【出处】《河北法学》2006年第1期
【摘要】目前我国正在起草《强制执行法》，一直以来学界讨论的比较多的是如何保障债权人的债权得以实现，然而法律也要保护债务人及第三人的合法权益，于是执行救济制度便应运而生了。然而我国现行的执行救济制度存在着一些不足之处，不利于和谐社会的构建。以程序公正和效率价值为理念，以和谐社会的构建为最高目的，对我国司法实践中存在的执行救济类型进行了分析和总结，进而对完善我国民事执行救济制度的设计提出了理性的建议。
【关键词】救济；执行救济；和谐社会
【写作年份】2006年


【正文】

　　制度是强制执行法不可或缺的组成部分。我国自上个世纪90年代开始便着手起草《强制执行法》（建议稿），到目前为止已几易其稿了。学者们在借鉴世界各国和地区关于强制执行制度的相关规定的基础上，结合我国本土实际，对强制执行制度的诸多方面进行了探讨和研究，其中也不乏学者对执行救济制度进行研究。据笔者了解，国内学者对于如何完善我国的执行救济制度，主要借鉴了德、日和我国台湾地区关于执行救济的相关规定。其主要思路是将执行救济方法分为两种：一是程序上的救济方法，即当事人或第三人就执行机关的执行行为在程序上有所不服，从而请求执行机关予以纠正其执行行为在程序上的错误，通常称为执行异议；二是实体上的救济方法，即当事人或第三人就实体上的法律关系提出主张，请求对实体法律关系进行重新审判，以排除强制执行的救济方法，通常称为异议之诉。同时主张将异议之诉分为债务人异议之诉、第三人异议之诉和参与分配异议之诉[1]。

　　实际上，从我国目前有关执行体制的规定上看，我国在执行机关的设置上与德国、日本不同，因此，在执行救济制度的程序设计上也不可能完全借鉴德国和日本。台湾地区在执行机构上与我国大陆现行体制相类似，但我们缺少台湾行之有效的抗告程序。所以笔者认为，我国关于执行救济制度的设立与设置必须与执行程序的其他相应制度配套，如执行机关的设置、执行程序的运作、执行措施的实施等制度，同时执行救济制度的设计要有利于和谐社会的构建。

　　一、执行救济制度设计的价值考量

　　无权利即无救济，无救济则无权利。救济在本质上是一种权利，即权利受到或可能受到侵害时获得自行解决或请求通过外力解决的资格。而民事执行在实现私权的过程中离开作权利保障系统之一的权利救济系统是无法想象的，没有完整的执行救济系统，民事执行法律制度在理论上就是不完善的，在实践上也很难发挥其应有的功能和作用。

　　设立执行救济程序，不仅能够保护执行当事人、利害关系人的合法权益，填补其因执行行为或当事人、利害关系人行为而遭受的不法损害，而且能够对执行机构行使民事执行权，当事人、利害关系人行使请求权与抗辩权形成制约，监督权力和权利的正当行使，预防不法损害的发生。当然，从应然角度来讲，执行救济制度应平衡保护各方利益。但实际上学界近些年讨论的很多的一个话题是法律在保护各方利益时会有所取舍，也就是价值取向的问题。那么执行救济制度在设计时应以什么作为价值目标呢？有学者提出执行程序应以效率为首要目标，而笔者认为在不同的执行救济制度军应采取不同的价值目标，而其应坚持以公正和效率为其最基本的程序价值目标。

　　在当今社会里，价值和程序价值问题己经成为社会关注的重点，对法律程序的重视己经是一个普遍现象了。而民事诉讼价值通常被分为两个基本类型：即目的性价值（内在价值）和工具性价值（外在价值）[2]。在执行救济程序中笔者只想谈谈如何在立法和实践中实现程序的目的性价值即程序公正和程序效益价值。

　　第一，程序公正是执行救济制度设计时追求的首要价值。

　　程序公正是一个常谈常新的话题。程序公正是立法者将公正的理念反映到现实的程序规范中的产物。它要求民事执行程序的设计应当符合公正的目标。也就是要求立法者在制订程序规范时，必然尽量满足两个条件：尊重当事人的意志和人格；承认法官的司法权威地位。在执行救济程序中，最重要的是要承认当事人的程序主体地位。其表现为首先要尊重当事人的合法意愿，执行救济程序的启动原则上奉行当事人主义，承认当事人在推进程序和终结程序上有一定的决定权。其次是尊重当事人的合法处分行为并使之直接产生诉讼法效力。既包括程序权利的行使与放弃取决于当事人的自愿；在有多种救济程序或各种救济手段可以适用时，当事人有选择权；同时也应包括在执行救济程序中，当事人在不损害第三人利益和社会公共利益的情况下，有处分自己实体权利的程序性权利，包括承认对方的请求，自行达成和解协议等。

　　总而言之，在执行救济程序中，为了实现程序公正必须坚持以下原则，如法官中立原则；当事人平等原则；程序参与原则；程序公开原则和程序维持原则。当然在执行救济程序设计时也应考虑到程序的个别公正价值。

　　第二，程序效益和程序效率价值之追求。

　　程序效益价值也是我们在设计执行救济程序时应予以充分考虑的价值。

　　效益是表征成本与收益之间关系的范畴，程序效益亦是如此。也就是说我们在设计程序时应考虑两个基本要素：经济成本与经济收益。经济成本是指程序主体在实施诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。经济收益对当事人和法院各不相同，对法院而言，经济收益是指执行费用的数额；对当事人而言，则是指预期利益的实现或预期不利益的避免。

　　在民事执行救济程序中，效益价值一直是立法和学者们都十分重视的问题，学界普遍主张效益尤其是把效率作为首要的价值目标。当事人或第三人的合法权益遭到侵害时法律应给予其最及时的补救和保护恢复正义。正如法谚所说“迟到的正义非正义”一样。固然，程序效益和效率价值在执行救济程序中显得尤为重要。但当公正与效率发生冲突时，我们该如何协调他们之间的矛盾呢？笔者认为在一般情况下，仍应以公正作为首要价值目标，同时兼顾效率价值。

　　二、执行救济制度设计的最高目的———社会和谐

　　作为哲学范畴，目的是主体在认识客体的过程中，按照自己的需要和对象本身的固有属性预先设计，并以观念形态存在于主体头脑中的某种结果，它体现了对自身的需求与客观对象之间的内在联系[3]。

　　那么执行救济制度的目的就是国家在设计民事执行救济制度所期望达到的目标、结果和理想模式。执行救济制度的产生源于执行争议的发生。那么在解决执行争议，给予当事人执行救济时我们应以什么为目的呢？顾培东教授曾经说过：“何为纠纷的‘解决’，首先是化解和消除冲突；其次是实现合法权益和保证法定义务的履行；再次是法律或统治秩序的尊严与权威得以恢复；在更高层次上，社会冲突的解决还意味着冲突主体放弃和改变藐视以至对抗社会统治秩序和法律制度的心理和态度，增强与社会的共容性，避免或减少冲突的重复出现。”[4]故笔者认为顾培东教授所说的更高层次的纠纷的解决就是促使当事人之间和谐，进而达到社会的和谐。按照此逻辑，实际上执行争议也是社会冲突的一种，那么执行救济制度的最高目的就是社会和谐。

　　三、执行救济行为的几种类型分析

　　关于执行救济的概念，传统上学者们的观点基本上认为执行救济是执行当事人或者利害关系人因自己的合法权益受到或可能受到执行机关行为或对方当事人的侵害，依法请求采取保护和补救措施的制度[5]。学界对执行救济的概念上采取了狭义上的概念。而笔者在本文中所要探讨的执行救济制度是一种广义上的概念。实际上在执行救济制度中，主要是针对执行行为的救济。笔者认为执行行为应包括两种不同性质的行为，即纯粹的执行行为和执行救济行为。纯粹的执行行为是指执行主体依据执行依据，基于国家公权力，采取执行措施，强制债务人履行债务，实现债权人权利的行为。常见的执行行为如查封、扣押、拍卖、划拨等。而执行救济行为是指执行主体为处理执行过程中出现的争议而实施的行为，如执行和解、执行中止、执行终结、执行异议、暂缓执行、执行回转、代位申请执行等。

　　正如国内学者们所言，我国的现行执行救济制度存在着诸多缺陷和不足。如立法上的不明确、欠科学；保护方式单一等[6]。为了完善我国的民事执行救济制度，笔者对两大法系各主要国家和地区的执行救济制度和方法进行了考究，并结合我国现行的执行体制等因素，认为我国的民事执行救济行为应包括发生在下列主体之间的争议。

　　（一）由于执行机构在执行过程中因执行不当或违法侵

　　害当事人或利害关系人的合法权益而发生的争议。

　　第一，执行机构在执行中采取的执行措施的种类或方式尤其是对财产的执行措施不法或不当，被执行人可以提出异议。

　　根据我国民事诉讼法的有关规定，执行措施主要有查封、冻结、划拨被执行人的存款；扣留、提取被执行人的收入；查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产。而在这些执行措施中查封、扣押实际上是强制措施中最基本的执行措施。查封是人民法院将作为执行对象的财产加贴封条就地或异地予以封存、禁止被执行人转移处分的一种执行措施。扣押是指人民法院将作为执行对象的财产运送至有关的场所，从而使被执行人不能占有、使用、处分的执行措施。根据最高人民法院的司法解释，扣押的财产范围非常广泛，包括动产、不动产和其他财产。查封、扣押一般应遵循以下原则：公示原则；价值相当原则：禁止重复查封、扣押原则；查封、扣押财产豁免原则。而且一般查封、扣押都有一套较为严格的方法和程序，但执行机构在具体实施这些查封、扣押措施时，难免在程序上或实体上不出现非法的情况，给债务人或第三人的合法权益造成损害，因此应在执行程序中规定相应的救济方法。针对不同的扣押对象，采用不同的救济方法。如法国在强制执行法中规定了对扣押程序的附随争端解决办法，给予了债务人或第三人的救济方法。其将附随争端的救济方法分为保全扣押程序中的、一般执行扣押程序中的以及扣押第三人能的债务浙程序的附随争端救济方法[1]。我们可借鉴之。第二，债权人已有足够债权保证时的异议。当债权人占有债务人的动产，因其债权而在该动产上有质权或留置权，而债权人申请执行机构对债务人的其他财产执行时，债务人可提出异议。

　　第三，执行机构在执行时未遵守执行程序的要求，债务人可以提出异议，反对执行判决。

　　（二）债务人或第三人因对程序中涉及的判决的实体问题发生的争议。

　　也就是说当事人或第三人对执行依据发生实体上争议而涉及的执行救济问题。一般而言，对实体问题当事人可以通过上诉的方式来保护自己的合法权益。但对于第三人而言，其权利就很难得到救济。故在法律上应给予其相应的救济。实体问题必须通过诉的方式来解决，比如提起异议之诉。

　　第一，允许债务人提起异议之诉，也就是如对于判决所确定的请求权有异议时，债务人可以以诉的方式向一审法院提起异议之诉。

　　第二，允许第三人提起异议之诉。指案外第三人对执行标的物有足以排除强制执行的权利，而请求法院排除对该标的物实施强制执行的救济方法。笔者认为以下权利人可因其权利受到执行侵害而提起第三人之诉：所有权人；质权人；典权人；留置权人。第三人异议之诉适用于对财产权提起的强制执行。无论是金钱债权的执行还是物之交付请求权的执行，只要第三人的财产权受到侵害时，第三人均可以提起异议之诉。

　　四、执行救济制度的完善

　　在对我国现行执行救济程序进行剖析并对我国执行救济行为进行分类的基础上，笔者认为我国要完善执行救济制度必须要处理好以下几方面的关系。

　　首先，公正与效率是我国民事执行救济制度所追求的价值目标，那么应合理设置执行机关，做到审执分立，以确保执行救济程序价值的实现。

　　其次，社会和谐是我国民事执行救济制度的最高目的和理念，故执行救济制度应平衡保护执行双方当事人的合法权益，充分化解当事人之间的矛盾和冲突以实现社会和谐。

　　第三，要完善现行的执行程序启动模式，使当事人及其利害关系人的合法权益受到侵犯时能及时得到救济。原则上应采取当事人主义启动模式。

　　第四，进一步完善执行措施，并对执行措施的种类及运作方式加以规范化管理，执行机构真正做到依法进行，以真正落实执行救济制度。

　　第五，在执行中，债权人利益的及时实现固然重要，但也应注意保护债务人和第三人的合法权益。基于这一理想，在立法上对于债务人及其家属生活的保障，财产执行的合理化，对人执行的限制和禁止，民事执行程序的简化等均应注意，以避免无益执行及过当执行的发生。




【作者简介】
刘冬京，南昌大学讲师。


【注释】
[1]常怡.比较民事诉讼法[M].中国政法人学出版社，2002.760，762、763.
[2]江伟.民事诉讼法[M].中国人民大学出版社，2004.16.
[3]李祖军.民事诉讼目的论[M].法律出版社，2000.10.
[4]顾培东.社会冲突与诉讼机制[M].法律出版社，2004.26-29.
[5]杨荣新.民事诉讼原理[M].法律出版社，2003.689.
[6]常怡，崔婕.完善民事强制执行立法若干问题研究[J].中国法学，2000，（1）：104.