【出处】《比较法研究》2003年
【关键词】民事执行救济制度
【写作年份】2003年


【正文】

　　民事执行程序是运用公权力实现已确定私权的程序。执行机构实施强制执行时，债务人须容忍并服从其执行行为，但由于执行依据既判力和执行力扩张等原因，有时会造成对执行当事人或第三人利益的不法侵害，司法上将针对此类侵害的补救，称之为执行救济。具体而言，执行救济制度，是指因执行依据错误或执行程序中的违法执行、不当执行或懈怠行为对执行当事人或第三人的合法权益造成侵害时，而设定的一种程序保障或实体补救的权利保护制度。其目的是通过对违法执行或不当执行行为进矫正，对出现的后果予以程序上和实体上的弥补和救济，从而实现对私权的保护。

　　一、我国执行救济制度的基本特点

　　我国的执行救济制度相当不完善，现行有关执行救济制度的规定，散见于民事诉讼法和有关司法解释中，并未成体系。其主要有四个特点：

　　(一)救济方法：程序救济和实体救济合一

　　程序救济是指当事人或者利害关系人就执行行为在程序上存在的问题，认为不合法或不当，而要求原执行机关为一定行为或除去已为的程序或处分。[2]亦称之为程序合法之保障。而实体救济则是债务人或第三人基于实体法上的法律关系，请求排除不当执行行为的方法。亦称之为实体正当性之保障。《民事诉讼法》第208条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查……”，这里所指的对执行标的的异议，主要是案外人基于实体权利的救济而言。而执行实践中诸如被执行人提出执行机构实施危及其生存权的苛酷执行行为，或抵押权人认为执行机构进行无益查封和变价等不同意见，则属程序救济，因此可认定现行的救济制度是程序救济和实体救济的一体化。

　　(二)救济程序：审判监督和执行监督并行

　　就民事执行救济的程序而言，现行的救济制度主要有审判监督和执行监督两种程序。审判监督程序的目的，是通过再审使确有错误的判决或裁定得到纠正。如执行程序中，案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人异议成立的，应报经院长批准，依职权启动审判监督程序，此种情形属执行依据的错误，应以审判监督程序的提起作为最后的救济手段。

　　当事人的权利因执行中的错误而受到侵害时获得救济的惟一途径就是向上级法院提出申诉，使上级法院启动执行监督程序，纠正违法行为。[2]《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(下称《执行规定》)首次明确了执行监督的概念和程序。其内容涉及执行依据和执行行为，以及滥用执行权和怠于行使执行权等多方面内容，对保护执行当事人和第三人的合法权益起到了积极作用。

　　有的学者指出执行监督与执行救济是两个不同的概念，属于公民所当然享有的申诉权的一种表现形式，不是执行程序所专有的救济办法。[3]还有的学者认为实践中将审判监督程序和执行救济制度混为一谈是不妥的。[4]笔者对此二种观点有不同意见：执行监督的实施过程体现在法院系统内部，当事人无从参与，虽非救济之方法，但从实践效用来看，仍属一种救济程序。至于审判监督程序和执行救济制度虽然在目的、作用、内容上有所不同，但笔者认为，生效法律文书具有确定力和执行力，债权人行使执行请求权，目的是通过公力途径将裁判文书确定的既得权利转化为可得的实体权利，如果据以执行的法律文书经审判监督程序被撤销，则同时也除去了其执行力，虽然可能执行程序中无违法或不当的执行行为存在，但据以执行的前提错误，依此实施之行为均应认定无效。故从广义上理解，审判监督也是一种救济程序。

　　(三)救济途径：依申请为原则，依职权为例外

　　执行救济的提起，采当事人进行主义，依申请为原则。当事人主义，又称申请主义，体现了其意思自治和私权自治的基本精神，是执行当事人积极保护自身民事权利的表现。执行当事人认为强制执行行为有瑕疵，对其程序权利或实体权利产生不利影响，可申请救济。执行中的职权主义是以执行法官为中心的执行程序原则和模式。就执行救济而言，辅以必要的职权主义，一定程度上体现了国家公权力对执行当事人合法权益的平等保护，符合法律公平和正义的要求。执行救济的提起，须由当事人提出申请，人民法院一般不依职权积极主动地启动救济程序。但法律有例外规定，如《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第258条规定：“执行员在执行本院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，应当提出书面意见，报请院长审查处理。在执行上级人民法院的判决、裁定和调解书时，发现确有错误的，可提出书面意见，经院长批准，函请上级法院审查处理。”

　　(四)救济方式：过程中的矫正和事后的补救兼用

　　执行过程中对违法或不当执行行为的矫正，其目的是保护执行程序的正当运行，而事后的补救则是针对执行行为对合法的实体权利造成不法侵害后果的事后弥补而言。如《执行规定》第72条规定：案外人提出异议的执行标的也是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行；第73条规定：执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。上述规定，主要体现的是执行过程中的矫正。而作为事后的补救方法，主要是对实体权利的弥补，包括：第一，将已执行的标的物恢复到原始的法律状态。如执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物；第二，返还孳息。如执行回转时，原申请人除返还已取得的财产外，还应返还占有该财产期间的孳息；第三，赔偿损失。如申请人不能退还原物的，应折价赔偿，如违法执行案外人财产且无法执行回转的，则应予以赔偿。

　　二、执行救济制度的主要内容

　　现行的执行法律制度对执行救济未作明确、系统的规定，在此主要介绍实践中较多运用的、具有执行救济功能的三种制度，即执行异议，执行回转和司法赔偿。

　　(一)执行异议

　　执行救济的主要方法有执行异议和执行申诉，[5]盖因执行申诉仅于实践中大量应用，而无法律明文规定，在此着重对执行异议的性质和功能作分析研究。

　　执行异议指案外人基于自己的程序权利和实体权利，就原生效法律文书执行实施之方法，应遵守之程序，或其他侵害其权益的情形，请求执行法院予以救济的方法。执行异议的性质和功能，理论界多有不同意见。有的学者认为，案外人对执行标的主张实体权利，实际上是提起了一个新的独立诉讼，因此“，执行异议完全符合诉的构成要件”。[6]有的学者认为，执行异议不同于国外民事诉讼法中的异议之诉，表现在：执行异议既用以排除强制执行行为，又用于排除错误的方法或程序；异议人只是案外人，而不能是被执行人；提出执行异议，并不必然引起通常的诉讼程序。[7]有的学者认为，我国的执行异议制度既不同于异议之诉，又不同于国外民事诉讼中的执行异议。[8]笔者认为现行法律规定的执行异议制度，从其存在的效用而言，兼具第三人异议之诉和国外民事诉讼中的执行异议

　　性质，如案外人基于对执行标的物的实体权利提出执行异议，而引起审判监督程序，其虽非再审案件的当事人，但实质上扮演了有独立请求权的第三人的角色，此种情形下，执行异议具有诉的性质。又如案外人基于其程序上的权利而提出异议，请求执行机构将其所为一定行为或不行为予以变更或撤销，[9]例如担保物权人因主张无益查封而要求撤销控制性执行措施的，虽于实体权利之保障无碍，但对其程序权利却颇有影响，则属程序意义上的异议，其性质同于国外民事诉讼中的执行异议。

　　案外人执行异议，其功能在于：一是主张有所有权或其他可阻止物之交付或让与的权利，而排除执行依据对特定标的物的执行力，实现实体正当性的保障；二是主张执行实施之行为或适用之程序有瑕疵，而排除错误的执行方法或程序，实现程序合法之保障。

　　(二)执行回转

　　执行回转是现行民事执行救济规定中的一种事后弥补性的救济方式，也是对案外人实体权利的终极保护方式之一。执行回转，又称给付之返还与赔偿，是指在执行中或执行完毕后，因据以执行的法律文书被撤销，将债权人基于强制执行所得之利益，返还给债务人或案外人，将执行标的物恢复到执行行为实施前的原始状态。

　　执行回转的构成要件有五：其一，法律文书的内容全部或部分执行完毕。所谓全部执行完毕，是指执行程序已终结，而部分执行完毕，则是指债权人部分实现了权利。这是执行回转的基础。如执行标的物尚未移转，也即尚未执行完毕，就不存在执行回转的问题。其二，据以执行的法律文书被撤销或变更。这是执行回转的前提，即执行依据确定的给付内容被撤销、变更或执行程序中作出的法律文书被除去强制执行力。其三，新法律文书使

　　取得财产者丧失合法依据。如果撤销或变更原执行依据的法律文书，不影响原取得执行标的物者的权利时，则不能予以执行回转。[10]其四，人民法院依申请或依职权责令原申请人返还已取得的财产及孳息。人民法院作出执行回转的裁定，可作为执行回转的依据之一，此类裁定在执行程序中具有独立地位，促使重新开始另一执行程序，使原程序中的当事人，在新程序中的法律地位互换。其五，原取得财产者拒不返还。执行回转既是一种救济方式，又是产生执行程序的动因。如果据以执行的法律文书被撤销、变更或除去强制执行力后，权利人自动将执行标的物恢复到执行开始前状态的，则无必要裁定执行回转。

　　此外，对于行为请求权的执行案件，不存在执行回转问题，其执行依据于执行完毕后被撤销的，原债务人只能对原债权人提起诉讼请求救济。关于执行回转的执行依据问题。有的学者认为是“撤销原法律文书以后形成的新的法律文书”；[11]有的学者认为“执行回转的执行依据，应当是人民法院制作的生效判决书”；[12]有的学者认为“执行回转的执行依据是执行回转裁定”。[13]笔者认为上述三种观点均有失偏颇。因为产生执行回转的原因有二：一是原始执行依据，即据以执行的法律文书，被人民法院或其他有关机关撤销或变更；二是派生依据，即执行程序中的有关执行处分依据，被除去强制执行力。此二种情形均可导致执行回转的发生。第一种情形下，撤销原法律文书后形成的新的法律文书是执行回转的依据，当事人须依申请执行回转；第二种情形下，执行依据应当是撤销有关执行处分法律文书的裁定。执行回转裁定只是新的执行程序中的一个执行处分的法律文书，不能视为执行依据。

　　关于执行回转不能问题。所谓执行回转不能，并非指不应该执行回转，而是指即使通过采取执行回转措施后，也不可能恢复到原执行程序开始前的状态，或不能采取执行回转措施使之恢复到原执行程序开始前状态的情况。执行回转不能的情况只有在执行回转的标的物是特定物时才会发生，执行回转的标的物是金钱等种类物的，则不发生执行回转不能的情况。具体地说，执行回转不能的原因有二：

　　一是客观上的执行回转不能，即执行回转的标的物(特定物)因毁损、灭失等自然原因而不能返还给权利人，导致执行回转不能。

　　二是法律意义上的执行回转不能，即作为执行回转的标的物(特定物)所有权已被合法转让给第三人的，人民法院不能采取强制措施执行回转。第三人合法取得标的物(特定物)所有权的情况大致有以下几种：(1)第三人直接通过原执行程序取得标的物的所有权，如经人民法院拍卖、变卖程序，第三人买受财产而取得所有权；(2)第三人因原申请人合法

　　转让而取得标的物所有权，如第三人从原申请执行人处买受标的物，并付清价款的；(3)第三人对原申请人有胜诉的法律文书，并已申请人民法院执行，在原申请人经原执行程序取得标的物后，第三人通过人民法院强制执行该标的物而取得所有权；(4)第三人对原申请人有胜诉的法律文书，并已申请人民法院执行，执行过程中，人民法院以执行到期债权的方式，直接从原被执行人处执行到标的物，第三人因此取得该标的物所有权。上述情况中，前两种情形应推定第三人是善意取得，后两种情形是第三人通过司法程序合法取得。因第三人取得标的物是合法的，故应受法律保护，即使原执行依据被撤销或变更后，原申请人丧失取得财产的合法依据，也不能直接从第三人处执行回转，只有这样才能保护善意第三人的合法权益和维护人民法院执行程序的权威。《执行规定》第109条中将民事诉讼

　　法第214条规定的责令返还财产的对象，明确解释为“原申请执行人”，也就是说，不能把原申请执行人以外的其他合法取得财产的人都作为执行回转对象。这一解释是符合法理的。

　　(三)司法赔偿

　　执行程序中的司法赔偿作为一种事后的救济方式，是指人民法院因违法执行、不当执行等执行错误行为对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，由国家以金钱赔偿或其他形式补偿救助受侵害的对象的一种制度。司法赔偿的适用范围为“错误执行法律文书”，而“执行错误的法律文书”则不在司法赔偿之列。执行程序中的司法赔偿应遵循以下的原则和条件：

　　第一，须有职务侵权行为。执行中对当事人或案外人造成不法侵害的职务侵权行为主要包括：滥用职权，如执行未生效法律文书，违法执行案外人财产，超标的执行，违反程序处分执行标的物，违法采取民事强制措施，等等；怠于行使职权，又称执行不作为，如对查封扣押的财产未尽监管职责，严重不负责任，致使财物毁损、灭失的。如果执行人员实施与行使职权无关的个人行为，则国家不承担赔偿责任。

　　第二，须产生侵害后果。主要包括：一是对公民的名誉权、荣誉权等造成损害，导致其社会评价及信誉度明显降低；二是经济上造成损失，司法赔偿意义上的损失系针对直接损失而言，如造成灭失、毁损、霉变、腐烂的财物的价值，利息损失，企业停产停业期间的职工工资、税金、水电费等必要的费用等。对于预期的、可期待的利益等，因属间接损失，则不应赔偿。

　　第三，须依申请启动司法赔偿程序。当事人或案外人认为执行错误给其实体权利造成损害的，应依法向人民法院的赔偿委员会提出赔偿申请。司法赔偿程序的进行遵守不告不理的原则，不能由法院依职权提起。

　　第四，须对执行侵权行为事先确认。这是司法赔偿的确认前置原则，执行侵权行为的存在是引起司法赔偿的前提。当事人或案外人申请赔偿的，应当向侵权的法院提出要求对违法行使职权的行为予以确认。若未经确认而径行申请司法赔偿的，则赔偿委员会不予受理。但是，执行侵权行为已被上级法院通过执行监督程序直接纠正的，则不必申请侵权法院予以确认，而可直接提出赔偿申请。

　　三、现行执行救济制度之检讨

　　较之国外及台湾地区的执行救济立法，我国现行的执行救济制度多有简略疏误，对当事人的权利保护殊为不利，亟待完善。其主要缺陷如下：

　　(一)缺乏程序权利救济途径

　　执行救济从其内容上可划分为对程序权利的救济和对实体权利的救济。现行强制执行法律制度没有规定对程序上违法或不当的执行行为的矫正方法。执行当事人或利害关系人因强制执行行为遭致程序权利受侵害时，法律没有明文规定可供救济的途径。实践中虽普遍采用执行申诉方式，即启动执行监督程序来维护执行当事人的权利，但因执行申诉不是法定的救济途径，并不必然引起救济程序，且执行监督过程体现在法院系统内部，体现在法院与法院之间，当事人无从参与，故对执行当事人而言，其申请权利保护从形式上仍是处于被动和渺茫状态。

　　而纵观德、日等国和我国台湾地区的强制执行立法，均对执行当事人和利害关系人的程序权利保护途径作了明确规定，如德国民事诉讼法第766条规定“对于执行员在执行时应遵守的程序提出申请、异议与抗议时，由执行法院裁判之”，[14]日本民事执行法第11条第1款规定“对于执行法院的执行处分，不得提出执行抗告的，可以向执行法院申述异议”。[15]而台湾地区的强制执行立法对程序权利救济则规定了三种途径：声请，即指当事人或利害关系人请求执行机关为一定行为或不为一定行为；声明异议，即当事人或利害关系人请求执行机关将其所为一定行为或不行为予以撤销或变更；抗告，即当事人对于执行法院就其声请或声明异议所为之裁定，可声明不服。[16]参照上述有关立法例，要想在执行程序中有效地保护当事人的合法权益，维护社会的公平与程序正义，设定规范、有效的救济途径当为完善执行救济制度之首要任务。

　　(二)实体权利的保护在内容和形式上均有不足

　　民事诉讼法规定，案外人对执行标的主张自己实体上权利的，可以提出执行异议。执行异议作为当前法定的实体救济方法，在行使主体上为案外人所专属，即特指除执行当事人以外，其法律上的权益因执行行为而受侵害的人。[17]被执行人即使认为其实体权利在执行程序中受到侵害而提出的不同意见，不属于执行异议，并不必然引起救济程序。也就是说，对侵害被执行人实体权利的执行行为没有纠正、制约的方法。因此，可以得出这样一个结论：现行执行法律制度，对被执行人实体权利的保护方法，还是法律真空。国外和台湾地区的立法则不然，执行程序中债务人如认为依执行依据申请执行的内容，与债权人在实体法上之权利现状不符，可以请求判决排除执行依据的执行力，即通过债务人异议之诉予以救济。

　　从实体权利保护的形式上看，现行规定也相当不完善。民事诉讼法仅对执行程序中的罚款和司法拘留允许向上一级法院申请复议。而对其他大量涉及执行当事人和案外人实体权利的执行处分，执行异议的驳回等，均没有赋予当事人和案外人在法律上声明不服的形式。对执行程序中的大量裁定，都不给与当事人类似国外立法中执行抗告的机会。这样极易产生司法专断，对当事人的权利保护极为不利。

　　(三)执行异议制度存在严重缺陷

　　执行异议是案外人对执行标的主张自己实体上权利的意思表示。作为执行救济的主要方法和制度，其内容存在着严重不足，不能充分保护案外人的实体权利。主要表现在以下几方面：

　　1.执行异议的审查制度，不利于保护案外人的合法权益　案外人对执行标的独立主张实体权利，实质上系其与执行当事人之间的一种实体权利的争议。以司法途径解决实体争议时，应采用审判的方式进行，如德国民事诉讼法第771条规定：“第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时，可以向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉”；台湾地区的强制执行理论也认为“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利，请求法院为不许对该物实施执行之判决”。[18]可见，基于案外人异议权所产生之实体法上的权利，均应以判决形式为之。而我国民事诉讼法对案外人实体权利的异议，采用审查制度，这在一定程度上剥夺了案外人就其实体权利与相对人进行言辞辩论和平等对话的权利，既不能体现程序的外观公正，又不利于保护案外人的合法权益。

　　2.执行异议成立时的中止执行规定，有悖权利保护彻底性要求　《执行规定》第72条规定：“案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物，经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。”该条内容仅规定了对异议标的物的中止执行，却没有进一步的后续措施，而中止执行仅是执行程序的延缓和阻却，还可恢复执行。案外人异议的目的是为了彻底排除对法律文书指定交付标的物的执行程序，除去执行依据中该项内容的执行力，中止执行显然不能达此目的，故对彻底地维护案外人的合法权益殊为不利。

　　3.执行异议提出后适用审判监督程序，不符合程序公正要求　《民事诉讼法》第208条规定：案外人对执行标的提出异议，由执行人员先为审查，理由不成立的，予以驳回。如发现判决、裁定有错误，按照审判监督程序处理。按该条精神处理执行异议，可能存在三方面问题：一是案外人提出执行异议，启动审判监督程序前，必须由执行人员对案外人的实体权利先为审查判断(类似书面审理)，这样一方面可能导致司法预断，不利于程序公正；另一方面可能产生重复劳动，不利于司法效率提高。二是以裁定驳回执行异议，实质上是“以裁定解决实体权利”，这在理论上是说不通的，在实践中是有害的。[19]这种做法实际上是以一裁代替了一审、二审和再审，剥夺了案外人的诉讼权利。三是启动审判监督程序后，作为与执行标的有密切关系的利害关系人，在审判中却没有诉讼地位，无法通过辩论质证程序请求法院作出于己有利的判决。

　　4.执行异议被驳回或对维持、变更原判决不服而无后续之救济方法，侵犯了当事人的诉讼权利。驳回案外人异议的裁定属于一裁终局，不得上诉和复议。按审判监督程序处理的结果，如维持原判决、裁定，应当恢复执行，案外人无声明不服的机会；如变更原判决的，应按变更的内容执行，[20]即使案外人仍不服的，也没有后续的救济方法。这种缺陷极大地侵犯了当事人和案外人的程序权利。因而笔者认为从权利保护的彻底性角度出发，应当借鉴德国强制执行法中抗告制度的规定，“对于在强制执行程序中不经言辞辩论所为的裁判，可以提起即时抗告”，以完善后续之救济方法。

　　四、完善执行救济制度之构想

　　建立和完善执行救济制度，既体现了对当事人程序权利的尊重，又体现了司法行为的慎重。对于保证执行程序严格依法进行，保护执行当事人、案外人的合法权益有着重要意义。鉴于现行的执行救济制度尚很不完善，对权利的保护殊为不利。笔者认为应借鉴国外和台湾地区的立法，并结合我国执行工作实际，对执行救济制度加以充实和完善。

　　(一)建立程序事项的救济制度

　　现行强制执行法律没有规定程序上的救济方法，对于执行程序中违法、不当的执行处分和执行行为没有相应的矫正方法和救济措施。为保证执行程序的正当性和合法性，宜建立以下几方面制度。

　　1.声请制度　该制度应为执行当事人专属行使。主要针对执行程序中滥用执行权和怠于行使执行权的情况而言，执行当事人可请求执行机关为一定行为或不为一定行为，以促使执行人员严格依法定程序办事。

　　2.声明异议制度　执行当事人和利害关系人有权在执行程序开始后、终结前声明异议，请求执行机构将侵害其程序权利的执行实施、执行处分等行为予以撤销或变更，除去执行效力。可以声明异议的事由，包括侵害执行当事人和案外人合法权益的执行命令、执行方法；强制执行时应遵守的程序；其他任何违反执行程序而侵害合法权益的情形。

　　3.复议制度　执行当事人或利害关系人对于针对声请或声明异议作出的裁定不服的，可以向上一级执行机构申请复议。上一级执行机构如认为复议理由不成立的，应裁定驳回；如认为复议理由成立的，应命令下一级执行机构撤销、更正原裁定，或者直接裁定或更正之。结合执行实践，可申请复议的裁定包括：执行法院不受理执行申请的；执行法院不应受理执行申请而受理的；终结执行或撤销执行的；追加或变更被执行主体的；影响被执行人生存权的执行处分，等等。

　　上述制度应是执行救济程序的重要组成部分，一经提起，必然引起执行救济程序。

　　(二)完善实体权利的救济制度

　　现行的执行异议制度客观上起着对实体权利的救济作用，但因该制度存在重大缺陷，如债务人无权就维护其实体权利而提出执行异议，因此有必要借鉴国外的立法，将实体权利的救济分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。

　　1.债务人异议之诉　债务人异议之诉是指债务人对于执行依据所载的请求，主张有足以排除强制执行的事由，而请求作出宣告该执行依据全部或部分不得强制执行的判决。其目的在于排除执行依据的强制执行力。因为执行程序开始时，执行人员对于执行依据上载明的权利是否与当前的权利状况相符，无从知晓，即使债务人举证认为已确定的债权有抵销、消灭等情形存在，执行机构也不能驳回债权人的执行请求，故只能设立异议之诉程序予以救济。

　　债务人异议之诉的事由包括：债权人请求权消灭的事由，如债的清偿、提存、抵销、免除、混同等情形；妨碍债权人请求权的事由，如债权人同意延期履行，债权人为对待给付的先履行方而未履行的；非执行依据效力所及的事由，如债务人的继承人放弃继承，而仍要求其承担责任的。

　　债务人异议之诉应按普通程序审理，如债务人提起异议之诉不合法的，应裁定驳回；如经审理认为异议之诉无理由的，应判决驳回；如认为异议之诉有理由，应当判决宣告执行依据的全部或部分不得再为强制执行，已实施之执行处分予以撤销。

　　2.第三人异议之诉　第三人异议之诉指第三人就执行标的物，主张有以排除强制执行的权利的，可以请求法院判决宣告不得对该标的物进行强制执行。其性质是基于实体权利形成的异议权而产生的请求。因为执行中对财产权属仅依外观上的事实或有关部门的公示来认定，但可能与实际不相符合。如第三人认为执行行为侵害其权利的，应当提起第三人异议之诉，以资救济。第三人异议之诉以存在有足以排除强制执行的权利为前

　　提，这些权利主要包括：所有权，如共同共有财产；用益物权，如典权；担保物权，如质权、留置权等；优先权，如职工工资，抚恤金等。

　　法院认为第三人异议之诉理由不成立，应当判决驳回；如异议之诉理由成立的判决一经作出，执行程序应立即停止，并撤销已为之执行处分，第三人还可请求回复执行标的物所有权，并可申请损害赔偿。

　　(三)执行救济应由执行机构进行

　　执行中的程序救济由执行机构为之，理论界和实务部门已成共识。但对当事人的实体救济应由执行机构还是由审判机构为之，则争论颇多。我国台湾地区的强制执行理论认为执行程序属非诉事件性质，其立法规定了债务人异议之诉和第三人异议之诉由民事庭处理。祖国大陆也有观点认为在执行程序中涉及实体法律关系的裁判权，应由审判庭处理。主要理由是执行程序中处理的事项均属程序性问题，不可对实体问题进行处理；执

　　行权具有明显的行政权属性，不包括实体权利的裁决权；执行机构既行使执行实施权，又低等。笔者对此持不同观点，理由如下：

　　1、从执行权的性质分析，其是司法权和行政权的综合体，属于司法行政权。在执行程序中，执行权的行政权属性体现为执行实施权，执行权的司法权属性体现为执行裁决权。现行法律规定执行权由专门的执行机构行使，也即执行机构在执行程序中既行使执行实施权又行使执行裁决权。而执行裁决权具有中立、被动、判断等特征，可对执行程序中的所有事项作出判断和处理，当然也包括实体权利。

　　2、执行机构改革的目的是为了加强执行工作的统一管理、统一协调等，并不抛弃原有的执行庭设置。按照最高法院的规定，执行庭的裁判职能仍予保留，这就为执行机构行使裁决权奠定了组织基础。且执行法官与审判法官都有同样的裁判资格，由执行机构处理执行程序中的实体裁决事项，只是法院内部的分工，对外都是以法院的名义行使审判权。

　　3、执行改革中对传统的执行权进行分离行使，改变了执行案件由一个执行人员既行使执行实施权又行使执行裁决权的局面。特别是实现执行权横向和纵向的合理配置，本身就是为了执行机构内部实现各司其职，相互监督，相互制约，达到权力制衡的目的。

　　4、从当前对执行工作的重视程度分析，大量具有较高学历、法学功底深厚、审判经验丰富的审判人员充实到了执行机构，高素质的执行法官队伍进一步壮大，由这些人行使执行程序中异议之诉等的裁决权又有何不可。

　　5、执行机构行使裁决权，有利于执行效率的提高，符合执行经济原则。执行裁决权由执行机构行使，因其熟悉案情，可以迅速作出判断和裁决，使停滞的法律关系得以恢复正常，这样既能减少当事人的诉累，又能提高执行工作效率，从而达到维护社会正义的最终目标。




【作者简介】
童兆洪，浙江省高级人民法院副院长。林翔荣，浙江省高级人民法院助理。


【注释】
[1]孙家瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社，1999年12月第1版，第310页。
[2]黄金龙：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社，2000年1月第1版，第358页。
[3]孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社，1999年12月第1版，第346页。
[4]胡夏冰冯仁强编著：《司法公正与司法改革研究综述》，清华大学出版社，2001年5月第1版，第438页。
[5]关于执行申诉，法律并无明文规定，但执行实践中应用颇多，是引起执行监督程序的条件，其性质类似于台湾地区强制执行法规定的声请和声明异议，主要由执行当事人基于程序权利的保障而运用。
[6]常怡主编：《强制执行理论与实务》，重庆出版社，1990年版，第196页。
[7]马原主编：《民事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社，1991年版，第227-228页。
[8]江伟、肖建国：“民事执行制度若干问题的探讨”，载《中国法学》1995第1期。
[9]杨与龄：《强制执行法论》，三民书局经销，1999年修正10版，第214页。
[10]杨与龄：《强制执行法论》，三民书局经销，1999年修正10版，第832页。
[11]常怡主编：《强制执行理论与实务》，重庆出版社，1990年版，第202页。
[12]江伟、肖建国：“民事执行制度若干问题的探讨”，载《中国法学》1995年第1期。
[13]孙加瑞：《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社，1999年12月第1版，第306页。
[14]刘汉富主编：《国际强制执行法律汇编》，法律出版社，2000年7月第1版，第27页。
[15]《日本新民事诉讼法》，白绿铉译，中国法制出版社，2000年5月第1版，第207页。
[16]杨与龄：《强制执行法论》，三民书局经销，1999年修正10版，第214页。
[17]常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1999年第3版，第403页。
[18]杨与龄：《强制执行法论》，三民书局经销，1999年修正10版，第255页。
[19]江伟、肖建国：“民事执行制度若干问题的探讨”，载《中国法学》，1995年第1期。
[20]常怡、崔婕：“完善民事强制执行立法若干问题研究”，载《中国法学》，2000年第1期。