【案情】
2005年10月3日，作为甲方的原告郝某与作为乙方的被告张某签订了《协议》。《协议》约定:因建设某公司集资住宅楼，甲方占用乙方承包地0.6亩；甲方在楼房建成后，以每套30000元的优惠价格卖给乙方住宅楼一套。2006年6月19日，作为甲方的原告郝某与作为乙方的被告张某又签订了《集资住宅楼协议书》。《集资住宅楼协议书》约定:甲方将其建成的集资住宅楼中的一套建筑面积为94.72㎡的住宅楼房，以30000元的优惠价格出售给乙方。签约后的当天，张某交付郝某购楼款30000元。《集资住宅楼协议书》系郝某在集资住宅楼工程开工后不久与张某签订的。张某于2006年11月中旬入住所购买的楼房，并于2008年12月28日办理了《房屋所有权证书》。2010年12月26日，郝某与张某因故发生矛盾，致使郝某提起诉讼，要求解除其与张某签订的《集资住宅楼协议书》，并要求张某返还所购买的住宅楼房。郝某在起诉前未取得商品房预售许可证明。

【分歧】

该案在审理过程中，对于解除郝某与张某签订的《集资住宅楼协议书》的前提条件是双方签订的协议书必须合法、有效，没有任何争议；对于郝某在本案中无权要求张某返还所购买的楼房，也不存在任何分歧。但是关于郝某与张某签订的《集资住宅楼协议书》是否有效，却产生了两种截然不同的观点。第一种观点认为，郝某与张某签订的《集资住宅楼协议书》有效。理由是，郝某在本案中虽然不具备商品房买卖合同中出卖人的主体资格，但其与张某签订的《集资住宅楼协议书》是双方当事人的真实意思表示，并不具有《合同法》第五十二条前四项规定的情形；郝某在起诉前虽然未取得《商品房预售许可证》，其与张某签订的《集资住宅楼协议书》具有《合同法》第五十二条第(五)项规定的情形，但该协议书只是违反了法律的管理性强制性规定，并没有违反法律的效力性强制性规定；张某已居住、使用该套楼房多年，且取得了《房屋所有权证书》，如果认定双方签订的《集资住宅楼协议书》无效，这不仅有悖于情理和实际，而且也难以维护商品房的交易安全。第二种观点认为，郝某与张某签订的《集资住宅楼协议书》无效。理由是，商品房买卖合同中出卖人的主体应为房地产开发企业，而非自然人；商品房预售人在预售商品房时，应当取得《商品房预售许可证》；郝某在本案中不仅不具备商品房买卖合同中出卖人的主体资格，而且其在起诉前也未取得《商品房预售许可证》，其与张某签订的《集资住宅楼协议书》违反了法律的效力性强制性规定，故应当认定无效。

【评析】

笔者同意第二种观点。理由如下:

1、商品房买卖合同，是出卖人将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房买卖合同，包括商品房预售合同和商品房现售合同两种情形。商品房预售合同的标的物为正在建设的房屋，包括经依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋；商品房现售合同的标的物为已竣工的房屋，包括经有关部门验收合格的房屋和尚未验收合格的房屋。本案的《集资住宅楼协议书》系郝某在集资住宅楼工程开工后不久与张某签订的，且建设的楼房名为单位内部集资实为商品房买卖，故应当认定为商品房预售合同。

2、商品房预售是指房地产开发经营单位将建设中的商品房预先出售给承购人，由承购人根据预售合同支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的房屋买卖形式。商品房预售虽然是一种比较可行的销售方式，但如果管理不善，极易导致投机行为的发生，损害消费者的合法权益。因此，商品房的预售必须符合法定的条件。首先，预售方应当具备法律规定的主体资格条件。我国《城市房地产管理法》第三十条第一款规定:“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件:(一)有自己的名称和组织机构；(二)有固定的经营场所；(三)有符合国务院规定的注册资本；(四)有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”该条款明确规定了，商品房的预售方为符合上述条件的房地产开发企业。其次，作为预售方的房地产开发企业在预售商品房时，还应当具备取得商品房预售许可证明等条件。我国《城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项规定:“商品房预售，应当符合下列条件: (四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”为了加强商品房预售管理，维护商品房交易双方的合法权益，建设部公布的《城市商品房预售管理办法》第五条、第六条对商品房预售应当具备的条件还进行了具体规定。《城市商品房预售管理办法》第六条明确规定:“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”

关于《商品房预售许可证》的取得与否，对商品房预售合同产生的效力问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同司法解释》)第二条明确规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”由此可见，人民法院在认定商品房预售合同的效力时，对出卖人的预售资格应当只从形式上进行审查。只要出卖人在起诉前未取得《商品房预售许可证》的，其与买受人签订的商品房预售合同，就应当认定无效；反之，则应当认定有效。

3、本案的商品房预售主体郝某系自然人，并非房地产开发企业。郝某以自然人的名义向张某预售商品房，明显地违反了我国《城市房地产管理法》第三十条第一款关于商品房预售方主体资格条件的规定。郝某在起诉前未取得《商品房预售许可证》，不仅违反了我国《城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项的规定，而且也违反了《城市商品房预售管理办法》第六条的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”判断合同效力性强制性规定的通常标准为，首先看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效；如果该强制性规定明确规定了违反的后果是导致合同无效的，则该强制性规定就属于效力性强制性规定。其次看违反该强制性规定继续履行合同，是否会损害国家利益和社会公共利益；如果违反该强制性规定继续履行合同，会损害国家利益和社会公共利益的，则该强制性规定就属于效力性强制性规定。

就本案而言，郝某与张某签订的《集资住宅楼协议书》，虽然违反了我国《城市房地产管理法》第三十条第一款、第四十五条第一款第（四）项及《城市商品房预售管理办法》第六条的强制性规定，但是，我国《城市房地产管理法》的该强制性规定并没有明确规定违反的后果是导致合同无效，《城市商品房预售管理办法》并非国务院制定的行政规章。因此，难以用第一条标准来判断《集资住宅楼协议书》是否违反了法律的效力性强制性规定。然而，由于郝某系自然人，并非房地产开发企业，且其在起诉前没有取得《商品房预售许可证》，如果违反我国《城市房地产管理法》第三十条第一款、第四十五条第一款第（四）项的强制性规定，继续履行其与张某签订的《集资住宅楼协议书》，则必然会扰乱房地产市场秩序、损害社会公共利益，故应当依照第二条标准，认定双方所签协议书违反了法律的效力性强制性规定。《商品房买卖合同司法解释》虽然不是全国人大及其常委会制定的法律，但是该司法解释是对如何正确适用相关法律规范所作出的有权解释，对各级人民法院处理有关案件具有普遍的约束力，应当视为广义上的法律。因《商品房买卖合同司法解释》第二条明确规定，出卖人在起诉前未取得商品房预售许可证明的，应当认定其与买售人订立的商品房预售合同无效，故据此应当认定郝某与张某签订的《集资住宅楼协议书》无效。但是，张某可以依照《商品房买卖合同司法解释》第九条的规定向郝某请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求郝某承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，以此来维护自己的合法权益。

综上所述，郝某在本案中不仅不具备商品房买卖合同中出卖人的主体资格，而且其在起诉前也没有取得《商品房预售许可证》，其与张某签订的《集资住宅楼协议书》违反了法律的效力性强制性规定，故应当认定无效。反之，如果认定郝某与张某签订的《集资住宅楼协议书》有效，这不仅会扰乱房地产市场秩序，而且会纵客郝某预售商品房的违法行为，难以收到良好的法律效果和社会效果。但是，因本案的张某已办理了《房屋所有权证书》，故在该房产证被依法撤销之前，郝某不能要求张某返还所购买的住宅楼房。

 作者： 史秀永
（作者单位：内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院）