【出处】中国民商法律网
【关键词】民事证据制度
【写作年份】2011年


【正文】

　　三、起诉证据与答辩责任

　　最高法院《证据解释》第1条规定：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料”。第32条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”。前者可以称之为“起诉证据”，后者可以称之为“答辩责任”。

　　原告向法院提起诉讼或者被告在诉讼过程中向原告提起反向诉讼，要不要提供证据，以说服法官具有受理本案的必要？换一句话问，被告的答辩责任是依存于原告单纯的起诉行为，还是源起于原告有一定根据的起诉行为？对这个问题的回答，不仅关系到对原告起诉权的保障问题，而且关系到对被告社会生活状态之稳定性的保障问题。把这个问题放到高一点理解或观察，它涉及到对原、被告双方的人权保障。

　　按照《民事诉讼法》第108条的规定，原告起诉只需要“有具体的诉讼请求和事实、理由”即可，并没有进一步提出原告应当提供相应证据的要求。但是，这是否意味着原告在起诉阶段即毫无提供证据的责任可言？要回答这个问题，必须首先询问一下历史。1982年试行《民事诉讼法》第81条在规定起诉条件时，相关的内容是这样措词的：“具体的诉讼请求和事实根据”。这里的“事实根据”，从字面上看，无疑包括“事实”和“根据”两层含义。“根据”自然为“证据”之同义语。所以，按照试行法，原告起诉，必须要提供一定的证据。至于这个证据的质和量要到什么程度，则从该条文的规定中还看不出来。但是，就是这样一种看似自然的立法规定，在实践操作中产生了理解上的分歧。有的将它理解为有一定的证据材料即可，至于这个证据材料有何证明力，是否真实，均一概不予过问。有的将它理解为具有一定真实性和证明力的证据材料之结合，达到表面上能够获得胜诉的程度。有的则将它理解为原告提供的证据必须确实、充分，达到胜券在握的程度。当然，也有的仅将它视为一种号召性、倡导性的立法规定，认为原告无需提供证据即可享有起诉权。这些莫衷一是、各行其是的理解和做法，根源在于立法规定不是很清楚，理论研究也不清楚，一是诉权利论没有真正搞清，二是对举证责任理论的认识也呈模糊状。但是，无论根源如何，立法的这种规定在实践操作中的效果却是非常之不理想。其集中表现就是法院在立案的时候任意据此抬高原告起诉的证据门槛，认为只有在原告的起诉能够稳稳地胜诉的时候，法院才能立案受理，否则就通知原告不予受理。这样造成的弊端是双重的；一是限制甚至剥夺了原告的起诉权，其实质是将起诉权等同于胜诉权，而没有想到起诉权是一种较胜诉权更容易实现的权利，它尽管有私权的因素，但主要是由公权的成分构成的。二是人为地改变了诉讼结构，把由程序性和实体性分别构成的两大诉讼阶段压缩到了一个阶段，使法院在决定是否立案受理的时候就同时作出了原告起诉是否有理由的判断。把程序判断和实体判断合而为一，必然加重立案环节上的负担，而强化这个阶段的法院负担，是根本地违背诉讼程序分阶段进行的基本规律的。有鉴于此，1991年修改民事诉讼法的时候，就特地把这个本非立法意图的用语加以了修订，这就形成了前面我们所看到的那个样子。比较一下就可以容易地发现，现在的规定是“事实理由”，原来的规定是“事实根据”。这种变化的立法本意是再明显不过了，就是防止人们形成误解，迫使当事人在起诉的时候就提供充分有力的证据，从而使诉讼程序头足倒置，脑体倒挂。从消除前述弊端来看，立法上的这种改变无疑是有积极意义的，但是，这样一种改变是否完全地取得了成功了呢？或者再辩证一点问，这样的立法变动是否代表着我国民事诉讼法变革的基本方向呢？我们的回答是否定的。

　　为什么说现行法上的此一规定存在问题呢？主要的原因就在于它只顾及到对原告起诉权的保障，而疏于考虑对被告应诉权的保障。因为，按照现行立法的规定，原告只需要向法院递交一张诉状，被告就必须出庭应诉，陈述其不具有民事责任的理由。这实际上带有有责推定的意味。但是，对于原告毫无根据的诉讼，被告为什么一定要到庭应诉、一定要提交答辩状？为什么一定要被注意到有人向他提起诉讼了呢？在原告的起诉和被告的答辩之间应否有法院把关这一中介环节呢？答案应当是肯定的。对于原告毫无根据的诉讼，法院应当负起责任不让被告被无故地引入诉讼程序之中。原告起诉如果毫无根据，而却将被告引入诉讼，令其必须答辩，这无异于肯定原告有无理诉讼的权利，无异于认可了原告具有动用诉讼程序动摇被告正常生活秩序的权利。这对被告而言是极不公正的。为了对被告的合法权益做到应有的保障，就必须提高原告起诉权获得满足的门槛和标准，而提高的途径就是在起诉的程序标准和要求外，适当引入实体性要求。这种实体性标准集中表现在对原告起诉证据的要求之上。原告的起诉，倘若要获得法院的认可，不可以不提供任何证据；但为了保障原告的起诉权得以顺利实现，也不可在起诉阶段即要求原告将所有足以使其实体权益得到保护的证据全部加以提供。因为通过诉讼程序获得相应证据，也是当事人起诉的目标之一。所以，现在的问题就是如何做到这两者之间的平衡？平衡的思维途径有两个基点：一是将起诉与不起诉区别开来。起诉行为一经实施，就必然动摇他人的正常生活关系，为了相对地保障这种生活关系不受轻易干扰，就必须对起诉行为施加一定负担和限制，这种负担和限制在证据领域表达出来是最为适当的。二是将起诉与裁判区别开来。起诉是当事人的一方行为，其内涵还有待于诉讼程序的展开，裁判则是为诉讼程序划上句号的行为，是法院的最后判定行为，因而它在对证据的要求上应高于起诉，这道理是显而易见的。这样两相结合，遂产生了起诉证据要求的中间性特征。作为起诉证据，应当在不起诉和法院作出裁判之间寻求一个适当的平衡要求。这种要求具体表述出来便应当是：合理可能，表面可信。如果说民事案件的裁判标准是盖然性的优势，那么，起诉的证明标准应当是“有此可能”，其百分比应为20-30的可能性。举例言之，如果一个人起诉另一个人还款，他在起诉的时候一个证据都没有提供，既无借据，也无证人，法院即可不予受理。其原因在于他没有提供起码的证据，没有达到起诉证据证明标准的程度。当然，原告如果有合理证据表明其证明案件事实的证据需要通过诉讼程序才能寻找得到，则也可以被判断满足了该一起诉要求。这一要求在对抗制诉讼程序中表现得非常明显。这就是所谓当事人的推进诉讼的责任，也是提供证据的责任使然，这种诉讼责任是举证责任制度中的一个内在含义，相当于我们通常所言行为责任。用权利义务关系的范畴来解释，便是：起诉是原告的自由和权利，但起诉时适当提供证据即是其诉讼责任和义务；应诉和答辩是被告的诉讼义务和责任，但这种诉讼义务和责任产生的前提是原告的起诉在适当的证据之配合下已形成了表面可信状态，对被告而言已有争议的必要性了。被告的应诉责任之产生便不是单纯取决于原告的起诉，而是取决于法院判断下的原告合理的起诉，这中间有了法院的判断和把关，被告的合法权益得到了最为充分的保障。有一种意见可能会认为，原告如果无证据可以提供，被告人的合法权益通过法院判决驳回原告的诉讼请求照样可以得到保护。这种意见只看到了结果，而忽视了过程。让被告对原告毫无根据的起诉进行回应和抗辩，这自身花费的时间和精力以及其他种种不便利，对被告而言本身就是一种多余的耗费。而在判决驳回原告的诉讼请求这个环节，被告的这种耗费是体现不出来的。从节约司法资源总量来说，诉讼制度也应尽量避免不必要的耗费和成本。规定起诉证据标准，就是降低这种诉讼成本，避免无畏诉讼浪费，保障被告合法权益的一个有效举措。具体而言，规定起诉证据标准有这样几个意义：

　　第一，有利于防止原告滥用起诉权。起诉权是公民用来捍卫自己合法权益的一个重要法律权利。这个权利应当通过建立、健全、完善各项制度予以切实的保障。这一点在我国做得不是好了，而是还很不够。但是任何事情都有其两面性。我们在注意保障诉权的同时，另一方面还应注意到该权利若不加适当制约，则很容易沦为侵犯他人合法权益的不良手段。这就是对起诉权的滥用或者轻率使用。这种滥用者或轻率使用者也明知其起诉不可能获得成功，但是其目标不在诉讼的最后结局，而在于让被告疲于应诉从而产生痛苦的过程。目前我国侵权行为法还没有将这种滥用诉权的行为纳入归责的范围，但这种侵权行为所造成的危害绝不亚于其他一般侵权行为。即使将来视这种滥用诉权之行为为侵权，诉讼制度也不可放任这种侵权行为的完成。如前所述，适当提高起诉权获得满足的标准，是符合法律上权利义务相一致的原则要求的，不会影响切实拥用诉权者之诉权的实现。对原告来说，如果他将来找到了适当的证据，则照样可以再次起诉。

　　第二，可以减少法院的审判负担，过滤一些不值得一审的案件。如前所述，证据裁判主义要求裁判者完全依证据作出裁判，如果缺乏必要的证据，而且具体情形也表明在诉讼过程中也不可能寻找到更多的证据，对于这样的案件，法院不予受理即可减轻许多负担。对于这种完全无证据可举的案件也要受理，并且也要经过漫长的诉讼程序，对司法资源实属无谓之浪费。起诉证据标准像一道阀门一样，会过滤掉相当一部分案件。

　　第三，可以分散原告的举证负担，使诉讼产生一种节奏感。原告在起诉的时候，一般已经准备好至少部分证据，对于这部分证据，在一般情况下，他都会在起诉时附送法院。对于那些一时拿不出证据而提供合理的理由表明他通过诉讼程序可以提供证据的当事人而言，法院也会受理其案件而不会拒之于门外。这样，原告就不必要将所有的证据集中起来，到庭审时集中提供。在起诉之时业已先行提供了部分证据，到审判之前以及审判之时，仅需要补充提供证据即可。这样，原告的举证负担便依诉讼之运转而逐渐地卸除，不仅使其有减缓诉讼负担之感，而且对法院而言，审查判断其证据也有了一贯性和舒展性。

　　此外，原告在起诉时便提供适当证据，也有利于被告进行有针对性的答辩，便于及时形成争议焦点。对法院而言，原告提供适当的起诉证据，也有利于法院对双方当事人进行有的放矢的举证指导，同时对法院依职权调查取证也有帮助。

　　总之，建立原告起诉证据标准制度既不会影响原告起诉权的正当行使，也由于最大限度地保障被告的诉讼利益，同时对法院审理案件也有诸多益处。

　　结合上述分析，我们可以很明显地感受到最高法院《证据解释》第1条就原告起诉证据标准做出的规定之进步意义。在理解和适用这一规定时，一定要同时防止两种倾向：一是无视该条较之民诉法第108条的不同之处；二是过分夸张这一条的特别之处。这一条的本质意义就在于它要求原告起诉必须提供符合起诉条件的、相应的证据材料。这里的“起诉条件”和“相应”是等义的。起诉证据的标准是符合起诉条件的标准，而不是裁判标准；起诉证据的标准是有一定质的规定性的实实在在的标准，而不是可有可无、虚化的标准。立法者规定这一标准是容易的，学理解释这个标准虽然难一点，但总体上也是容易的，最难的是它的实际操作。如果说实际操作的结果，又轮回到对起诉进行实体审查的、已经成为历史的局面，那么，最高法院的此一良苦用心便走到其善意之反面去了。

　　四、举证责任的倒置：配置举证负担的特殊法则

　　最高法院《证据解释》第4条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定”。该《证据解释》的前身是最高人民法院于1992年7月14日通过的《关于适用“民事诉讼法”若干问题的意见》（以下简称“适用意见”）第74条。该条规定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：（1）因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼；（6）有关法律规定由被告承担举证责任的”。这两个司法解释相比较，可知《证据解释》第4条的规定具有两个特点：其一，它扩大了举证责任倒置的案件类型范围，增加了产品缺陷侵权诉讼、共同危险侵权诉讼以及医疗事故侵权诉讼的举证责任负担规则。其二，它不再是笼统地规定“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”，而是对每一种特殊的侵权诉讼就其所要倒置的要件事实分别作出了不同的规定，这样就强化了它的可操作性。从这两点来看，“证据解释”较之“适用意见”在举证责任倒置方面所作的规定，无疑前进了一步，在立法技术上也显得更加成熟与科学。

　　举证责任倒置在各个国家的立法和司法判解上所表现出来的数量和案件类型并不完全一致，但大致的精神与原则是一致的。在我国，规定举证责任倒置的主要载体为民事实体法。民事实体法在制定具体条文、设计民事主体之间权利义务关系时，会鉴于种种考虑确立一些特殊案件的举证责任倒置。学理界几乎都认同，《民法通则》从122条到133条所规定的各种特殊的侵权案件，都在不同程度上与举证责任的倒置或其他形式的特殊分配有关。最高法院的前述两个司法解释对举证责任倒置作出了列举性规定，强化了它的可操作性。我们这里不可能就每一个案件为什么实行举证责任倒置以及倒置何种事实作出详尽的解析和阐释，而只想结合一些实例，对少数几个案件类型的举证责任倒置进行理论上的论证。

　　（一）、医疗责任纠纷案件中的举证责任倒置

　　在一般的侵权案件中，原告人应当证明四项事实：即侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系、加害人主观上存在过错。对于这四个事实，如果原告有一项不能加以证明，法院都不能判决原告胜诉。但是，如果某侵权案件是法律所规定的特殊侵权案件，原告则仅仅需要证明上述四项事实中的部分事实，而无需证明全部事实。剩余的事实要么不要证明，要么由对方当事人就其反面事实加以证明。具体情形由法律明定或由法院根据立法精神决定。为了说明问题，我们试举一个常见的医疗事故案件加以说明。一个被评为9分的优良新生儿，在一个医院护理和治疗15天以后成了终身残疾的脑瘫痪者。在省市两级医疗事故鉴定中，均认定不属于医疗事故，但都认为医院有过错和不足。但最终法院判决认为，“损害赔偿的构成要件之一是损害事实与过错行为之间有因果关系，上诉人未能提供充分证据证实某某（患者）的病患确系省立医院的诊疗行为所致，其要求省立医院承担赔偿责任的理由不足，故省立医院依法不应承担赔偿责任”。该判决实际上认定，原告应当就侵权行为和侵权结果之间存在因果关系负举证责任。那么，这种理解是否符合立法精神呢？回答应当是否定的。因为《民法通则》虽然没有将医疗事故或医疗差错作为特殊的侵权案件来对待，但这并不意味着《民法通则》就穷尽了举证责任倒置的情形，更不意味着人民法院就无权就特殊类型的案件裁量决定举证责任的倒置。对于医疗侵权案件，各国一般都将它作为实行举证责任倒置的情形之一。之所以如此，其原因就在于在医患纠纷中，患者是弱势群体，医疗机构则属强者之列。不仅如此，由于职业管理上的天然优势，医疗机构拥有一手的证据材料，对此证据材料，它还可以随意修改而无阻拦措施。所以，发生医疗纠纷后，由控制证据材料、接近证据源泉、举证比较容易的医疗方当事人就医疗行为和损害结果之间不存在因果关系，以及主观上无过错，负担举证责任是合情合理的。医疗单位必须证明以上两种事实之一才能获得免责，也即，要么就是证明医疗行为和损害结果之间不存在因果关系，要么就是虽有因果关系，但能够证明主观上已尽到完全的注意义务，不存在过错。对于这一点，最高法院的《证据解释》现在已经作出了明确规定。其第4条规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。

　　（二）、建筑物责任纠纷中的举证责任倒置

　　举证责任一般通过对法律规定的分析可以确定，但有的时候，立法规定不周，需要法院斟酌具体情形予以定夺。鉴此，《证据解释》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。这就是说，如果按照法定的举证责任分担原则，显然无法达到公平的效果，法院可以行使自由裁量权决定举证责任究竟由哪一方当事人负担。考虑的因素有公平原则、诚实信用原则、实体法的立法意图及原则和精神、当事人的举证能力、证据距离等等。这实际上就是授权法院根据需要实行举证责任倒置。我们看这样一个案例：重庆市市民万良群在街上行走，被道边楼上坠落的一块砂轮砸伤，法院判决楼上10名住户共同承担赔偿责任。这一判决是否正确呢？答案应当是肯定的。按照《民法通则》第126条以及最高人民法院1992年7月14日发布的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第74条的规定，在建筑物侵权诉讼中，应由被告人证明自己主观上并无过错，原告人不必证明被告主观上有过错。从举证责任分配的角度看，这就是所谓举证责任的倒置。《证据解释》第4条也规定，如果发生上述情况，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。但是，如果仅据此规定，受害人还需要对侵权事实与侵权结果之间存在因果关系负举证责任，也就是说，在本案中，原告必须证明究竟是哪一家的砂轮坠落致其损害。显然，原告人对此极难证明。如果就此判决原告败诉，原告所遭受的损害就无法得到救济，对他来说就难免失之公平，也不利于警示社会上其他成员在类似的情形中尽到保管或保护的善良注意义务。从本案情况来看，原告人无法知道究竟哪一家住户掉下了砂轮，相对来说，被告人证明这一点要稍微容易一点，亦即，被告人距离证据更近一些。而且让10个被告分担损失，比原告一个人承受该损失要轻松一些。此外，使10个被告承担责任，也有利于发挥警示效应，警示居住在高楼上的一般社会群众要格外保护好各自的搁置物、悬挂物等等，否则就有可能造成他人伤害，从而承担损失。综合这些因素，法院就可以责令10名被告对肇事砂轮不属于自己所有负举证责任，也就是说，每一个被告都有责任证明造成伤害的损害事实并非自己的砂轮所致。只有被告人对这一点加以充分证明，才能免除其责任分担，否则各被告均应按公平原则分担损失。正是从这个意义上说，法院的前述判决才是正确的。可见，举证责任的分担如果没有立法和司法解释所确定的“倒置”情形，则按“谁主张、谁举证”的一般原则确定举证责任的负担；如果按照举证责任一般原则确定举证责任的负担从情理上显失公正，法院则可裁量决定举证责任的分担。

　　当然，由法院裁量决定举证责任的分担也不是任意的，从程序上说，凡是由法院裁量决定举证责任分担的，都应当上报审判委员会甚至上级法院讨论决定。当事人对此不服的，还可提出上诉，要求上级人民法院于以纠正。这就是法律的原则性和灵活性的结合。

　　（三）、举证妨碍中的举证责任倒置

　　宋某曾借给Ａ公司现金２万元，Ａ公司给宋某出具了欠条。之后宋某将欠条交其妻姚某收管，不料姚某因急病去世，宋某因其妻突然去世而无法找到该欠条，到Ａ公司索要欠款，Ａ公司对该欠款予以否认，宋某遂将Ａ公司诉至法院。在案件审理过程中，Ａ公司当时的经手会计证明宋某确曾借给Ａ公司２万元且已记入Ａ公司账目。Ａ公司对会计的证明予以否认且拒不提交公司账目，此时可否用举证责任倒置原则呢？我们知道，在举证的最初阶段是由肯定某项事实的当事人提供证据，支持自己的主张，即肯定某项事实的人员首先负提出证据的责任，只要当事人所提供的证据具有表面的证据力，即可假定成立，这时，提供证据的责任移转于对方当事人。对方当事人应提出反证，支持自己所主张的事实，证明他方当事人所提证据不能成立。宋某就其欠条的无法查找已作出了合理的解释，且有Ａ公司当时经手会计的证言予以佐证，应认定宋某所提供的证据具有表面的证据力。Ａ公司应举证推翻宋某所提供证据。因为宋某要求Ａ公司提供的证据（公司的账目），Ａ公司是能够做到的，如果其拒不提交，就可用举证责任倒置的原则，令其承担举证不能的责任。

　　张三欠李四５万元而给李四出具欠条一张，数日后，李四持欠条找张三索要欠款。张三以查看欠条真假为由从李四手中接过欠条，遂扔入身旁的火炉烧掉。因欠条已烧掉，且张三对欠款事实予以否认，李四立即到辖区派出所报案。派出所对张三进行调查，并作了调查笔录，在笔录中张三承认是烧掉了李四所持的欠条，但对李四所讲的欠条内容予以否认，李四遂持派出所对张三的调查笔录诉至法院。因张三系出于主观故意而毁灭该案件的惟一证据，使事实真相无法查明，所以法院采取举证责任倒置的方式，令张三承担本案的举证责任，结果张三不能证明李四所讲欠条内容虚假，法院遂判令张三败诉。但是，这种做法会不会引出另外一个问题，假设在该案例当中，张三毁灭欠条是事实，但是张三毁灭的只是欠李四３万元的欠条，而李四却趁势要挟张三毁灭的欠条上记载的内容是张三欠李四５万元，如果此时张三不能举证证明其只欠李四３万元，就要承担偿还５万元欠款的责任。所以在此情况下，法官要适用举证责任倒置，就要加倍小心，综合案件的其他情节作出判决。如果欠条就是该案的惟一证据，而张三又不能证明其只欠李四３万元，那么他承担５万元的还款责任也是咎由自取，因为是因张三自己的行为而导致的待证事实无法查明。

　　总之，举证责任究竟由哪一方当事人负担，这不仅仅是一个涉及哪一方当事人需要付出更多的举证努力和诉讼代价的问题，而且在有的情形下，还直接关系到诉讼的胜败后果如何确定。因而最高人民法院在该《证据解释》中，不仅对举证责任分配的一般原则作出了规范，而且还就特殊情形下的举证责任倒置以及哪一个要件事实实行倒置，作出了具体的规定，同时，还授予法院以司法上的自由裁量权，灵活地决定举证责任的分配。这样规定的目的，就是要使举证责任这个制度真正发挥它保障诉讼公平以及当事人诉讼地位实质平等的作用。

　　五、新型的证明标准：优势证据规则

　　在现代民事诉讼中，当事人对自己的事实主张负担举证责任已成为一项基本诉讼原则。当事人提供的证据达到什么样的程度，就可以解除其举证责任而不致遭受败诉后果了呢？这就是所谓的证明标准或证明要求问题。我国现行《民事诉讼法》并没有明文规定证明标准。但是相关条文中有隐含式的规定。比如，《民事诉讼法》第153条就二审法院对上诉案件应当如何处理的问题规定：“原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判”。这一规定被认为是我国民事诉讼的立法者对证明标准的要求。这一要求正过来表达便是：事实清楚，证据充足。然而，“事实清楚、证据充足”这种表达比较抽象，而且难以同刑事诉讼、行政诉讼中的证明标准明显地区别开来，在司法实践中往往被理解为“客观真实”。但是，实践证明，用“客观真实”来表述民事诉讼中的证明标准显得要求过高，影响了诉讼效率等价值的实现，同时也成为法院过分扩大其职权的合法借口。有鉴于此，最高法院《证据解释》）第73条对此作出了明确的内涵解释：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。据此解释，民事诉讼中的证明标准可以被界说为“明显优势”。法院根据“明显优势”来判断双方当事人对同一事实提出的相互矛盾的证据，此一裁判准则即为“优势证据规则”。

　　优势证据规则有这样几层含义：其一，该规则所要求的证明标准是一种相对真实，而不是绝对真实。这种相对真实一般要达到“大概差不多”的程度，也即有70-80％的程度。其二，该规则所表达的证明标准是一种最低限度的标准，也就是说，法院要认定某一事实主张成立，起码要达到这个标准。就具体案件来说，当事人提供的证据很可能超过这个标准，甚至接近100％的准确性。其三，它是当事人解除其举证责任的指示器，它要求负举证责任的当事人提供的证据在质量上或份量上达到“明显优势”，而不是对相对方提出的要求。相对方提供的证据是为了阻碍举证者解除其举证责任，抵消、削弱其所举证据的份量。其四，证据优势是法院对双方当事人所举证据进行比较的结果，但这种比较必须建立在最低限度的标准基础上，而不是简单的比较。比如，原告诉被告借款，原告未能提供借据等有力证据，而仅仅由其配偶作为证人提供证词，在这样的情况下，被告人即使毫无证据可举，原告也不能胜诉。因为原告提供的证据相对被告来说仅有简单的优势，但这种优势还没有达到最低限度的标准。在美国，有一种形象的说法来描述何为证据优势，这就是，将双方当事人提供的证据比喻为砝码，由法院把它们分别放在两边的称盘上，看哪一方当事人提供的证据更有说服力，法院最终判定证据更有说服力的一方获得有利结果。这一形象性说法可以作为参考。

　　司法实践中有大量的例子表明法院判案是遵循优势证据规则的。我们先看一例。原告在一个浴池洗澡声称其放在浴池柜子中的巨款丢失。原告举出的唯一证据是与原告同行的伙伴，他证明原告带去的东西确实丢了。法院据此能否作出原告胜诉的判决呢？

　　这涉及到证据证明力的衡量问题。本案中有两个证据：一是原告的陈述，属于当事人陈述证据形式，另一是证人证言。原告与本案的胜败结果有直接利害关系，故他自己所作出的对自己有利的陈述，除非能与其他证据相互印证，一般很难取信于法院。也即其可信性较小，证明力较弱。证人证言是原告同行伙伴，其可信性也值得怀疑。仅凭此两件证据，法院难以作出原告胜诉之判决。尤其是，法院不能仅凭原告之声称，即认可其所丢之数额。否则过于随意，缺乏说服力。此外，从经验法则上说，一般情形下，当事人去浴池洗澡不会丢失东西，如果此事长期绝无仅有，此盖然性程度甚高，受害者仅凭自己陈述或配之以同伴证实，尚难以推翻此一盖然性推定。总之，原告所举证据尚未达到优势程度。但是，本案情况后来发生了一些变化。事隔两月，该浴池发生类似事件，公安机关进行侦察，该浴池中某位服务员最为可疑，但尚不能最终确定。恰在此时，该服务员逃走了。这便又多了一件证据。这样根据经验法则，事件发生以后的类似事件以及该服务员不告而别的事件，均可作为证据使用，认定第一次失窃事件的发生是真实的。也就是说，此后产生的两项证据，加上之前存在的两项证据，虽然不能达到绝对肯定的地步，但已经可以认定原告的事实主张达到了明显优势的程度。因而法院作出了原告胜诉的判决。

　　再看一例。养鱼人在某天突然发现其鱼塘出现大量死鱼，经观察，发现附近一自行车配件厂电镀车间有污水从阴沟流入鱼塘，因而认定鱼苗是中毒而死，故向法院起诉索赔。在诉讼中，被告抗辩认为，即使鱼是被毒死的，也不能肯定是配件厂的排污所致，具体理由有三点：其一，电镀车间距离鱼塘有1000多米，电镀废水不能直接通达鱼塘。其二，电镀厂从1971年开始生产以来从未发生过类似情况。其三，鱼塘附近还有一个柴油机厂，可能是其污水流入造成的，而且，发现鱼死的当天，靠近柴油机厂的潭水中也发现有死鱼现象。法院请商品检验处对鱼塘水泽进行鉴定，结果表明水中铬超过渔业水体中有害物质最高容量的46倍。从案件中出现的全部证据来看，虽然还不能绝对地得出结论认为被告人的污染行为与鱼的死亡之间有必然的因果关系，但是，这两者之间的盖然性联系还是可以得到证明的，也就是说，原告人提供的用来证明被告人侵权行为存在的证据已经达到了明显优势的程度，鉴此，法院判决被告败诉。

　　值得强调的是，证据优势规则仅仅适用于民事案件，对刑事案件不能适用，刑事案件的证明标准应当臻于“客观真实”，借用西方国家的术语来说，就是要达到“排除合理怀疑”的程度。为说明这个问题，我们试举一例。在一个居民小区，有一家突然发现失窃，后向派出所报案。派出所备案记明情况，并现场勘察，仅在一窗户发现有一指纹。鉴定人员对该指纹提取并保留在档。后事隔数月，该小区保安发现某一外来打工人员行踪诡秘，有可疑之处，便截留询问，提取指纹，偶然发现与派出所上次提取的指纹一致。遂起诉至法院，对前述盗窃事件进行指控。犯罪嫌疑人对此否认。法院能否认定该盗窃事实？答案应当是否定的。因为，仅留有指纹还不能排除犯罪嫌疑人偶留指纹没有行窃的可能性。例如，该人翻窗但未进屋，就属于这种可能性。我国刑事诉讼法对刑事案件提出的证明标准是“证据确凿充分，案件事实清楚”。据此，对刑事案件的定罪，必须要有一定数量和一定质量的证据。刑事案件中还有一个证据规则叫“孤证不能定案”。本案中只有一个证据，不够证据的量，根据数量规则，本案不能作出犯罪嫌疑人有罪的认定。但是，如果本案属于民事诉讼，比如原告诉求被告赔偿被破坏的窗户损失，法院据此一项证据能否认定被告人即为侵权人呢？笔者认为是可以的。因为在受损的窗户下留下惟一指纹，在相当大的程度上可以说明是留下指纹的人实施了侵权行为。用优势证据的标准来衡量，可以认为该一证据所具有的内在份量已经满足了要求。

　　优势证据规则是最高法院《证据解释》予以明确的适用于民事案件中的证明标准。该规则的正式确立，表明我国民事诉讼模式由职权制向对抗制的转变，也表明人民法院处理民事案件，既要追求客观真实，又要注重效率和速度。




【作者简介】
汤维建，中国人民大学法学院教授。