【出处】《河南省政法管理干部学院学报》2002年第4期
【摘要】民事诉讼中的证据调查应界定为法官和律师按照法律规定的范围和程序收集证据材料以及法院根据当事人的申请或者依职权采取证据保全措施的各种活动。法院调查证据的原则应该包括合法性、及时性、客观性与中立性。正确处理当事人收集证据与法院调查证据的关系是民事司法改革的重要内容之一。民事证据立法应重视我国民事证据保全制度的完善。
【关键词】民事诉讼；证据制度；证据调查；司法改革
【写作年份】2002年


【正文】

　　证据裁判主义是现代诉讼的理性选择，诉讼的核心问题是证据问题。尽管对证据的客观性存在不同的看法，但无论如何，证据资料并不存在于人的主观意识之中。证据制度发挥功能的前提是证据资料的客观存在，因此对诉讼之前的证据资料的调查收集以及必要时的证据保全就成了证据制度乃至整个诉讼机制运行的基础。作为解决民事纠纷最为重要的社会化机制，民事诉讼是一种由法官、当事人、代理人(以律师为代表)三方互动的角色体系，诉讼的运行结果可以视为各方作用的合力。证据收集问题对民事纠纷解决的基础性与重要性，决定了参与诉讼各方都必须对证据的获取承担相应的义务，这种义务甚至有向诉讼外一般社会成员扩张的趋势(例如强制证人作证)。考察各国的民事证据立法与理论，关于证据收集制度的重点乃是界定各方在证据收集过程中的权限与范围，这样的内容是如此重要以至成为区分民事诉讼模式的依据之一。一般说来，在当事人主义模式下，诉讼中应调查的事项是由当事人决定的，法院没有发现当事人不知道的或未经他们披露的信息渊源的手段。[1]相反，职权主义模式则强调法院在证据收集活动中的主体地位，而视当事人和律师的证据收集为一种辅助性的活动。随着我国的诉讼模式由超职权主义向当事人主义转化，关于弱化法院证据调查职能的主张越来越多，甚至出现极端化的倾向。我们认为，弱化法院在证据收集活动中的职权性与主动性，使当事人及其诉讼代理人的举证活动成为民事诉讼中证据的主要来源，符合民事诉讼价值要求的理性选择。但是民事诉讼的公权性质和当事人证据收集能力的欠缺及需要救济性，使法院在民事证据的获取上又不能处于绝对超然的地位，在特定情形下(如需要采取证据保全措施时)甚至还要发挥举足轻重的作用。

　　一、证据调查之界定

　　在诉讼法与证据法领域，证据调查是一个具有多重含义的概念。我国台湾学者陈朴生认为：“证据之调查，因其作用不同，得分为形式调查与实质调查两种，前者，重在证据资料之收集，属于立证范围；后者，重在证据态度之发见，属于判断范围。在采当事人进行主义之立法例，形式的调查，属于当事人；而实质的调查，则属于裁判者。在采职权主义之立法例，不论形式的或实质的调查，均属法院职权范围。”[2]也就是说，从活动的内容与目的上看，证据调查既可以指形式调查，也就是我们通常所指的证据的收集(证据保全也可视为一种特殊的证据收集形式)；也可以指实质调查，即证据的审查与判断。而从活动的主体上看，证据调查既包括了法院的职权活动(包括形式调查与实质调查)，也涵盖了当事人为支持自己的诉讼主张所进行的证据收集活动(仅指形式调查)。

　　对于何谓证据调查，我国三大诉讼法均无明文规定，而学者们对其内涵的理解与外延的界定也各自不同。或许是受大陆法的影响，我国大多数学者都将证据调查理解为法院的职权活动，而排除当事人的证据调查权，虽然也有学者将证据调查定义为“当事人及其诉讼代理人和人民法院的审判人员，根据法定的程序，把能证明案件的事实予以提供、提取或固定的诉讼行为。”但在其后阐述证据调查的范围、方式、原则等问题时，都只论及法院而不包括当事人的证据调查问题。[3]不过在证据调查的内容上，却存在两种不同的意见。以上述的形式调查与实质调查为根据，事实上可以将我国学者对证据调查的定义区分为广义与狭义两大类。广义的证据调查包括了上述的形式调查与实质调查，此种观点认为“证据调查是与证据的收集、审查和运用有关的各种调查活动的总称，是司法人员和行政执法人员及其他法律工作者，为查明和证明案件事实而进行的专门调查活动。”[4]而狭义的证据调查则仅指实质调查，认为“调查收集证据是指执法机关和律师为了证明特定的案件事实，按照法律规定的范围和程序，收集证据和证据材料的法律活动。”[5]

　　关于证据调查之定义，我们认为采“狭义说”为宜。之所以如此，有立法现状与证据理论双重考虑。从立法现状上讲，我国《民事诉讼法》(以下简称民诉法)第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”由此可见，民诉法对证据调查的界定仅限于形式调查，也就是法院收集证据的活动，而对于实质调查，也就是法院审查判断证据的活动，则使用的是“审查核实”。因此，为与现行民事诉讼立法保持协调，避免带来不必要的概念混乱，应将证据调查限定在证据收集领域，而不包括法官审查判断证据的活动。再从证据理论上考察，尽管证据的调查收集与审查判断有着密切的联系，但二者无论在目的、主体、程序规则以及所处的诉讼阶段都存在较大的差异。证据调查本质上是一种物质实践活动，而证据的审查判断则主要是法官的主观思维活动，将这两种有明显区别的证据制度混在一起，显然缺乏科学性。所以，我们认为对民事证据调查比较科学的界定应该是：在民事诉讼中，法官和律师按照法律规定的范围和程序，收集证据材料以及法院根据当事人的申请或者依职权采取证据保全措施的各种活动。对这个定义，有以下两点需要说明：

　　首先，证据调查的主体是法官与律师。证据调查从其活动形态上看体现为法官和律师收集证据的各种活动，我们之所以不直接称其为“证据的收集”，而采用证据调查的概念，主要是为了与当事人的证据收集活动相区别。我国传统的证据学理论受超职权主义诉讼模式的影响，往往将证据的收集只理解为证据调查，认为证据的收集是法律赋予司法机关的职权和律师的权利，当事人不具备收集证据的主体资格，当事人在诉讼中的主要义务是“提供证据”，即把自己所掌握的证据材料交给司法机关。即使民诉法已明文规定当事人及其诉讼代理人有权收集证据，仍有学者认为“法律并未规定他们收集证据的方式，其权利的行使必受局限，这一规定的作用如何，还有待于实践的检验。”[6]而证据调查概念的确立，事实上就使民事诉讼中收集证据的活动或者说证据的来源明确区分为两部分，一部分为法官和律师通过证据调查活动获取，另一部分则为当事人通过证据收集活动而获取，当事人收集证据的主体资格在无形中就得到了确立。而且随着民事审判方式改革的深入，法官调查证据的权力与范围将越来越受到限制，当事人的证据收集活动将成为民事诉讼证据的主要来源，以发挥当事人在诉讼中的积极性，促进民事纠纷的迅速解决。

　　其次，律师的证据调查权与法官的调查取证权在民事诉讼中的功能定位有所不同。我们之所以将律师的证据收集活动也列入证据调查的范畴，一方面是基于民诉法第61条的规定，即“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据”，以及《律师法》第31条的规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”另一方面也是考虑到律师作为社会的法律工作者，毕竟与一般的当事人在法律知识与业务素养方面存在区别，这样的区别使其在证据的收集活动中具备了当事人所不具备的能力与某些特殊资格。但是与法院的证据调查相比，我国律师的证据调查具有两个显著的特点：(1)非强制性。法院调查证据是一种职权行为，它代表了国家的审判权，因此当人民法院向有关单位和个人调查取证时，有关单位和个人不得拒绝(民诉法第65条)。如果持有证据的单位或个人拒不交出证据，法院可以采取必要的强制措施。而律师的证据调查权仅仅是律师的诉讼权利，只具有访问性质；[7]当有关单位和个人拒绝配合时，律师无权也无法采取强制措施。(2)倾向性。法官在民事纠纷的解决中处于中立的地位，当法院确有必要收集证据时，既要收集对原告有利的证据，也要收集对被告有利的证据。相反，民事诉讼中的律师在很大程度上可视为其委托人的化身，他一般只注重从维护当事人合法权益的角度出发，收集对委托人有利的各种证据。正是基于律师证据调查的上述两个特性，在民事诉讼中其功能定位更接近于当事人证据收集的一种辅助性活动，因此下文在论述证据调查时，如无特别说明，将主要指的是法院的证据调查，而将律师的证据调查纳入当事人的证据收集活动中。

　　二、证据调查原则重述

　　证据调查(或称“证据收集”)的原则和基本要求是传统的证据学教科书在论及证据调查时着重强调的一个内容，这主要是因为在传统的职权主义诉讼模式下，法官的证据调查活动是民事诉讼中据以确定案件事实的证据的主要甚至唯一来源，对于民事纠纷的解决有至关重要的影响，如果不给法院的证据调查活动以必要的约束，将影响民事诉讼机制的正常运行，甚至动摇国家司法制度的权威性。在民事审判方式改革逐渐走向深入的今天，证据调查的原则并没有因为越来越多的学者主张弱化甚至取消法官的证据调查权而失去其价值。事实上，民事诉讼的公权性质以及当事人证据收集能力的欠缺，决定了法院的证据调查活动不仅应该存在，而且一旦发挥作用将对民事纠纷的解决有举足轻重的影响。证据调查的这种不可或缺性及职权性，决定了我们有必要对传统的证据调查原则进行必要的梳理，强化那些在今天仍有其积极意义的原则，并修正或抛弃那些与民事审判方式改革格格不入的原则。

　　(一)证据调查合法性与非法证据排除规则

　　证据调查的合法性是传统的证据学理论强调的证据调查的首要原则，它也是诉讼证据合法性的基础。[8]所谓证据调查合法，首先要求证据调查的主体要合法。我国民诉法并没有就证据调查主体作出明文规定，但根据最高人民法院1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第70条之规定，即“人民法院收集调查证据，应当由两人以上共同进行”，并结合民事诉讼实践，我们大致可以认为证据调查主体合法至少须满足以下两个条件：(1)法院调查证据时只能由法院的工作人员亲自进行(实务中多为本案主审法官与书记员)；(2)证据调查须由两名以上法官共同进行，而不能由一名法官单独进行。

　　关于证据调查主体的合法性，虽然也有人提出对某些偏远地区的法官来说，要求调查证据时须有两名以上法官共同进行并不现实，但总体上关于证据调查主体数量的此项规定由于有助于防止法官主观擅断和徇私舞弊，并未引起太大争议。不过对于证据调查的主体是否应限于本案的主审法官，理论界则存在不同的看法。不少学者认为主审法官取证虽然能够做到有目的取证，节省办案时间，但确定调查取证的过程离不开审判人员的思维，这就无法避免先入为主的现象存在，有可能影响司法裁判的公正性，因此建议实行审判人员与取证人员相分离制度，由取证人员作为第三方中立地调查取证，从而避免左右审判人员的意识。[9]至于取证人员的选任，既可以在法院内部设立专职，也可以委托社会的中介机构。如有的人就建议设置公设律师制度，由公设律师负责法院应当调查收集的证据，法院授权，调查以后，再由律师在法庭上举证。[10]我们赞同应设立审判人员与取证人员相分离的制度，但具体作法究竟如何，则有待司法实践总结经验再加以确定。

　　证据调查合法性的第二个要素是证据调查的程序合法。民诉法没有关于证据调查程序的具体规定，根据《刑事诉讼法》第43条的规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集……各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”我们以为此规定亦应适用于民事诉讼中的证据调查。落实到具体制度上，人民法院在调查证据时应做到以下几点：(1)法院在调查证据之前应出具有效证明，以证明调查取证的合法性；(2)法院须告知被调查人有关的权利与义务，即告知当事人有作证的义务，以及作伪证的消极法律后果；(3)调查取证过程应尊重受调查人，给受调查人创造宽松的对话环境，不能采用威逼或引诱的手段，(4)制作笔录。整个调查取证过程应由书记员记录，并由书记员及有关人员签名；对于物证、书证等，须制作证据登记表，由书记员及有关当事人签名盖章。(5)对当事人提供的证据，人民法院应当出具收据，注明证据的名称、收到的时间、份数和页数，由审判员或书记员签名或盖章。

　　徒法不足以自行。无论立法上对证据调查的合法性作出如何完善的规定，仍不能杜绝司法实践中法官非法调查证据的行为，于是就产生一个问题：如何确定那些以非法方式调查所得的证据材料的效力?在英美法国家，由于法院基本上并不行使收集证据的权力，对法院调查证据的合法性并不强调，但对于当事人及其代理人收集证据的合法性则十分重视，并确立了非法证据排除规则，此规则甚至衍生出“毒树之果”理论，[11]认为不仅“毒树”即以非法方式取得的证据应予排除，连由此类证据而衍生之证据即“毒树之果”亦应排除。而大陆法国家虽然并未确立如英美法那样的非法证据排除规则，但通常也认为证据的形成和取得如果未符合法定要件和形式就不能采纳为诉讼证据。[12]如我国澳门《民事诉讼法》第435条就规定：“不得于审判中采用透过侵犯人之身体或精神之完整性，又或透过侵入私人生活、住所、函件及其他通讯方法而获得之证据。”最高人民法院《民事证据规定》亦确立了我国排除非法证据的基本原则：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”(第68条)。但为了保证民事诉讼程序正义与诉讼公正价值的实现，我们认为有必要借鉴西方诸国的经验，从立法上确立我国的非法证据排除规则；体现在诉讼实务上，还应该考虑借鉴英美法国家的作法，由当事人或律师提出反对非法证据的异议申请(objection)，并由法官对此申请进行裁断。

　　(二)证据调查及时性的制度化保障

　　证据调查的及时性是传统的证据学理论强调的证据调查的另一个原则。我们知道，时间的流逝在民事诉讼程序中具有独特的意义：一方面诉讼时间的延长意味着当事人与法院诉讼成本的增加，如果这样的延长超过合理的限度，那么将严重损害民事诉讼程序的效益价值，降低当事人寻求民事司法救济的信心。而要提高民事诉讼的整体效益，就要求构成民事诉讼整体的各个诉讼环节都必须在尽可能短的时间内作出。传统证据学理论对证据调查及时性的重视，从某种意义上说可以视为是对提高程序效益的保障。不过证据调查及时性更重要的意义还不在于此，事实上，诉讼过程中时间的流逝还是影响司法裁判公正性的一个重要因素。这主要是因为能够证明案件事实的证据本身就是一些事实，要通过一定的实物或者人的陈述表达出来。一般说来，离民事纠纷产生的时间越近，那些能够反映民事纠纷真相的实物就越容易找，证人对案件事实的记忆越清晰。相反，时间拖得足够长的话，证据就有可能灭失，证人也有可能失踪或死亡。因此，为了在最大限度内减少错误的风险，程序正义要求必须确保在证据仍然“鲜活”时进行审判。[13]

　　在我国的民事诉讼法中并没有关于证据调查时限的规定，特别是对于那些需要采取紧急措施的证据调查(证据保全)的时限也没有明文规定，这对于诉讼效益的提高和诉讼公正的实现都很不利，因此我们觉得有必要从制度上对证据调查特别是证据保全的次数与时限都加以明文规定。

　　(三)证据调查全面性之反思

　　“以事实为根据，以法律为准绳”是我国民事诉讼的基本原则之一。长期以来，由于对实事求是指导思想的理解出现了片面化，我国的法学理论一直把“以事实为根据”中的“事实”理解为民事纠纷的客观真相，并将这种思想渗透到民事诉讼机制中。体现在诉讼证据制度上，要求审判人员必须客观、全面地调查收集证据，并认为“只有全面收集证据，才能查清当事人之间的民事法律关系得以发生、变更或者消灭以及其他有关的事实”。而这样的思想事实上也得到了现行立法的配合，“《民事诉讼法》第64条第2款的规定，从一定意义上说，也包含有要求人民法院全面收集证据的精神”。[14]近年来，越来越多的学者对将实事求是原则直接适用于诉讼制度提出了质疑，如有的学者就认为实事求是原则是辩证唯物主义与历史唯物主义的一种方法论，是从宏观、抽象的角度来指导人们认识客观世界，不能简单、机械、笼统地将其为某一特定领域的社会实践活动定性。[15]这种认识论上的观念更新折射到诉讼理念上，集中体现为由“客观真实”到“法律真实”的转变，也就是说法院在裁判中对案件事实的认定不要求必须符合客观实际，即民事纠纷的客观真相，而只须“符合实体法与程序法的有关要求，达到从法律的角度认为是真实的程度”[16]即可。而要实现这种转变，在诉讼制度上要有相应的配合，其中重要的一点就是法院必须抛弃固有的以“客观、全面地调查收集证据”为核心的超职权主义的证据调查模式，变主动性证据调查为被动性的证据调查。至于要如何实现这种转变，下文将有详细的论述。

　　必须指出的是，对证据调查全面性的反思与修正并不意味着对证据调查客观性与中立性的否定。诚如上文所述，与律师的证据调查带有一定的倾向性不同，法院的证据调查必须秉持一定的超然性，既要收集对原告有利的证据，也要收集对被告有利的证据。这种客观性与中立性从某种意义上也可以视为一种“全面性”，不过它只是证据调查态度的全面性，而非证据调查范围的全面性。

　　三、当事人收集证据与法院调查证据

　　(一)超职权证据调查之弊端——以民事诉讼价值为参照

　　作为民事诉讼制度核心的民事证据制度，与民事诉讼的构造密切相关。在当今世界，主要存在两种诉讼结构，即当事人主义与职权主义，不同的诉讼构造影响着与其相配套的证据制度的特性。比如，在采当事人主义诉讼模式的英美法国家，由于采用陪审制，实践中发展了一套严密而复杂的证据规则。相反，在采取职权主义诉讼结构的大陆法系国家，由于奉行自由心证原则，法官并不太重视证据规则。但是在民事证据制度体系中，最能凸显诉讼构造影响的，就我们看来还是证据的收集制度。刘荣军教授将突出体现诉讼构造影响的民事诉讼程序制度设计区分为以下三个部分：(1)诉讼程序的启动、终结及审理对象的确定；(2)有关审理对象的基础诉讼资料以及证据的收集；(3)程序的进行。关于第二点，他认为如果以当事人为主导，当事人就有责任收集诉讼资料和证据资料，其重要的体现在于辩论主义或提出原则。如果法院在收集诉讼及证据资料方面拥有主导权，则表现为职权探知主义。[17]

　　如果以上述的“有关审理对象的基础诉讼资料以及证据的收集”为标准，我国的民事诉讼模式就不仅仅是“职权探知主义”，而是一种为学者们所批评的超职权主义的诉讼模式，因为我国法院在证据资料的收集上不仅拥有主导权，而且在许多情况下法院证据调查甚至成了民事诉讼中证据的唯一来源。伴随着我国民事审判方式改革的展开，这样的模式选择越来越多地受到学者们的诟病。特别是在关于程序价值论的探讨日益深入之后，超职权的证据调查更是被作为程序价值的对立物而加以批判。

　　众所周知，为摆脱长期以来“程序工具主义”的困扰，为我国正在进行的民事司法体制改革提供坚实的法理支撑，民事诉讼法学界展开了对民事诉讼程序价值的探讨。尽管对于程序价值体系的看法尚未达成完全一致，但是由陈瑞华博士提出的将刑事审判程序价值区分为内在价值、外在价值和次级价值的理论[18]逐渐被民事诉讼法学界所借鉴，并结合民事诉讼程序的特点做了某种变形，形成将民事诉讼程序价值区分为内在(独立)价值(通常包括程序公正与诉讼效益)与外在(工具)价值(指实体公正)的主流观点，初步确立了我国民事诉讼程序的价值体系。以民事诉讼程序的价值体系反思我国法院的证据调查，不难发现它存在以下一些弊端：

　　首先，法院包揽证据调查不利于诉讼效益的提高。在经济学家的眼中，如何提供恰当的激励是经济学的核心[19]，它关系到整个经济活动的活力与效率，而市场经济正是通过价格、利润和产权来提供信息和激励。民事诉讼机制的运行虽然不能简单等同于市场经济活动，但激励原理同样适用，事实上由于民事诉讼的审理结果事关当事人的切身利益，因此当事人总是有充分的激励(通常情况下当事人的激励要大于法院)去收集证据以支持自己的诉讼主张。加上当事人本身经历了民事纠纷发生与发展的全过程，他也拥有比局外人更多的能力去寻找证明案件真相的证据。如果法院证据调查的范围过宽，一方面不利于充分发挥当事人收集证据的积极性，闲置当事人的激励，徒增不必要之司法成本；另一方面由于法院不可能像当事人那样亲身感受纠纷之真相，其调查所得之证据，是否能有效地证明案件的真相也将成为一个疑问。

　　其次，法院包揽证据调查也与程序公正的要求不符。所谓程序公正，是民事诉讼程序在运作过程中所要达到的一系列具体目标，尽管对这些目标至今仍无统一的看法，但程序参与原则通常都被视为一种不可缺少的标准，它要求那些权益可能受到民事裁判或诉讼结局直接影响的主体应有充分的机会参与民事裁判的制作过程，并对裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。而在超职权主义的证据调查模式下，法院以自己调查所得证据作为裁判之基础，而无需顾及当事人的感受与意见，当事人既然不能“参与民事裁判的制作过程”，自然无法对裁判结果的形成发挥作用，程序的公正性因此受到极大削弱。

　　最后，由于当事人无法对法院的证据调查活动形成足够的约束，法官在证据调查过程中难以保持一种中立与公正的地位，司法实践中滥用职权、枉法裁判的现象时有发生，民事诉讼程序的实体公正价值也无法得到保障。

　　正是基于对上述的超职权主义证据调查弊端的反思，我国的法院系统从80年代末开始在民事诉讼中开展了以强化当事人的举证责任、弱化法院职权为中心的审判方式改革，并已取得一定的成绩。

　　(二)合理界定证据调查的范围与权限

　　对于法院调查证据的范围与权限，我国民诉法第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”这可以视为区分证据调查与当事人证据收集范围的原则性规定，但是此规定缺乏必要的细化，在司法实践中产生了以下几个问题：第一，当事人及其诉讼代理人不能自行收集证据的“客观原因”应该包括哪些?第二，法院如何判断当事人及其诉讼代理人确有不能收集证据的“客观原因”?第三，如何对人民法院“认为审理案件需要”的范围进行有效的控制?

　　对于法律规定的“客观原因”，我国有学者认为主要包括以下几种：(1)涉及国家秘密、企业技术秘密、商业秘密的证据材料；(2)涉及个人隐私的证据材料；(3)由有关国家机关保存、不允许个人查阅、摘抄的证据材料；(4)银行存款。[20]而根据《民事证据规定》第17条，当事人可以申请法院调查收集的证据主要是指“属于国家有关部门保存并须法院依职权调取的档案材料”以及“涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料”。也就是说，所谓的“客观原因”主要是限于那些由于现行法律法规的限制而使当事人及其诉讼代理人无法获得的证据，“如果当事人因为人力、物力的限制而不能自行收集证据，不应属于《民事诉讼法》第64条规定的范围”。[21]

　　与上述观点有所不同，基于发现案件真相的考虑，西方国家的民事诉讼立法与理论，即便是实行对抗制的英美法国家，通常也都规定公民有协助法院查明案件事实的义务，而不论其为当事人还是与案件无利害关系的诉讼外第三人。除非有例外之规定，公民必须向法院提交必要的文书与物品，并如实回答关于案件真相的问题。以《法国民事诉讼法》为例，该法第11条第2款就规定“如一方当事人持有某项证据时，法官得应他方当事人之请求，令其提交；不予提交者，必要时得科处罚款；法官应当事人之一的请求，得要求或命令第三人提交由其持有的全部文件，不予提交者，必要时，得科处前述相同之罚款，但如有合理障碍不能提交之情形，不在此限。”也就是说，法国法实际上是把当事人不能自行收集的证据的范围扩大到对方当事人或第三人持有证据，而当事人却不能获得的情形。类似地，在英美法国家的发现程序中，当事人可以获得除保密特权(Privilege)外的任何事项，而不论这些信息与证据是掌握在对方当事人还是诉讼外第三人的手里。

　　那么我国的民诉法是否应该借鉴西方诸国的立法，扩大“客观原因”的范围呢?我们以为答案是肯定的。正如本文开头曾经指出的，证据的收集对民事纠纷解决的重要性使其存在向纠纷外社会成员扩及的必要性，因此当事人除了可以申请法院向对方当事人调查证据外，“对于那些并非因为当事人自身的原因而是第三人的缘故而无法收集到的证据，可由法院向有关第三人包括政府职能部门等发出提供证据的命令，第三人提供证据而支付的费用由有关当事人负担，但是第三人如无合法理由而拒不提供有关证据或者发生与此相关的懈怠行为，将受到相应的法律制裁。”[22]

　　不过必须注意的是，当事人申请法院调查证据必须满足一定的条件：首先，当事人提出申请时候必须详细说明不能收集证据的理由，并提供相应的证据线索，是否决定实施证据调查由法院裁定，法院如拒绝调查证据应说明理由；其次，在一方请求法院收集证据以后，也应当允许另一方对此提出异议(这里并不局限于一方向对方收集证据，而包括向第三人收集证据)，如果另一方提出的异议合理，法院就应当拒绝一方请求收集证据的申请；最后，如果要求第三人提供协助将导致更为重要的社会价值受到侵害，第三人有权拒绝。比如：(1)侵犯人之身体或精神之完整性；(2)侵入私人生活、住所、函件或其他通讯方法；(3)违反保守职业秘密之义务或违反公务员之保密义务等。[23]

　　对于是否应保留法院独立的证据调查权，理论界存在不同的看法：持肯定观点者认为“现阶段我国公民法律意识不强，法律知识缺乏，不注重收集证据，并且整个社会环境不利于收集证据，如许多行政机关设定种种规定来限制当事人收集证据的能力；立法技术不完善，举证责任分配体系未形成等。因此，在现阶段不能完全取消法院收集证据的规定，否则就有可能产生法院“门槛”过高，群众发生民事纠纷不愿通过诉讼程序解决，而通过私下解决的办法。”[24]持否定观点者多是基于对我国传统的证据调查模式的弊端的反思，因此或是主张完全取消法院的证据调查权，或是建议应将法院调查证据的范围限定在当事人因客观原因不能收集而向法院申请调查的证据。[25]

　　而我国法院显然并不想放弃对证据调查的主动权，这一点在最高人民法院《审改规定》中得到充分的体现。上述司法解释规定了由人民法院主动调查证据的三种情形：(1)应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；(2)当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；(3)人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。这就使得法官在证据调查活动中仍然拥有过大的自由裁量权。

　　最高人民法院显然已经注意到上述问题的弊端并着手予以克服。《民事证据规定》第16条明文指出：“除本规定第15条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”而根据《民事证据规定》第15条的解释，“《民事诉讼法》第64条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”也就是说，只有当案件涉及上述两种情形所列之事实或程序事项时，人民法院才可以主动决定是否调查证据，而无需受当事人证据调查申请权的制约。

　　(三)当事人收集证据的程序保障

　　如果法院的证据调查权能够得到严格限制，辩论主义得以确立，民事诉讼当事人及其诉讼代理人的举证活动不可避免地就要成为民事诉讼证据主要甚至唯一的来源。负有举证责任的当事人如果不能提供证据以支持其主张，就极有可能要承担败诉的风险，也就是说当事人的诉讼责任在无形中增加了。基于权利义务一致性的基本法理，诉讼责任的增加同时也必须要求诉讼权利的强化，因此现代各国的民事诉讼立法通常都注意从程序上保障当事人的证明权利，保障当事人收集证据和了解对方的证据，并且适时地向对方告知有关证据，以便当事人有充分的准备。[26]不过在不同的诉讼模式的影响下，考察当今各国之民事诉讼立法，不难发现这样的程序保障在英美法国家和大陆法国家呈现出不同的制度形态：

　　在英美法国家，受当事人主义与辩论主义的影响，法院原则上不介入当事人的证据收集活动，只在特殊的情况下才给予必要的干预与救济，其中最为典型的是美国的发现程序。美国的发现程序，或称证据开示制度，指的是为暴露案件事实，明确争执点的需要，法律赋予当事人主动向对方收集有关证据和信息的一种权利，以及由此项权利而导致设置的一定诉讼程式或结构方式。[27]在发现程序下，当事人可以获得与案件相关的证据与信息的范围是相当广的，根据美国《联邦民事诉讼规则》第26条第2款的规定，“当事人可以获得除保密特权外的任何有关事项的发现。这些发现与系属诉讼标的的事项相关，不论它是关系到要求发现方的诉讼请求或抗辩还是其他任何当事人的诉讼请求或抗辩，包括任何书籍、文件或其他有体物的存在、种类、性质、保管、状态和所存地方以及知悉任何发现事项的人的身份和住所。”

　　而在强调法院职权主义的大陆法国家，当事人之间通常并不直接向对方收集证据，当事人如果需要向对方当事人或第三人收集证据，可以采取向法院申请，并经过法院向对方当事人或第三人收集的方式。如《法国民事诉讼法》第138条规定：“一方当事人如拟援用其本人并非参与人的公证书或私证书，或者拟援用由第三人持有的文书、字据，该当事人得向受诉法官提出请求，由法官命令提交该文书、字据的副本，或者提交该文书或字据。”《德国民事诉讼法》第422条亦规定“举证之当事人基于民法之规定，得请求对方交付或提出文书时，该对方当事人即负有文书提出之义务。”

　　正如我们很难评价当事人主义与职权主义孰优孰劣一样，我们也很难断定上述的两种程序保障模式谁更可取，但值得注意的是有的国家已经开始注意吸收这两种保障模式的作法，并结合本国的国情为己所用，这主要体现在日本新《民事诉讼法》的相关规定中。日本于1998年1月1日起施行的《民事诉讼法》被认为是日本近20年民事审判制度改革成果的总结和条文化。作为这次改革的重点之一，日本从以下几个方面扩充和完善当事人收集证据的手段和程序：(1)扩充和完善文书提出命令制度，即把文书持有者提出文书的义务扩大为如同证人出庭作证的义务一样的公民义务，并强化违反文书提出命令的制裁力度，此部分可视为对大陆法国家固有的程序保障模式的强化；(2)新设当事人照会制度，即当事人之间在法院不介入的情况下，为了准备在法庭审理阶段主张的事实和证据而彼此以书面的形式提出质问，限期要求对方当事人以书面形式回答所质问事项的制度。很明显，该制度是对上述的美国发现程序中的质问书制度的一种引进。不过与发现程序有所不同，当事人并不是直接向对方收集证据，而仅仅是向对方当事人收集相关信息，在此基础上再向法院申请证人或文书提出命令。(3)扩充和完善收集证据的其他措施。如明确规定对录音带等证据采用审查书证的方法和公证宣誓陈述的私文书等。

　　与上述国家在民事诉讼法中规定了保障当事人收集证据的具体制度不同，我国民诉法虽然也规定当事人有权收集证据，但在审前准备程序中并没有相应的程序予以配合，“当事人的调查取证权实际上还是一种游离于诉讼程序之外的抽象性权利。”[28]这就使民事诉讼实践中出现法院消极裁判，不予调查取证，而当事人及其诉讼代理人却无充分可靠的程序保障去收集证据，从而造成举证不能的悖论。

　　为使当事人的收集证据的权利具体化，使民事审判方式改革就强化当事人举证责任各种措施真正得到落实，也使我们就弱化法院证据调查权的建议不致产生诉讼结构失衡，我们觉得有必要借鉴美国与日本的立法，通过完善我国的审前准备程序为当事人收集证据提供程序保障。一方面，鉴于美国的发现程序在长期的诉讼实践中已经发展了一套有助于当事人收集证据的规则，我们完全可以借鉴日本民事诉讼改革的思路，对美国发现程序中规定的五种证据收集手段采取拿来主义，经过国情化的加工，为我所用；另一方面，考虑到我国的国情(如民事司法实践中大量存在的证人拒证现象)，如果要使法院在当事人收集证据活动中处于超然地位，而让当事人及其律师直接行使证据调查权，对我国来说恐怕也并不现实。因此我们应该同时借鉴大陆法的“文书提出命令制度”，保留法院被动的证据调查权，在经当事人申请的前提下由法院向当事人或诉讼外第三人调查证据，并对那些无故拒证或提供虚假证据的关系人采取相应的法律制裁。




【作者简介】
齐树洁，厦门大学教授。黄斌，单位为厦门大学。


【注释】
[1]沈达明.英美证据法[M].北京：中信出版社，1996.1.
[2]陈朴生.刑事证据法[M].台北：三民书局，1983.331.
[3]常怡.民事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1991.转引自蔡虹，李汉昌.论民事证据的调查[J].第三届全国民事诉讼法研讨会论文.
[4]何家弘.证据调查[M].北京：法律出版社，1997.1.
[5]江伟.证据法学[M].北京：法律出版社，1999.243.
[6]陈一云.证据学[M].北京：中国人民大学出版社，1991.212.
[7]何家弘.证据调查[M].北京：法律出版社，1997.463.
[8]证据合法性的另一个含义是证据形式的合法性。
[9]麻胜利，彭建景.论我国证据立法的完善[A].王利明，等.中国民事证据的立法研究与应用[C].北京：人民法院出版社，2000.114.
[10]杨立新.中国民事证据法研讨会意见讨论综述[J].河南省政法管理干部学院学报，2000，(6).
[11][美]乔恩?R?华尔兹.刑事证据法大全[M].何家弘等译.北京：中国人民公安大学出版社，1993.252.
[12]毕玉谦.民事证据法及其程序功能[M].北京：法律出版社，1997.383.
[13]齐树洁.民事司法改革研究[M].厦门：厦门大学出版社，2000.5.
[14]陈一云.证据学[M].北京：中国人民大学出版社，1991.220.
[15]毕玉谦.民事证据法及其程序功能[M].北京：法律出版社，1997.112.
[16]李浩.差别证明要求与优势证明要求[J].法学研究，1999，(5).
[17]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京：法律出版社，1999.180.
[18]陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997.22-112.
[19][美]斯蒂格里茨.经济学(第二版)[M].梁小民等译.北京：中国人民大学出版社，2000.29.
[20]田平安.民事审判改革探略[J].现代法学，1996，(6).
[21]王利明.审判方式改革中的民事证据立法问题探讨[J].中国法学，2000，(2).
[22]毕玉谦.民事证据立法基本问题之管见[J].人民司法，2001，(1).
[23]参见澳门《民事诉讼法》第442条。
[24]姜琦.关于法院依职权调查取证问题的研究[N].人民法院报，2001-06-06
[25]王利明.审判方式改革中的民事证据立法问题探讨[J].中国法学，2000，(2).
[26]白绿铉.美国民事诉讼法[M]，北京：经济日报出版社，1996.14.
[27]毕玉谦.民事证据法及其程序功能[M].北京：法律出版社，1997.274.
[28]汤维建.论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换—兼与我国作简单比较[A].王利明等.中国民事证据的立法研究与应用[C].北京：人民法院出版社，2000.1049.