【出处】《法律科学》2003年第4期
【摘要】英美法系民事诉讼证明标准有盖然性权衡的证明、灵活证明标准、预先的盖然性方法、主观确信的理论等。其理论基础在于预期效用性理论。即由民主的方式决定裁决的效用性计算并在同类案件同等适用，就可以克服灵活多样的证明标准所引起的不确定性。其适用就是公正合理的。
【关键词】盖然性的权衡证明；预期的效用性理论；民事诉讼证明标准
【写作年份】2003年


【正文】

　　一、英美法系证明标准概念的表达

　　民事证明标准可采许多不同的方式来加以表述，目前英美法系公认的最清晰的表述是丹宁勋爵在1947 年Miller v Minister of Pensions 一案中所提出的，其认为“， 如果证据的状况以致于法庭能说‘我们认为其存在的可能性与不可能相比更具可能性的(We think it more probable than not) ’，那么，其证明责任( burden) 将被卸除( discharged) ，但是，如果盖然性是相同的(equal) ，它就不能如此。”[1]对此，丹宁勋爵认为民事证明标准问题已经很好地被解决了，同时还认为这是正确的民事案件证明标准的表述，以后该段话成为了英美法系关于民事案件证明标准为“盖然性权衡的证明( Proof on the balance of probabilites) ”的经典引用话语。

　　在丹宁勋爵作出这一表述前英国的判例法中关于民事案件的证明标准的表述并不是很清楚的，当时很难说“盖然性权衡”(balance of probabilites) 是主导民事证明标准理论。最早出现“probability”一词的是在1571 年的Newis v Lark Plowd 一案的判例中，但只要仔细阅读该判例就会发现在该判例中所提出的“盖然性”词汇与我们今天所理解的有着完全不同的意思，因此，Newis 一案不能起到澄清民事证明标准的作用。其后，英国上议院(House of Lords)在1858 年Cooper v Slade 一案中曾经宣布(declare)民事案件中“盖然性占优势(preponderance of proba2bility) ”可以作为某一裁决的充分的理由，但当时在该问题上仍然存有不同的意见。于是在几乎整个19 世纪英美法系的法官并不认为民事案件与刑事案件的证明之间存在着区别。[2]他们更无法理解会有一个以上的证明标准的存在。[3]因此，现代意义上的民事证明标准的“盖然性”概念是于相当晚的时期才逐步的加以确立的。

　　今天英美法系对于刑事案件与民事案件证明标准之间应有所区别基本上已经达成了共识，即刑事案件中的控方必须证明案件的程度与民事案件中要求原告的证明程度在盖然性上要高的多。另外，英美法系民事案件的证明标准为“盖然性权衡的证明(Proof on a balance of probabilities) ”似乎也是尽人皆知的事实。但英语中“probability”一词，国内有学 者将其译为“或然性”，即民事案件的证明标准为“或然性权衡的证明”。[4]( P119 - 120) 该翻译目的笔者认为是为了与英语中的“盖然性占优势”( Prepon2derance of probability) 相比有所区别。对此笔者不敢苟同。首先，这里所要明确的无论是或然性，还是盖然性，都是英文中的同一词汇“probability”。况且从“日文”中对于英文中的“probability”翻译来看，也大多译为“盖然性”、“盖然量”“盖然度”“确率”等，而译为“或然性”的情况还前所未见。且为了不至引起歧义，该词在上下文中的翻译中往往也具有一致性，迄今为止还未见在同一篇文章中将“probability”既译为“或然性”，又译为“盖然性”的先例。其次，盖然性权衡的证明(Proof on a balance of probabilities) 和“盖然性占优势”( Preponderance of probability) 之间并没有本质上的区别，在英国法中经常将两词替换使用。因此，这种依靠翻译不同来区分两个词汇笔者认为既没有必要，也不可取。

　　英美法系的对于民事案件中的盖然性概念的表述上有着许多不同的概念，以及在不同法律的背景下盖然性的含义也有着不一致的现象。[5]民事案件证明标准约定俗成的表达方式有以下三种：盖然性占优势(preponderance of probability) ，证据占优势(preponderance of evidence) 以及盖然性的权衡(balance of probabilities) 。证据的占优势多为美国所用，而英国通常使用的是盖然性的权衡。上述三词虽然用语不同，但三个概念有着大致上相同的意思，即都蕴涵了原告的案件不必是高度的盖然性(very probable) 的证明，但其证明案件事实的存在与其不存在(its negation) 相比必须更具盖然性(more probable) 。即最形象的表达是在法官的确信度(de2gree of belief) 上都有必要超过0. 5 的界限。但同时对于盖然性占优(preponderance of probability) 和证据占优(preponderance of evidence) ，往往还具有一些特定的含义，其中有人认为“盖然性占优(preponderance of probability) ”表明原告在证明其案件的存在与其不存在(its negation) 相比更具盖然性(more probable) ，这里强调“盖然性”必须是“实质上( sub2stantially) ”的更具盖然性(例如“形式上”是指在证据的数量上或证据的方法比对方有优势，而不看证据的实质的证明力) 。与之相对的是“证据占优(preponderance of evidence) ”则意指原告与被告相比需提出更多的证据，该概念更强调证据的数量上的优势，而不是该证据所能给予实质上的确信的效果(effect)。这两个概念在具体操作上有以下问题，首先，“盖然性占优(preponderance of probability) ”强调“实质上”的盖然性，但在具体的操作中什么情况谓之“实质上”的更具盖然性呢? 显然不好把握，该词如果作为在民事证明标准上的基本(basic) 的表述显然会产生用语模糊的问题，因此，该概念并不经常为人所用。而“证据占优(preponderance of evidence) ”似乎更注重强调证据的数量的多少，不问证据本身的效果(effect) ，显然也失去大多数人的首肯。综上所述，英美法系的在民事证明标准问题上的主导学说是盖然性的理论，在盖然性标准的用语表达上多以“盖然性的权衡(balance of probabilites)”为普遍。

　　二、英美法系证明标准的判例及其相关学说

　　如前所述1947 年的Miller v Minister of Pen2sions 一案中丹宁勋爵提出了英国法中的民事证明标准，他的叙述被喻为最清楚且为后人经常引用的语句，[1]即民事案件证明标准为“盖然性权衡的证明(Proof on the balance of probabilites) ”。但如果因此说在英美法系民事案件证明标准问题就完全被解决了，这是不正确的。因为，其后一系列案件中英国丹宁勋爵以及上议院的某些法官对民事案件证明标准的重新注解和阐释，在民事证明标准问题上更平添诸多的不确定性和复杂性，在创立了除基本证明标准“盖然性权衡的证明”后，还出现了“灵活性的证明标准(flexible standard) ”、“预先的盖然性方法(prior probability approach) ”以及“确信(belief/ sat2icfaction) ”的方法。下面我们就英美法系民事证明标准问题上不同的学说以及相关判例简要地加以介绍。

　　首先，在1950 年Bater v Bater 一案中原审中的原告提出遭受对方的虐待而要求离婚，原审法院认为原告对于虐待的事实不能证明至“排除无合理怀疑的程度(beyond reasonable doubt) ”，于是审理案件的委员会(commissioner) 驳回了其离婚请求(petition)（1）。原告对此提出了上诉，上诉法院也驳回了其上诉。丹宁勋爵在本案中指出“， 民事案件和刑事案件的证明标准从来没有一个绝对的标准，某一个民事案件‘可以以盖然性占优(preponderance of probability) 获得证明’，‘但是盖然性的范围内可以有不同盖然性程度，该程度依靠的是案件的诉讼标的(subject - matter) 的不同而有所不同。民事法庭在斟酌一个有关‘欺诈(fraud) ’的指控时，与斟酌一个‘过错( neligence) ’成立与否的指控时相比，前者所要求的盖然性程度要高。换句话说，所要求的盖然性的程度应‘与特定的情形(occasion) 相称’。”同时，丹宁勋爵还认为“， 许多伟大的法官都曾说过，在民事证明中具有大量的刑事成分的话，该证明应是清楚(clear) 的”。至此，由于采用称之为“灵活的证明标准(a flexible standard of proof) ”方法，使原本看似清楚的民事证明标准变得复杂化了。这主要体现在以下两个方面：第一，民事证明标准与刑事证明标准之间到底有无区别的问题；第二“， 盖然性的权衡”是否为民事案件的证明标准的问题。对此，丹宁勋爵也注意到问题之所在，即在该案中采用“灵活的证明标准”和传统的表达上的“盖然性占优”之间有着不一致的现象。于是其认为，假如民事证明标准被认为是灵活的时， 但其还不至于灵活到模糊了(blur) 民事和刑事证明标准之间的重要区分。同时，丹宁还认为“， 民事法院甚至是在斟酌一个具有刑事性质(criminal nature) 的民事指控时不必要像刑事法院采取如此高的证明度( degree of proof ) ，”[5]在随后的1956 年的Hornal v Neuberger Product sLtd 一案中丹宁勋爵也发表了相同的看法，其认为“在民事案件中要求的盖然性不必??达到由刑法所要求的很高标准。”[6]于是在Bater 案中由于上诉法院对于民事案件证明标准重新的阐释使原审中的委员们(commissioner) 所引用的“排除无合理怀疑(beyond reasonable doubt) ”的证明标准没有在上诉中被推翻，因为上诉法院认为的怀疑的程度与该案件的严重程度( seriousness of the case) 是相称的，从而认为该证明标准是合适的，但值得注意的是审理该案的法官都普遍认为该证明程度再高仍然是民事案件的证明标准。

　　六年后丹宁勋爵作为上诉法院(Court of ap2peal) 的法官时，民事案件证明标准的问题再次成为了争议的焦点。在1956 年的Hornal v NeubergerProduct s Ltd 一案中，[6]所争论的问题是这样的，被告是否在原告购买其机床前，向其表示过该机床是业经修复过的。在该问题上由于被告有一定“欺诈(fraud) ”的可能性，于是庭审的法官无法确定应适用“排除无合理怀疑”证明标准还是适用“盖然性权衡”的证明标准。最终上诉法院的三名法官一致同意民事证明标准才是该案适宜的证明标准，因为，民事标准灵活之处在于能够依据案件的不同适用不同的标准。对此丹宁勋爵简单地评论到“， 越是重要的指控，就越有必要采较高的盖然性标准”，[6]而其他两位法官lords Hobson and Morris(霍布森和摩瑞斯) 则提出了与其完全不同的看法。按照霍布森法官的意见“， 一个案件与另一个案件相比在盖然性权衡上具有更容易的变动性(该词是：tilted ，即意味着可提高该标准) 。”[6]而法官摩瑞斯关于这一问题的注解似乎更让人难以琢磨，但其评注在以后成为了最着名的有关该问题的评论(comments) ，其认为“即依据盖然性标准来裁决时，在盖然性数值的范围内(in the scale) 不得不就整个一系列环境因素中的一部分着重予以考量(weigh) 。”[5]霍布森法官的意思大致可以这样解释，即他与丹宁的提议不同地方在于，它不是证明标准本身的变动(即证明标准依然是盖然性的权衡) ，它是因案件的不同所要满足证明标准的证据在数量上有着不同。摩瑞斯法官就该案的评论进一步解释是很困难的（2）。但与丹宁在该案中的评注相比摩瑞斯的观点更接近于霍布森的观点，因为，它们都认为越是要证明重大指控( seriousallegations) 的案件，就越是要有更多的证据。

　　综上所述，在Baterr 案和Hornal 案分别确立了两类的方法(approaches) ，它们均背离了基本“盖然性权衡的证明”。这两种方法可分别称之为“灵活证明标准(flexible standard) ”和“预先的盖然性方法(prior probability approach) ”。前者要求证明标准本身要按照事项的重要性( seriousness of issues) 程度的不同而不同；而后者是指基本的证明标准应是固定不变的(fixed) ，但证据的程度(degree of evdience)应依据事项的重要性的不同来确定，因为其认为越是重大事项，发生的盖然性就越低，所以盖然性程度预先(prior) 就决定了（3）。[7]这两种在证明标准问题上的解决方法都受到了英国上议院( House of Lords) 的认可（4）。[7]

　　英美法系除了基本“盖然性权衡”证明标准外，还有与大陆法系类似的所谓主观确信的理论，即强调依靠事实裁决者的确信( 德语使用的词为“zweifellose überzeugung”；英语为“belief 或saticfac2tion”) 为标准进行事实认定。这种不采盖然性理论，主张确信(belief/ satisfaction) 的理论观点曾在澳大利亚得到了广泛的支持。Sir Owen Dixon (欧文·迪克森) 法官在Briginshaw v Briginshaw 一案中认为，[8]“真实是当法律要求的任何事实的证明，在该事实被裁决前法庭必须感受到该事实的存在和发生具有某种实际的说服力(an actual persuasion) 。该事实不可能不顾现实上的任何确信，而仅仅是依靠盖然性机械地比较后得出之结果作出裁决。”此外，还有一些案件中也反映了同样的观点。[9]在英国也有类似的判例出台， Goddard CJ (高戴德法官) 在R v Hepworth 和Fearnley 一案[10]中宣称“， 他不能理解刑事和民事证明标准之间不同。这意味着无论是在刑事案件，还是在民事案件，当要作出一个有利于某当事人裁决前， 须确信( satisfied) 、相信( be2lieve) ，或是肯定(certain) 承担证明责任的该当事人主张是真实的。”（5） 但在英国仅主张以事实裁决者的主观确信为证明标准的观点很少为实务界法官们所尊奉，但Scarman (斯卡门) 法官是个例外，其在Rv Home Secretary ，ex parte Khawaja （6）[11]曾提到确信的(satisfied) 必要性。但值得注意的是斯卡门法官在该案中的评注并没有完全的排除盖然性。如在其评论是这样的，“区分民事和刑事标准是很难的，如果法院必须确信，它又如何能够同时抱有某一合理怀疑呢? ……”。同时在他接着又认为，“盖然性的程度必须能够使法院获得确信的程度”。[11](P113 - 114) 而与之相对，美国的Nesson (内森) 在其论文中则主张应完全拒绝盖然性概念，而采确信的方法，即如果法官不肯定(certain) 时，他必须决定承担的证明责任当事人败诉。该观点认为理想的情况是在裁决中只陈述的确信(belief ) ，而不是表达盖然性(probability) 。[12]该观点在英国法中几乎没有人与之持相同的观点。

　　英美法系中除有些国家中持“盖然性的权衡”的民事证明标准外，还有某些国家提出了对于重大的案件也应采取特殊的证明标准。例如，澳大利亚将所谓的“灵活的证明标准( flexible standard of proof) ”规定在立法中，即1995 年的《证据法》第140条中(1995 年第2号) 规定：(1) 在民事诉讼中，如果某个案件被证明满足( saticfaction) 了盖然性权衡(balance of probabilites) 的标准，法院必须裁决该当事人获得了证明。(2) 法院在考虑决定是否该标准获得了满足不应受其他事项的限制，而所应考虑因素是： (a) 诉因(cause of action) 或答辩(defence) 的性质；(b)诉讼标的(subject matter of the proceeding) 的性质； (c) 主张事实的重要性(gravity) 。加拿大也承认灵活性的证明标准。[13]然而，美国还未承认灵活的证明标准，取而代之的是一种单一的、居中的(asingle intermediate) 证明标准，以应付在审理民事和行政案件中某些重要的事项（7）。该证明标准要求证明的程度是“清楚和令人信服的证据(clear and con2vincing evidence) ”（8）。




【作者简介】
吴杰，西南政法大学副教授。


【注释】
[1]Miller v Minister of Pensions (1947) ALL ER 372 ,373 - 374.
[2]Barbara J ,Shapiro’s Beyond Reasonable Doubt and Probable Cause :Historical Perspectives on the Anglo-American Law of Evidence.Berkeley :University of California Press ,1991.
[3]Lord Goddard in R v Hepworth and Fearnley〔1955〕2 QB600 ,603.
[4]毕玉谦. 民事证据法及其程序功能〔M〕. 北京:法律出版社,19971
[5]〔1950〕2 All ER 458 - 4591
[6]〔1956〕3 All ER 970 - 978.
[7]参见:for example ,Brady ( Inspector of Taxes) V Group lotus Car Companies Plc〔1987〕3 All ER 1050 ,1060 ;Michalos &Sons Maritime Sa v Assurance Co Ltd〔1984〕2 Liogd’s Rep 264 ,271.
[8](1938) 60 CLR 336 ,361.
[9]参见:在澳大利亚法律改革委员会“证据(临时报告) 第2 卷Evidence (interim report) Vol 2〔R〕(1985 年) 321 - 325”中所讨论的一些案件,以及在Sir Richard Eggleston ,Evidence , Proof and Probability 2nd ed 〔M〕(London :Weidenfeld and ivicolson ,1983) 129 - 140 ;David Hamer‘, The Civil Standard of Proof Uncertainty : Probability ,Belief and J ustice’〔J〕(1994) 16 Sydney L Rev 506 ,509 —512.
[10]〔1955〕2 QB 600 , 603.
[11]〔1984〕AC 74.
[12]参见:Charles Nesson,‘The Evdence or the Event ? On J udicial Proof and the Acceptability of Verdicts’〔J〕(1998) 98 HarvL Rev 1357 ,13621
[13]参见:John Sepinka. Sidney N. Lederman and Alan W. Bryant , The Law of Evidence in Canada〔M〕( Toronto : Butter worths ,1992) 141 —148.