒定原则

　　所谓争议恒定原则(immutabilitedulitige)，是指诉讼一经提起，其各项要素与诉讼范围均不得再行变更，不能用第三人来取代某一当事人，不能变更诉讼当事人的身份，也不能变更“开始的诉讼请求”(demandeinitiale)之标的，或者提出新的诉讼请求(demamdesnouvelles)。[14]

　　争议恒定是一项古老的诉讼原则，在古罗马法中即已得到确认。之所以要在民事诉讼中确立这一原则，固然有多方面的考虑，但其中最主要的一点，乃是基于“保护防御自由的必要性”，这种必要性赋予了民事诉讼“相对的不能变通性”，这样即可防止当事人通过提出新的诉讼请求来阻碍与延迟诉讼的进展。[15]争议恒定原则在其确立之初原本是相当严格的，以至于诉讼一旦系属于法院，其所有要件即不得再有任何变更。但随着其后纠纷的日益增多，为了避免诉讼案件的成倍增加，以减轻法院的审判负担，遂逐步对争议恒定原则作出一定程度的限制，主要表现为人们开始承认可以有条件地提出“追加之诉”与“反诉”。[16]

　　根据《民诉证据规定》第35条之要求，在诉讼过程中，如果出现所列特定情形，受诉法院即应告知当事人可以变更诉讼请求，且这种变更不受此前所定举证期限的限制。那么，这是否意味着对“争议恒定原则”的违背呢?对此，有学者认为其已经构成对此项原则的违背。[17]但笔者认为，《民诉证据规定》第35条之要求不应被看成是对“争议恒定原则”的违背，而应将其视为对此项原则的补充或进一步完善。理由在于，由于法律知识、诉讼技能的欠缺或者自身认识上的主观性等因素，往往使当事人难以妥当地提出诉讼请求，在这种情况下，如果法官不去告知当事人“可以变更诉讼请求”，而是“悉听尊便”地任其“一意孤行”，则必然会使当事人在“原本有理”的情况下，万般无奈地最终接受诉讼请求被驳回的裁判结果。进一步讲，如果当事人在此番“徒劳无功”的诉讼后“接受教训”，又以另一诉讼请求更行起诉，则会出现令人尴尬万分的局面：如果依照旧诉讼标的理论，法院即须受理其之起诉并在审理后作出裁判，从而导致法院(以及当事人)为同一纠纷之解决进行“重复劳动”，这样无疑会造成“事倍功半”之结果，并直接有违“诉讼经济原则”；如果依照新诉讼标的理论，则根据“一事不再理原则”，法院将对其之起诉作“不予受理”之处置。这样一来，不仅当事人之间的纠纷仍未能够得到解决，而且此前所作司法资源之投入亦属事实上的无效运作。

　　由此可见《民诉证据规定》第35条设置“法官对诉讼请求变更事项之告知义务”看似有违“争议恒定原则”，且不利于尽早固定争点、推进诉讼，但从纠纷的一次性彻底解决及在实现“诉讼经济”的基础上切实维护当事人正当权益的角度来看，该项规定的合理性却是不容置疑的。

　　(三)法官对诉讼请求变更事项的告知与法官中立原则

　　所谓法官中立原则，是指法官在诉讼过程中必须做到不偏不倚、客观公正地审判案件。具体来说，这项原则通常包括两项要求：其一，法官必须与自己所审判的案件没有任何关联，其在案件中不存在任何(直接或间接的)个人私利；其二，法官不得对自己所办案件中的任何一方当事人抱有个人之好恶，也即在审判案件的过程中不得对任何一方当事人有不恰当的感情。[18]那么，依照《民诉证据规定》第35条，在所列特定情形下，法官“应当告知当事人可以变更诉讼请求”，这是否会在客观上导致法官帮助一方当事人进行诉讼呢?换句话说，这是否意味着法官将会因此而偏离其本应持有的公正立场呢?

　　不可否认，法官依据《民诉证据规定》第35条所为诉讼请求变更事项之告知，确实有可能会使对方当事人在感情上难以接受，但这并不足以说明法官所为之告知行为本身有失公允，更不足以据此否定该项告知行为之机制得以确立、存在的必要性。首先，如果一方当事人仅仅系因法律知识、诉讼技能的欠缺或者自身认识上的主观性等因素，以至造成其所提出的诉讼请求有欠妥当，而不是因为其所主张的事实本身不能成立而遭致败诉，这同样是让人难以接受的；其次，法官根据《民诉证据规定》第35条所为告知之基础，乃系其对案件事实本身之认定，而非其受个人感情左右之结果，故“有失公允”实难成立；最后，即便当事人在接到法官的此项告知后变更了诉讼请求，也绝不意味着其就必然会获得本案的胜诉结果。因为按照《民诉证据规定》第35条第2款之要求“，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指导举证期限。”可见双方当事人最终到底谁胜诉谁败诉还得取决于提出主张者能否充分举证证明自己“所依据的事实”。

　　总之，笔者认为，从《民诉证据规定》第35条本身来说，其实并不存在违反法官中立原则的问题。但与法官释明一样，法官“告知当事人可以变更诉讼请求”不可避免地也会涉及到一个“度”的问题。因此，在审判实践中，法官应该严格把握此项告知的条件，同时注意告知的语言技巧以及告知行为的透明度，从而避免使自己成为该方当事人的“第三诉讼代理人”。[19]

　　三、法官对诉讼请求变更事项予以告知的条件

　　《民诉证据规定》第35条第1款要求，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

　　依据该款规定，只要当事人关于案中所涉之“法律关系性质”或者“民事行为效力”的主张与受诉法院的认定不一致，即应一概告知当事人可以变更诉讼请求，这显然是值得商榷的问题。

　　笔者认为，当事人的“诉讼请求”与其所“依据的事实”是两个紧密联系的问题，但绝不是两个完全相同的问题。而《民诉证据规定》第35条所谓之“当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力”毫无疑问均应属于“所依据的事实”而非“诉讼请求”本身。因此，在“当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力”也即“所依据的事实”与受诉法院的认定不一致的情况下，却要求法官“应当告知当事人可以变更诉讼请求”，仅从行文逻辑上看，这一处理方法就显得颇为“文不对题”，若再作仔细推敲，则更是难脱其嫌。这里仅举一例为证：

　　某甲虽可取得某套房屋的所有权，但其取得的依据应该是赠予而非继承。在诉讼过程中，某甲自己主张的法律关系是继承，而受诉法院“根据案件事实作出的认定”却是赠予，此时法官即没有必要去告知某甲“可以变更诉讼请求”，因为某甲提出对该套房屋应享有所有权的诉讼请求并无丝豪不当。在这种情况下，法官所应采取的适当做法应该是通过“释明”，促使当事人对“所依据的事实”也即其“主张的法律关系性质或者民事行为的效力”作适当修正，以支持自己的诉讼请求。

　　申言之，在“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”情况下，法官是否“应当告知当事人可以变更诉讼请求”，应作具体分析：(1)只有在当事人对“法律关系的性质或者民事行为的效力”主张不当且因此而导致其诉讼请求不当的情况下，法官才有必要告知其可以变更诉讼请求。譬如，在合同纠纷案件中，当事人主张合同有效并要求双方继续履行，而法院却认定合同无效且应当返还财产，即属此类情况之典型。不过，应当注意的是，此时法官除了应当告知当事人可以变更诉讼请求外，还应履行释明义务。(2)如果“当事人所主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致”，但其诉讼请求并无不当，则法官只需履行释明义务即可。




【作者简介】
朱建敏，单位为武汉大学法学院。


【注释】
[1]1877年德国民事诉讼法首次使用了“释明”这一概念，该法第130条第1、2项规定了释明的内容，资料来源，http：//law.zucc.edu.cn/files/law-islw-6.htm。
[2][日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第178页。
[3]厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组：《厦门市两级法院执行<关于民事诉讼证据的若干规定>情况的调研报告》《法律适用》2003年第4期。
[4]武胜建、叶新火《从阐明看法官请求变更告知义务》《，法学》2003年第3期。
[5]石志泉、杨建华修订：《民事诉讼法释义》，台湾三民书局1987年版，第218页；王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1981年版，第204页。
[6]王亚新：《对抗与判定———日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第105页。
[7]王亚新前揭书，第105～106页。
[8]此处所谓之处分权原则是就狭义而言的，并非指涵盖了“辩论主义原则”在内的广义层面之处分权原则。
[9][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第25～26页。
[10]参见《民事诉讼法》第52条。
[11]即在“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”情形下。
[12]前揭武胜建、叶新火文。
[13]就我国目前的审判实践而言，基于种种因素之考量，这种担心显然并非“空穴来风”，而是完全可以理解的。
[14][法]让.文森、塞尔日.金沙尔：《法国民事诉讼法要义(上)》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第629页。
[15][法]让.文森、塞尔日.金沙尔前揭书，第629～630页。
[16][法]让.文森、塞尔日.金沙尔前揭书，第630页。
[17]武胜建、叶新火前揭文。在该文中，作者所用的是“标的恒定原则”这一提法，实际上，“标的恒定原则”应被包含于“争议恒定原则”之中。
[18]常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第100～101页。
[19]依我国现行《民事诉讼法》第58条第1款之规定，一个当事人最多可以委托2人作为其诉讼代理人。