【出处】《法学研究》2001年第5期
【摘要】选择什么样的证据制度是我国民事证据立法必须回答的问题。证据制度的选择必须充分考虑我国社会主义初级阶段以及与民事诉讼相关的现实国情。我国应选择法定证据与自由心证相结合，以自由心证为主，以法定证据为辅的证据制度，在民事证据法中不仅要规定举证、质证、认证等证据规则，而且要设置一些有关证明力的规则。
【关键词】法定证据；自由心证；立法选择
【写作年份】2001年


【正文】

　　一

　　20世纪80年代的中后期，我国法院系统开始进行民事审判方式改革，这一改革是我国为实现司法制度现代化而进行的努力。这一意义深远的改革是以加强当事人的举证责任(实际上是提供证据的责任)为切入点而逐步展开的。然而，我国的民事审判方式改革并不是依照预定步骤按部就班实施的有计划的变革。加强当事人举证责任的初衷是为了使法院摆脱日益繁重的调查取证的负担，也可以说是社会法治化背景下我国法院对案多人少的巨大压力所作出的本能反应。但是，改革的序幕一旦拉开，不期而至的各项改革便接踵而来，一发而不可收，终于引发了民事审判方式乃至整个民事诉讼制度的全面改革。加强当事人举证责任这一初看似不经意的改革能够引起我国民事诉讼制度全面变革的根本原因在于：证据制度是民事诉讼制度的核心部分，触及这一核心部分的改革会产生“触一发而动全身”的效应。更为紧要的是，证据主要由法官在庭外调查收集与证据主要由当事人及其诉讼代理人收集并在法庭上提供，实际上代表了两种具有本质区别的诉讼模式。因此，调查收集证据主体的转换势必引起一系列更为广泛而深刻的变革。

　　经过持续十多年的改革，我国的民事审判方式早已有重大变革，片面强调实体公正的法官职权极大化的纠问式审判方式，已为兼顾实体公正与程序公正并体现当事人主体性原则的辩论式审判方式所取代。

　　当前，改革仍在持续和深化。当改革继续深入时，我国民事诉讼法中的过于简约的证据规范同新的审判方式的不适应性日渐突出，它们甚至成为实施新的民事审判方式的瓶颈。于是，实践再次提出了改革证据制度的要求，改革与完善民事证据制度成为新一轮改革的焦点。然而，改革决不是回到原点重新开始，今日对证据制度的改革是在全新意义上提出的，它是建立在辩论式审判方式的基础之上的。如果说第一次证据制度改革的作用在于打破旧的、与社会主义市场经济不相适应的传统审判方式的话，那么今天进行的第二次证据制度改革其意义则在于完善证据制度本身及建立与新的审判方式相适应的证据制度。当初改革与今日改革不可比拟的还在于，加强当事人的举证责任还只能触动证据制度的某一个部分，而今日的改革将涉及到民事证据制度的各个方面，可以说是一次全方位的改革。完善证据制度离不开证据立法。在这一背景下，制定民事证据法的问题逐渐浮现出来，并迅速成为一项重大的历史性课题摆在广大的法学理论和实务工作者面前。

　　经过国家权力机关工作人员、法官、律师、学者的不断呼吁和共同努力，[1]制定证据法的声音由弱到强，进行证据立法已逐渐成为社会的共识。虽然全国人大常委会尚未着手证据立法，但制定证据法已不止停留在议论上，司法实务部门和民间的立法准备工作已开始进行。最高人民法院在总结司法实践的基础上正在起草民事证据规则，部分民事诉讼法学者和民法学者已着手草拟民事证据法。

　　尽管大家都意识到制定民事证据法的必要性和可行性，都赞同在民事证据法中设置较为完备的证据规则，但是，对于究竟以何者为主线来构筑我国的证据制度，仍存在不同认识。有的学者主张借鉴英美法系国家的证据立法，围绕着证据的可采性设置证据规则，构建我国的民事证据制度。有的则认为现代各国的证据制度普遍实行自由心证原则，因而虽然需要在证据法中对举证的规则、质证的规则、认证的规则、证人出庭作证的规则作出规定，需要对证明的标准、举证责任的分配及其倒置作出规定，但对证据的评价及其采信，则不应事先作出限制，而应当由法官自由评估。也有学者认为，民事证据法不仅应当对上述证据规则作出规定，而且应当设置一些关于证据能力和证明力的规则，否则，证据立法的意义就会大为缩减。对上述问题的不同认识，实际上涉及到如何看待和评价自实行体现理性精神的证据裁判主义以来大陆法系国家相继采用的法定证据制度和自由心证证据制度，以及如果以这两种证据制度作为参照系，我国应当构建一种什么样的证据制度。这显然是一个需要通过仔细的分析研究，通过不同意见的对话和交锋来解决的重大理论与实践问题。

　　二

　　法定证据和自由心证是大陆法系国家相继采用的证据制度，这两种证据制度实际上代表了诉讼证明中两种不同的模式———法定的证明模式和自由判断的证明模式。我国的民事证据制度应当采用哪一种模式?是法定证据模式，自由心证模式，还是将两者兼收并蓄的两结合模式(也可称混合模式)，这是构建我国民事证据制度必须回答的一个问题。法定证据制度源于古日耳曼法，盛行于中世纪的德国和意大利。这一证据制度的主要特点是法律预先对认定案件事实所需要的证据和证据的证明力作出规定，法官运用证据和对证据证明力的判断受到法律的约束。法定证据制度将证据分为完善的证据和不完善的证据，完善的证据具有强证明力，可以作为认定案件事实的充分根据，不完善的证据虽然也有一定的证明作用，但只有弱的证明力，不得作为定案的充分根据。

　　进入19世纪后，大陆法系国家相继抛弃了法定证据制度，转而采用自由心证的证据制度。1808年法兰西刑事诉讼法典第342条对这种新的证据制度作了经典的表述，即“法律不要求陪审员报告他们建立确信的方法；法律不给他们预先规定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性发生了什么印象。法律不向他们说‘你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的’。它也不向他们说：‘你们不要把没有某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证所决定的证据，看作是充分证实的’。法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：‘你们是真诚的确信吗?’”。[]民事诉讼法中对自由心证也作出了规定。如德国民事诉讼法典第286条一方面规定“法院应该考虑言词辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为是真实。作为法官心证根据的理由，应在判决中记明”，另一方面规定“法院只在本法规定的情形，才受关于证据的法律规定的约束”。从上述规定可以看出，自由心证证据制度的基本特征是：证据的取舍和运用及证明力的大小，法律不预先作出规定，而是让法官凭借“良心”和“理性”自主作出判断，并依据心证形成的内心确信对案件事实作出认定。

　　英美法系国家的诉讼传统上实行陪审团制度，陪审员是从普通公民中随机选择的，他们不像职业法官那样精通法律，富有审判经验，容易受到当事人提出的证据资料的误导而对事实作出错误的判断，为防范陪审员被当事人提出的证据资料引入歧途，英美法系国家通过判例和制定法逐步形成了以证据的可采性(亦称容许性)为主线的证据规则，如传闻规则、意见证据规则、最佳证据规则、非法证据排除规则等。尽管英美法中有许多证据规则，但这些规则是用来规范证据能力的，即规定哪些证据资料不具有证据能力，不得作为证据提交陪审团审查的。[3]

　　对于那些有证据能力的证据法律一般并不对其证明力的大小作出规定，而允许陪审团进行自由评估。所以，一些学者认为，在英美法系国家尽管不存在法定证据与自由心证之分，但实际上实行的是自由心证的证据制度。但也有学者认为英美法系国家关于证据可采性的规则，限制了可提交陪审团的证据材料，缩小了自由心证的范围，是实质的法定证据主义。而大陆法系国家法国大革命前实行的法定证据制度是形式的法定证据主义。[4]

　　改革与完善我国的民事证据制度，需要借鉴与吸收外国证据制度中的合理因素，而深入分析和客观评价外国的证据制度又是借鉴吸收的前提。笔者认为，对这两种证据制度应作如下认识：

　　第一，不应将法定证据与自由心证的区分绝对化，认为自由心证就可以不要任何法定的证据规则，或者法定证据就完全排除了法官对证据的自由判断。司法中的证明活动是作为审理者的法官(或陪审团)通过证据认定案件事实的活动，这一活动中不可避免地会渗入审理者对证据的分析判断，即心证的因素。另一方面，法律不可能对处于诉讼制度核心地位的证据问题不闻不问，而只要法律对证据作出规定，无论是通过制定单独的证据法还是在诉讼法中规定证据问题，审理者运用和判断证据就必然会带上法定的因素，不可能是完全自由的心证。法国是在刑事诉讼法中最早规定自由心证的国家，但有趣的是，法国民事诉讼制度在法定证据与自由心证中选择了一条中间路线，将这两种证据制度结合起来。按照法国民法典的规定，在亲属法方面，法律对证据方法规定了严格的限制，在财产法方面，则依待证事实是法律行为还是法律事件作出不同规定，对法律行为中超过一定金额的合同原则上只能以书证作为其证据方法，对事件则允许用证人证言等证据证明。[5]前苏联是公认的全面实行自由心证(在前苏联称为内心确信，但实质与自由心证无异)的国家，苏俄民事诉讼法典第56条“证据的判断”中虽然规定“法院依照法律和社会主义法律意识，并根据在法庭上全面、充分和客观地综合审查一切案情的基础上所形成的内心确信，对证据进行判断。任何证据对法院都没有先决效力。”但该法典第54条同时又对证据的许可性作出规定，即“依法应由一定证明手段证实的案件，不得用任何其他证明手段来证实。”这一规定是与实体法的规定相呼应的。苏俄民法典第44条第2款规定：“公民之间发生的金额在100卢布以上的法律行为”必须用书面形式实施，并在第46条中规定：“不遵守法律所要求的普通的书面形式，当事人在发生争议时则无权引证人证言证实法律行为??。”[6]这些规定与法国民法典第1341条关于人证的规定起同样的效果，使苏俄民事诉讼中也实行书证优先的原则。

　　可见，法定证据和自由心证是针对这两种证据制度的主要特征所作的概括，它们之间的差异只具有相对意义。实行自由心证的证据制度，并不意味着法律不再设定任何证据规则，也不意味着法官可以不受证据规则的约束任意认定案件事实。

　　第二，法定证据制度与自由心证证据制度是各自时代的产物，相对于各自的社会条件，均有其合理性。我国过去对法定证据制度的评价偏重阶级斗争的观点和过于意识形态化，把法定证据制度说成是适应封建君主中央集权的政治制度的需要而设立的，说成是以唯心主义和形而上学为理论基础的，而未注意到这一证据制度与法官素质、诉讼模式的关系。其实，选择这一证据制度与当时法官素质较低，社会对法官缺乏信任感，与当时采用职权主义诉讼模式及法官在这一诉讼模式中有很大的自由裁量权有密切关系。法定证据制度是建立在对法官不信任的基础上的。当时的立法者认为，如果不在法律中预先对证据的许可性和证明力作出规定，如果把取舍、判断证据的权力完全交给法官，法官就极有可能滥用其权力，造成司法专横。实行法定证据制度，是为了用统一的证据规则约束法官，防止其认定事实时滥用裁量权。谷口安平先生对这一问题曾作过很好的说明，他指出：“19世纪以前，人们认为当时的法官不值得信任，因而制定了各种各样的规则来制约法官在审判时的裁量范围，这就是强调形式的法定证据原则。”[7]日本另一着名学者三个月章也认为实行自由心证还是法定证据的关键在于对法官是否信任，即“事实存在与否的判断，常以某种经验法则为大前提，自由心证主义则将何为经验法则的判断委任于法官。可见其基础是对法官的信任。反之，法定证据主义则预先对何为经验法则加以规定，法官须据此行事，以防止法官擅断性判断。可见，其出发点是对法官的不信任。”[8]进入19世纪后，大陆法系国家中自由心证的证据制度才逐渐取代了法定证据制度。产生这一变化的历史背景是，法官素质有了普遍提高，随着国家权力的分立，司法的独立性有了可靠的保障，随着民主意识的增强，当事人诉讼主体的地位受到尊重，诉讼结构也趋于合理化。这些新的社会条件减少了法官滥用权力的危险，为证据制度的转换奠定了基础。

　　第三，这两种证据制度各有其优点，也都有不足之处，两者利弊互见。法定证据制度的主要优点是：首先，它将司法活动中运用证据的成功经验上升为法律，使那些反映证明活动一般规律的经验法则成为证据规则而得到普遍适用；其次，它使得证据的运用整齐划一，保证了在证据问题上实现法律面前人人平等。在允许法官根据个案的具体情况决定证据的取舍和证据证明力大小时，由于法官在经验、水平等方面存在着差异，对证据的认识也会产生这样或那样的岐见，于是证据相同的案件由不同的法官处理，事实的认定和裁判结果可能出现较大的差别甚至截然相反。这种现象一旦普遍化，就会使人感到法律面前人人平等这一法治的基本原则在司法过程中失落了。实行法定证据制度，要求法官遵循证据规则运用和采信证据，可有效地防止这种情况出现。再次，它可以防止法官滥用权力。法律对如何收集、运用、判断证据设置明确而具体的规则后，法官在运用证据时的自由裁量权极大地被削弱了，权力的大小往往与滥用权力的可能性成正比，因而削减权力也就从根本上防止和减少了滥用权力。最后，它增强了诉讼证明的可预见性。法律规定了明确具体的证据规则后，当事人、律师、法官都能够清楚地知道什么样的证据会产生什么样的结果，从而使各诉讼主体都能从证据中获得稳定的预期。

　　当然，法定证据制度也有它致命的弱点，弱点之一是把被告人的口供作为证据之王，并造成司法实务中普遍的刑讯逼供。不过，这一缺点存在于刑事诉讼中，与民事证据制度无关；弱点之二是法定证据制度对证据证明力的规定过于刻板，它把证据的证明力分为完全的、二分之一、四分之一甚至八分之一，把法官通过心智评估证据的复杂工作简单化为按照法律规定加减证据的证明力；弱点之三是它过分注重证据及证明活动的一般情形而忽略了不同案件中千差万别的具体情形，忽略了个案证明中的特殊情形，并且用法律捆住法官的手脚，使法官无法根据个案证明活动的具体情况，合理地运用证据来认定案件事实。

　　自由心证是法官从本案的证据和证明活动的具体情况形成内心确信，然后根据这种内心确信去认定案件事实。自由心证证据制度的进步意义在于，它使法官摆脱了形式主义的束缚，使他们的主观能动性得以充分发挥，能够自主地运用和判断证据，并根据个案证明活动的具体情况和从证据材料中形成的内心确信，对案件事实做出符合客观实际的认定。尤其是当遇到特殊案情时，当证据出现例外情形时，自由心证可以防止适用法定证据出现的误判。自由心证证据制度在相当大的程度上是用法官的“良心”、“理性”来担保形成合理的内心确信的，因而资质优良的法官是其优越性得以发挥的前提条件。这一证据制度的缺陷在于，法官运用证据时较少受证据规则的约束，可以根据其内心确信对案件事实作出认定，容易在证明过程中渗入法官的个人感情等不合理因素，造成对事实的错误认定。此外，在证据相同的情况下，由资质不同的法官审理案件，也会出现裁判结果因人而异。

　　国民党政府时期以及现今台湾的民事诉讼法均规定了自由心证原则。关于自由心证的功过，我国台湾地区一些学者曾作过中肯的评价，他们认为：“自由心证之法则就理论而言，确定系优于法定证据主义之制度，但在法院实务上，由于法官个人审判独立，难免发生前后审之法官个人主观上所采重点之差异，而形成采证资料取舍不同，从而调查证据结果及判决结果胜败完全相反之现象。尤其在司法风纪无法受一般社会全部绝对信赖之??情形下，再优良之自由心证法则之运用，亦难免受一般社会人士无辜之误解与责备。民事诉讼之双方当事人，对于诉讼之求胜心切，有时难免不择手段，提出繁多之合法及不合法取得证据方法与证据资料，法官面对一大堆有待过滤取舍之证据，难免因个人主观重点之差异而各人所形成之心证结果不同。此种情形，尤其在事实真伪所占之盖然性比率各半时，法官之最后心证结果，无法担保确定符合客观之真实。败诉之当事人因心存不平，难免对法官个人为各种臆测。倘因诉讼事件复杂，法院调查证据不周全而发生更审多次，当事人之上诉结果或更审结果，时而败诉，时而胜诉，则当事人之臆测更多。总而言之，在一般人民对司法风纪末有绝对信赖之情形下，优良之自由心证原则，在另一角度而言，有时不如昔日所采用之法定证据主义。为避免当事人对法官个人为各种臆测，法定证据主义之功能，有无再行检讨余地，颇值深思”。[9]

　　正是由于法定证据制度和自由心证制度各有其优缺点，尽管大陆法系各国现代以来多实行自由心证，但证据理论界对此仍有不同认识，即“近代证据法学仍有不同的主张。或侧重于法则主义(The System of Rules)，或主证明自由(Foreedom of Proof)。前者主张仍采取严谨限制的法则，后者主张的设弹性指导的原则，予评估者较大的自由。近来虽有举例说明实务上有倾向于后者的趋势，但支持前者的理由，仍以民主社会的法治，法律规范的适用，需要普遍而一致的标准。”[10]

　　第四，实行自由心证，除了需要有高素质的法官外，还需要有一定的方法和制度来保证法官尽可能形成合理的心证。实行自由心证后，由法官而非法律对证据作出判断，法官对证据的评价和采信有了非常大的自由裁量权，因此，自这一证据制度诞生之日起，如何保证法官能够形成合理的心证，如何防止这一裁量权被误用或滥用的问题便相伴而生了。为了使自由心证正当化，需要从内部和外部对心证进行制约。内部主要是从道德上对心证加以约束，要求法官必须本着良心和理性评价证据。外部正当化的方法有三：其一是要求法官的主观心证必须来自客观，建立在客观的基础之上，即要求法官必须根据法庭辩论的全部情形和证据调查的结果对当事人主张的事实是否真实作出判断；其二是用理论法则和经验法则来约束法官。这些法则不仅为法官这一特殊群体所公认，而且为社会上所有具有理性的人所认同，具有普适性和外在性，法官对证据的评价和判断不得违反理论法则和经验法则；其三是用合理的诉讼制度和程序规则来保证心证的客观性。如通过合议制、回避制、公开审判制度创造法官对证据进行公正、合理评估的环境，通过证据排除规则把不具备证据能力的证据材料排除在证据之外以间接保证心证的合理性，[11]通过要求法官在判决书中说明理由来防范法官恣意评价证据和认定事实，通过设置对法官判断和采信证据的事后监督程序(上诉审程序、再审程序)来纠正已形成的不合理的心证。[12]

　　第五，对法定证据制度中符合经验和理性的证据规则应当肯定和继承。法定证据制度中的一些规定，是根据长期诉讼活动中获得的经验性认识作出的，是符合诉讼证明的规律的。例如，1853年的奥地利刑事诉讼法规定：必须有两个证人提供的相同证言，才能构成完全的证据，才能据此认定案件事实。同时，这两个证人还必须符合下列条件：(1)证人陈述的是他亲自感受的情况；(2)证人是完全善意的；(3)证言是证人经过宣誓后作出的。[13]这一规定的合理性是显而易见的。单凭一个证人提供的证言认定事实出现错误的可能性很大，两个与案件无利害关系的(即善意的)证人经宣誓后提供了相同的证言，据此认定事实的正确率较高，具有一般的妥当性。其实，我国的法律和司法解释中也有类似的规定，例如继承法规定代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱均需要有两个以上无利害关系的见证人在场见证方为有效。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第65条规定：“当事人以录音录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第55条的规定，可以认定有效。”这些规定印证了奥地利刑事诉讼法上述规定的合理性。

　　三

　　那么，究竟应当如何对待自由心证和法定证据这一关系到我国民事证据制度改革的基本思路和走向，关系到民事证据立法中证明模式选择的问题呢?笔者认为，从我国现阶段的基本国情出发，我们既不能简单地选择自由心证，也不能简单地选择法定证据，而应当在抛弃两者缺点的基础上，选择法定证据与自由心证相结合的证据制度。以下对作出这一选择的依据作些说明。




【作者简介】
李浩，南京师范大学法学院教授。


【注释】
[1]九届全国人大一次会议期间，陈华姣等32名代表联名提出建议制定证据法的议案。其后，在九届人大第二、三、四次会议上，仍有制定证据法或尽快制定证据法的议案提出。
[2]转引自陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第32页以下。
[3]由于与待证事实相关联的证据资料一般均具有或大或小的证据价值，需要排除的终究是少数例外情形，所以英美法国家的证据规则不是从正面规定哪些证据材料具有证据能力，而是从反面规定哪些不具有证据能力应予排除。
[4]参见陈朴生：《刑事证据法》，1979年版，第547页。
[5]参见沈达明：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第275页以下；张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第83页以下。
[6]俄罗斯民事诉讼法第54条仍然规定：根据法律应由特定手段证实的案情，不得用任何其他手段来证实。
[7][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第231页。
[8]三个月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版有限公司1997年版，第433页。
[9]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年印行，第515页。台湾地区学者的上述认识与台湾地区的民众对法院与法官始终不信任有关。1995年，苏永钦教授、陈义彦教授、王正伟讲师为掌握司法运作的实际资料，对台湾地区的民众作了问卷调查。调查结果显示司法的整体形象仍在谷底，10年前台北市民对法官的印象还是正面略高于负面，10年后台湾地区受访者对法官的主要印象已经是负面明显高于正面，负面与正面之比为5012%∶3314%。参见苏永钦：《司法改革的再改革》，台湾月旦出版社1998年，第16页。
[10]李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第713页。
[11]大陆法系国家民事诉讼法中有关于证据能力的规定较少。
[12]参见田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第225页。
[13]转引自前引〔2〕，陈一云主编书，第26页。