【出处】《检察日报》2011年12月28日第3版
【关键词】刑法学研究
【写作年份】2011年


【正文】

　　当前，我国处于社会转型期，社会风险日益加大，迫切要求社会管理手段的创新，也亟须刑法及刑法研究对犯罪防控进行回应。刑法作为社会治理的最后手段，应在充分保障自由和人权的前提下，最大化地实现社会的秩序与和谐。

　　2011年度，我国刑法学研究主要呈现了两个方面的显著特点:(1)继续关注刑法理论领域的重大基础问题。其中既有对传统刑法基础理论问题的研究，如刑法解释、犯罪构成理论等，也有对与《刑法修正案(八)》等刑法立法、司法相关的基础理论问题的研究，如刑法价值、立法模式等。这都在不同程度上深化了刑法相关问题的研究。(2)密切关注刑法立法、司法领域的重大现实问题。一方面，刑法立法、司法领域的许多新问题急需学者们开展理论研究，另一方面，当代刑法学者关注社会重大现实问题的意识明显增强，注重问题解决成为当前我国刑法学理论研究的主导思维方式。

　　一、刑法基础问题研究

　　刑法基础理论是现代刑法学的基石，也是历年来刑法学界都予以关注的问题。本年度，学者们对风险社会的刑法观、刑法价值、刑法解释和犯罪构成等刑法基础领域中的诸多重大问题都进行了不同程度的探讨，从而深化了相关问题的研究。

　　(一)风险社会的刑法观研究

　　从概念上看，“风险社会”既是一个文化层面的认知概念，又是一个政治层面的反思概念和制度层面的重构概念。本年度，学者们加强了风险社会的刑法观念研究。其中研讨比较集中的问题有:(1)风险社会的刑法观念转变问题。如有学者认为，风险社会要求刑法由传统的罪责刑法向安全刑法转型，要注重事先预防，维护安全秩序。也有学者认为，风险刑事法网的有限扩张、风险预防原则主导下的刑法前置，较之传统权利义务基础，突破责任原则的刑法制度技术革新，更具实质合理性。还有学者认为，应对“风险社会”的挑战，刑法的因应之策不是基本立场的背离和机能的转变，而是对谦抑性的捍卫与犯罪多元治理的实践。(2)风险刑法观下的刑法制度变革问题。如有学者认为，风险社会中，刑法应将危险行为作入罪化处理或者使刑罚提前到来，解决的关键在于合理把握犯罪化与非犯罪化的界限以及犯罪性质的界限。但也有学者认为，即使当今社会存在大量风险，需要以刑法规制，也是因为风险是对法益侵害的危险性，刑法规制的目的依然是保护法益，为此更应坚持结果无价值论，恪守责任主义。透过上述争论可以发现，本年度学者们对风险社会刑法问题的研究存在两个基本分歧:一是对风险社会的理解分歧，即能否依据风险社会理论得出当前处于风险社会的结论;二是刑法对策的分歧，即是否要转变刑法观及调整相关的刑法制度。其中，第一个分歧是基础性的、不可调和的，第二个分歧则是技术性的。笔者认为，不管依据何种理论，当前中国社会是否处于风险社会以及应否进行相应的刑法观念、制度调整应根据中国社会的现实状况进行判断。总体上看，当前中国社会基本稳定，人权保障观念逐渐深入人心。但部分学者忽略中国的这种现实，不恰当地理解了风险社会理论，其所主张的刑法观念、制度变革与现实不协调。

　　(二)刑法价值研究

　　价值是刑法的根基。2011年度，学者们主要加强了两方面的刑法价值的研究:(1)《刑法修正案(八)》所体现的刑法价值问题。如有学者认为，《刑法修正案(八)》的内容表明立法机关在刑事立法过程中存在功利主义、报应主义、民本主义和人道主义四种价值取向。其中，功利主义价值观仍居主导地位，报应主义价值观开始受到重视，民本主义价值观已经得到确立，人道主义价值观得以发扬光大。也有学者认为，人本价值包括人性、人道、人权三个方面，以尊重人性为思想前提，以弘扬人道为逻辑脉络，以人权保障为价值目标。《刑法修正案(八)》的价值取向在于在以人为本的价值观念指导下，塑造和完善了关注人性、弘扬人道、保障人权的刑法内在品格。(2)刑法的基本价值问题。随着社会风险的加剧，有人认为安全而非个人权利才是刑法的首要价值。有学者认为，在风险社会，刑法仍然只能担当“最后法”的角色，且只能建立在保障人权和弘扬法治的价值基础之上。欲以刑法为急先锋以抗制风险，非但不能保卫社会、实现其社会保护的功能，反而会牺牲社会及其成员的权益、丧失刑法的人权保障功能。笔者认为，刑法的价值是以法的价值为基础的。作为法的基本价值，秩序、公平、自由也是刑法的基本价值。刑法应当在秩序、公平和自由之间寻求合理的平衡。总体上看，《刑法修正案(八)》合理兼顾了秩序与自由的价值需求。因此，学者们以人权保障为视角对《刑法修正案(八)》和风险社会的刑法价值进行反思性研究是适当的，有助于深化我们对刑法基本价值及与之相关的刑法机能的认识。

　　(三)刑法解释研究

　　合理解释刑法是正确适用刑法的前提。刑法解释也因此成为学者们长期以来都较为关注的基础理论问题。本年度，学者们对刑法解释的研究主要侧重于以下四个方面:(1)刑法解释的立场问题。如有学者从罪刑法定的角度，认为客观解释须遵循的规则和制约因素使其不会导致刑法解释和适用的随意性，也不违背公民的预测可能性，不会产生侵犯人权的结果，值得倡导。(2)刑法解释的标准问题。如有学者认为，在以人为本的理念下，刑法解释主体是具有多元价值观的解释者构成的共同体，刑法解释的标准是解释共同体通过对话协商获得的共识。制度化的对话协商是刑法解释及适用的合法性保障。(3)刑法解释的方法问题。如有学者认为，刑法解释方法之间存在着一定的位阶关系，应遵循“文理解释———体系解释———目的论解释”的适用序列。当目的论解释与文理解释发生冲突时，应优先适用文理解释的结论。(4)刑法解释的限度问题。如有学者认为，与国民的预测可能性理论、法文语义理论相比，犯罪定型才是刑法解释的应有限度。这符合刑法规范整体性、系统性的特征，能够更好地处理犯罪定型与法文语义理论、预测可能性理论之间的关系。应当说，本年度学者们对刑法解释的研究在路径和结论上都有所创新，因而在一定程度上丰富了我国刑法解释研究的内容，但学者们对刑法解释规则等问题的研究还不够深入，对刑法解释的理论基础还有待进一步挖掘和论证，并且部分研究存在着研究的语境、角度和结论的重复。

　　(四)犯罪构成理论研究

　　犯罪构成理论是犯罪论的基础，在整个刑法体系中占有十分重要的地位，也是近年来刑法学界十分关注的热点理论问题。本年度，学者们多视角地研究了犯罪构成理论问题:(1)犯罪构成理论的文化研究。如有学者认为，从文化模式的角度看，中国文化模式属于机体宇宙论，西方文化模式属于机械宇宙论，由此导致了中国机体的犯罪构成和西方机器的犯罪构成分野，并认为机体的犯罪构成更利于贯彻无罪推定原则和实现刑法的人权保障机能，而机器的犯罪构成更利于控制犯罪和实现刑法的社会秩序维护机能，两者各有优劣。(2)犯罪构成理论的实践研究。如有学者从疑难案件解决的角度，认为德日犯罪三阶层论和犯罪构成四要件说具有相同的入罪要素和犯罪构成雏形，两者的显著区别在于出罪要素不同。德日犯罪三阶层论在处理复杂疑难案件上并不比犯罪构成四要件说更有优势。(3)犯罪构成理论的历史研究。如有学者对犯罪构成理论的历史进行了梳理，认为中俄和德日学者都是在继承费尔巴哈理论的基础上发展了自己的犯罪论体系。俄罗斯学者保持了费尔巴哈犯罪构成理论的完整性和统一性，而以贝林为代表的德国学者则对它进行了切割，把主观要素与评价要素从犯罪构成中排除。“四要件”与“三阶层”只不过是中俄和德日犯罪论体系的一个组成部分，从而驳斥了“四要件是没有构成要件的犯罪构成”的观点。(4)犯罪构成理论的比较研究。如有学者通过比较认为，德日两种主要的犯罪构成理论都存在结构不严、内容失调、逻辑混乱的问题，而且在论述上繁琐、重复，还与罪刑法定主义相矛盾。中国不能借鉴德日的犯罪构成理论体系。无独有偶的是，本年度这四种视角的研究都证实我国传统犯罪构成理论具有较强的科学性和合理性。当然，笔者认为，一种犯罪构成理论是否合理，主要要考察两个方面:一是犯罪构成理论的内部，如逻辑上是否周延、自洽等;二是犯罪构成理论的外部，如理论的效用如何、是否契合社会文化、历史演进状况如何等。从总体上看，本年度学者们对犯罪构成理论的研究视角全面，在不同程度上深化了传统犯罪构成理论的研究，但对有些问题，如犯罪构成的阶层化、犯罪构成与共同犯罪等相关范畴的关系等，其研究则还有待进一步加强。

　　二、刑法现实问题研究

　　随着中国社会改革和发展的深入，中国刑法面临的刑法立法、司法方面的现实问题也日益突出。本年度，以社会管理创新理念的提出、《刑法修正案(八)》的出台和刑事司法改革的深入为契机，学者们对刑法理念变革、老年人犯罪、死刑、危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪等系列刑法现实问题进行专门探讨，并取得了相应的研究成果。

　　(一)社会管理创新与刑法理念变革研究

　　社会管理创新是党和国家面对社会发展的现实需要而提出的新命题。本年度，学者们以社会管理创新所追求的“维护社会制度、促进社会和谐、保障人民安居乐业，为党和国家事业发展营造良好社会环境”之根本目的，探讨了刑法观、刑法解释、刑法适用、刑罚观、死刑、老年人犯罪等观念和制度的变革。

　　不过，就刑法对社会管理创新目标实现的作用而言，学者们的主张主要呈现出两种不同的倾向:一种倾向是要求进一步发挥刑法在社会管理中的作用，积极推动刑法从静态稳定向动态稳定的观念转变，启动刑法的全面修改，推动刑事法治领域的能动司法，建立健全刑事法治领域的预警、协调、指导和监督制度。另一种倾向则是要反思传统刑法观并适当限制刑法的运用，主张刑法要从万能刑法到作为辅助治理手段的刑法、从国家专政的刑法到民权主义的刑法、从“严打”犯罪的刑法到预防优先的刑法以及从刑法的公法化到私法化的转变。笔者认为，刑法是社会治理的最后手段。在社会管理中，刑法具有很大的局限性。因此，就社会管理创新目标的实现而言，刑法的作用显然有限。但社会管理创新对刑法的价值提出了新要求。在充分保障自由和人权的前提下，如何最大化地实现社会的秩序与和谐，是刑法实践和理论研究需要思考的命题。这也对我国刑法制度提出了新要求。总体上看，本年度学者们抓住了该问题的主要方面，其所开展的研究对于进一步推动和完善我国刑法具有积极作用。

　　(二)老年人犯罪问题研究

　　对老年人犯罪从宽暨免死是《刑法修正案(八)》的创新，自修正案草案拟定时即受到众多关注和研究。本年度，随着《刑法修正案(八)》的出台，学者们主要加强了老年人犯罪的刑罚适用研究:(1)老年人犯罪从宽暨免死制度的适用问题。如有学者认为，“审判的时候已满75周岁”中“审判的时候”应指判决确定之日，即行为人在死刑复核期间已满75周岁。　对于“以特别残忍手段致人死亡”，应理解为行为人故意实施特别残忍手段的行为，并且故意致人死亡的危害结果已经发生。(2)老年人犯罪从宽暨免死的制度完善。如有学者认为，与《刑法修正案(八)》相比，我国老年人犯罪从宽制度还应从四个方面加以完善:合理界定老年人犯罪从宽的年龄标准;规定年满70周岁的老年人犯罪不成立累犯;放宽对年满70周岁的老年犯罪人适用减刑、假释的条件;增加规定针对年满70周岁的老年犯罪人的非刑罚处置措施。也有学者主张将老年人犯罪宽宥的年龄降为70周岁，同时将“以特别残忍手段致人死亡的除外”修改为“情节特别严重的除外”。笔者认为，从内容上看，本年度学者们对老年人犯罪从宽暨免死的根据、立法背景等问题的探讨与之前的研究有所重合，但其对老年人犯罪从宽暨免死制度的适用和完善研究则有所深入，值得肯定。

　　(三)刑罚结构问题研究

　　本年度，受《刑法修正案(八)》调整刑罚结构的影响，刑罚结构问题引发了许多学者的关注。学者们对此主要加强了两方面的研究:(1)《刑法修正案(八)》的刑罚结构调整问题。如有学者认为，《刑法修正案(八)》废除部分犯罪的死刑、强化社区矫正等规定奠定了我国调整刑罚结构的基调，而从宽处置未成年人犯罪及老年人犯罪、增加社区矫正对象的禁止义务、有选择地加重生刑则优化了我国刑罚结构，但其所体现的偏爱缓刑而不重视假释的立法倾向、引治安行政处罚措施入刑法以及限制法定量刑情节减轻处罚程度的做法又使我国刑罚体系结构出现了新的不协调问题。(2)刑罚及相关措施问题。在这方面，最为突出的问题当属禁止令。本年度，学者们结合《刑法修正案(八)》对禁止令的法律性质、司法适用和改革方向进行了专门研究。应当说，《刑法修正案(八)》在死刑、自由刑及非监禁刑方面进行的改革极大地优化了我国的刑罚结构，是值得充分肯定的。当然，长远地看，我国刑罚结构还须适应刑罚理念、刑罚功能的转变而作进一步的调整。本年度学者们对刑罚结构的研究则为我们深化刑罚制度改革提供了一定的参考。

　　(四)死刑问题研究

　　死刑问题是当前我国刑法立法、司法和理论研究的重大现实问题。《刑法修正案(八)》取消13种经济性、非暴力犯罪的死刑并规定老年人犯罪原则上免死，极大地推动了我国死刑制度的改革。在此基础上，本年度，学者们重点探讨了死刑制度的具体改革措施问题。如有学者在“逐步限制、减少死刑，最终废止死刑”目标下，提出我国死刑制度改革的具体策略:严格限制死刑适用的对象范围，尽可能逐步成规模地减少非暴力死刑罪名的数量，充分发挥死缓制度的双重功效。也有学者针对部分学者倡导的适度提高生刑以限制、废止死刑的主张，提出与国外生刑的现状相比，我国生刑在罪名范围和实践上均不存在“过轻”的问题。一个国家的死刑限制或废除和生刑期限提高之间不存在必然联系。因而，不能认为我国存在“生刑过轻”的问题，更无法得出我国也需要通过提高生刑期限来限制或废除死刑的论断。应当说，在限制、减少并最终废止死刑成为各方主流认识的背景下，我国死刑制度改革的关键在于改革时机和改革措施的选择，因而本年度学者们对死刑制度改革的技术分析就显得尤为重要。

　　(五)社区矫正问题研究

　　在《刑法修正案(八)》引入社区矫正的背景下，学者们对社区矫正问题的研究具有两个鲜明的特点:一是全面性。学者们在各种学术期刊上发表的学术论文多达数百篇，内容涉及社区矫正的发展、理念、法律属性、矫正措施、检察监督、社会参与、特殊群体矫正等各个方面。研究领域和研究视野十分全面。二是针对性。学者们对社区矫正制度的研究，主要进行的是对策研究，即针对当前我国社区矫正在实践和法律层面存在的问题进行专门研究。其中既有调查研究，也有中外立法比较研究，还有立法建议与完善研究。研究的问题意识和针对性均较强。如有学者针对我国志愿者参与社区矫正存在的人数少、职责不明确、整体素质和意识有待提高、内容过于教条和形式化以及组织缺失等缺陷，提出应更新公众的刑罚理念和社区意识、建立并完善志愿者参与制度、合理安排社区志愿者服务内容、扩大志愿者规模等。笔者认为，这些研究迎合了当前我国社区矫正制度实践和立法发展的需要，对加快我国社区矫正制度的专门立法具有积极意义。

　　(六)危险驾驶罪研究

　　在《刑法修正案(八)》的制定过程中，关于危险驾驶行为应否入罪曾引发了较大的争议。不过，《刑法修正案(八)》出台后，本年度，学者们主要加强了危险驾驶罪的适用研究:(1)危险驾驶罪的入罪门槛研究。有学者认为，我国刑法分则规定的各种具体犯罪的构成要件必须受刑法总则条款的制约和指导。刑法第十三条的“但书”规定应适用于刑法分则所有的轻微犯罪，当然也适用于危险驾驶罪。也有学者从《刑法修正案(八)》对危险驾驶罪的行为规定、《道路交通安全法》对醉驾行为的规定等角度，认为不宜将“但书”规定作为醉驾免罪依据。还有学者从刑法第十三条“但书”规定、公共安全客体、刑法的威慑性、正当程序、刑罚与行政处罚关系等角度，认为对醉驾不应一律入罪。(2)危险驾驶罪的罪过研究。有学者认为，醉酒型危险驾驶罪是过失犯罪，行为人故意在道路上醉酒驾驶机动车，但对其行为所引起的公共安全的抽象危险仅存在过失。对故意在道路上醉酒驾驶机动车并故意引起公共安全的抽象危险的行为，应当认定为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。也有学者认为，危险驾驶罪的成立要求行为人主观上能够认识到自己是在“驾驶机动车追逐竞驶”或“醉酒驾驶机动车”即可。笔者认为，从法律适用的角度看，对危险驾驶罪的理解显然不能仅限于刑法条文的字面意思，还需要综合考虑刑法总分则、危险驾驶罪与相关犯罪、刑罚处罚与行政处罚以及实体法与程序法等各种交织的关系。法治原则和刑法价值是其中的重要考量因素。总体上看，本年度学者们对危险驾驶罪的研究坚持了合理的价值取向，对于危险驾驶罪的适用具有积极的指导作用。

　　总之，2011年度学者们对刑法基础理论和刑法现实问题的研究，丰富并深化了我国刑法学的相关研究，取得了较为丰硕的成果，但也存在着一定的不足。总体上看，刑法的制度构建和理论研究离不开价值理念的支撑，也离不开域外经验的借鉴和研究视角的创新。未来，我国刑法学应注重坚守现代刑法的基本价值，合理平衡秩序与自由的关系，正确处理本土国情与域外经验的关系，在现实国情与未来发展之间寻找合理平衡，并在此基础上，努力拓展研究思路，保持开放的视角，积极促进刑法学研究方法和理论的创新。




【作者简介】
赵秉志，北师大刑科院暨法学院教授，中国刑法学研究会会长；袁彬，北师大刑科院副教授。