【出处】中国民商法律网
【摘要】新的证据作为证据失权规则的例外情形，其范围包括当事人在一审举证期限届满后新发现的证据等八种情形，其外延不宜再扩展；新的证据有别于补充证据，其性质只能是举证时限制度的补缺，它的提出与被采纳，理应符合民事诉讼的诚实信用原则。新的证据的存在与适用，符合追求案件客观真实的理念，有利于实体公正的实现，但与此同时也加剧了程序的反复和启动，波及了程序的安定性，为此在现有的法律框架下形成了独特的审判效率化要求与诉讼程序、制度非效率化操作相脱离的二律悖反现象。两害相全取其轻，允许新的证据提出与适用，非民事诉讼之良态、常态。
【关键词】新的证据；程序安定；举证时限；诚实信用
【写作年份】2011年


【正文】

　　最高法院2001年12月30日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），对新的证据的范围作了明确，这是《民事诉讼法》实施11年来，最高法院第一次有关新的证据的司法解释，将给审判实践带来积极的影响。但同时仍有众多相关问题没有得到解决，从而也给民事审判实践带来困惑。如新的证据与证据失权规则的关系，新的证据与程序安定、既判力的取舍，新的证据与诚信原则、公正效率原则的定位等问题，均亟待加以研究和探讨，以指导民事审判实践。

　　新的证据内涵、外延界定

　　新的证据，英文表达为newenidence，是指某一程序阶段或某一程序未曾出现，而在该阶段或该程序以后才出现的事实材料。我国《民事诉讼法》第125条规定：当事人可以在法庭上提出新的证据；第179条第1款第（一）项规定：当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，人民法院应当再审。由于新的证据内涵和外延不够明确，审判实践中，一些当事人在开庭前不提供证据，而在庭审中搞突然袭击，或者一审不提供证据，而在二审或再审中提出证据，以达到拖延诉讼的目的。尽管我国《海事诉讼特别程序法》第84条明确规定：当事人应当在开庭审理前完成举证，但由于该法只适用于海事诉讼范畴，《民事诉讼法》本身对当事人的举证期限没有明确规定，而对审理期限却有相对严格的规定，当事人随意提出新证据的现象，不仅违反了诚实信用原则，损害了另一方当事人的合法权益，而且严重干扰诉讼活动的正常进行，导致人民法院许多案件难以在审限内审结，阻碍了审判效率的提高，影响了人民法院的威信。

　　《规定》第41条至第44条分别对新的证据范围作了具体界定：一审程序中的新的证据指：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。审判监督程序的新的证据是指原审庭审结束后新发现的证据。经过分析、归纳，可以看出：新的证据包括以下8种情形：1、当事人逾期提交，但对方当事人同意质证的证据材料；2、当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出的新证据；3、当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；4、一审中，当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；5、一审庭审结束后新发现的证据；6、当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据；7、在审判监督程序中，当事人在原庭审结束后新发现的证据；8、当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新证据。

　　上述八种情形均或明示或暗示、或多或少地强调了新的证据出现的客观原因。那么，何为客观原因？一般来说应当指超出当事人在当时的举证能力的原因。如在此之前，该证据客观上就未出现，或虽已出现，但当事人不知道、不应知道该证据已出现，或当事人申请法院调查取证未被准许等。[1]该客观原因的强调，实质是新的证据作为证据失权规则例外情形的定位基础。上述八种情形新的证据从理论上可分为两类：一类是确因客观原因不能在举证时限内提交的证据。如有关证据在事后被发现，证人因故出国不能及时出庭作证等，这一类证据有学者称为“新发现的老证据”；另一类是持续延时证据。即这种证据形成的时间属于自诉讼开始以后至正式庭审活动由当事人提供证据之时，此类证据的特点在于其不断发展变化的延续过程直接影响到对待证事实及其诉请的终极认定，如医疗事故、人身侵权纠纷中，受害人身体受损的后遗症状在不断发生变化等[2]。

　　新的证据与补充证据有相似之处，二者易混淆。补充证据一般是由当事人在一、二审程序中提交的，它涉及到某一争执点在被确定之前，由于当事人已经提供证据的证明力仍不足以支持其有利的事实主张，因此需要补充有关证据，加强其现有证据的证明力，不强调客观原因，时段限制较松，在此适用的是证据法上的补强规则；而新的证据一般是二审、再审程序中当事人提供的证据（《规定》也包括一审特定阶段后提交的证据），强调客观原因及时段的先后顺序，适用的是证据失权规则的例外情形。在我国现阶段民事审判中，法庭调查是确定事实争执点的正式集中场合，凡为当事人争议的事实被查清之后，便意味着争执点已被确定下来，在此之前，凡当事人所提供的证据一般采用补充证据来体现特定的程序效力。而在此之后所采用的“新的证据”一词则表明法庭调查已结束，争执点已被法庭确认，在此之后，原则上不应接收新的证据，以体现争执的确定与举证时限之间的特定法律效力[3]。

　　我国《民事诉讼法》没有举证时限的规定，加之受“客观真实”证明标准的影响，故一度采取“证据随时提出主义”的做法，而英美法系、大陆法系的绝大多数国家，均采取“证据适时主义”的做法。“从美国和法国的规定来看，都是进入法庭审理之前提出证据，在法庭审理阶段则不准申请和提出新证据。德国以前采取“随时提出主义”，只要在法庭辩论终了之前均可以提出证据，但这种做法严重影响了诉讼，所以现在规定在主辩论日期之前提出证据，原则上在主辩论日期不准提出新证据。”[4]德国民事诉讼法第296条规定：在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法。

　　《规定》第34条设置了举证时限制度的一般原则及相应的失权效力，但《规定》第41条等关于新的证据的界定效果，就是不受举证时限的约束而交由法庭进行辩论并产生相应的证据效力。它既是介于设置举证时限的本意与通过诉讼发现真实之间二律背反的直接体现[5]，又是民事审判实践中如何正确把握“证据关门”与“新的证据”合法介入的困惑源。

　　1806年的法国《民事诉讼法典》是近代世界第一部民事诉讼法典，在大陆法系诉讼法发展史上有着举足轻重的地位。法国现行民事诉讼法第134条规定：法官应规定将证据通知对方的期限，如有需要，并规定通知的方式，必要时可采取强制处分。该法第135条规定：法官可以摈弃那些没有适时通知对方的证据；1995年修改的日本民事诉讼法确立了三种准备程序，对于准备程序笔录或准备书状里没有记载的事项，在以后的口头辩论中，当事人原则上不得主张。开庭后才出示的证据，当事人必须具备正当理由，并由法官酌情采纳；台湾《民事诉讼法》第196条规定：攻击或防御方法，得于言词辩论终结前提出之。

　　从上述规定可看出，对新的证据的提出与采纳，多数国家和地区均持审慎态度。

　　二、新的证据与证据失权制度

　　证据失权是指当事人因超期等原因丧失提出证据的权利，其实质是丧失了证明权。诚如日本著名诉讼法学家谷口平安所言：“长时间不行使诉讼上的权能时，为了保护与不行使的行为为利害关系的对方当事人持有的信赖，可以不再允许当事者行使该权能。”这也是举证时限制度的法理学基础。证据失权是举证时限制度的必然反映。

　　《规定》第34条设定了举证时限制度的一般原则及相关的失权后果。但问题是：举证时限制度本身与所谓新的证据即是一对天生的矛盾，举证时限制度体现了诉讼程序的不可逆属性，强化了对程序的固定作用。与此相反，新的证据的提出恰恰是对程序不可逆性的冲击，必然引起程序上的反复与不安定，并直接动摇了举证时限制度对程序的固定作用[6]，证据失权规则也将成为一纸空文。如何解决这一矛盾，是民事审判实践中一突出课题。严格遵守举证时限与允许当事人提供新的证据是一对矛盾，对立法者、执法者面临着一种价值选择，即恪守程序与发现真实二者之间如何加以平衡、协调的问题。事实上各国的立法者在解决这一问题时，几乎都在程序的硬性与发现真实的弹性之间找到最佳结合点作为一种折衷选择。从成文法的角度来看，就如同法律的一般原则与例外规则之间的关系一样，一般原则在此是一种强行的硬性规范；而例外规则，则是一种特殊情形下才适用的弹性规范[7]。尽管对当事人提出证据在时间上加以限制，是当今民事诉讼的发展趋势，但各国的规定也并非绝对化。我们在借鉴国外经验时，应充分注意结合我国的国情。我国现行的民事诉讼立法是在“有错必究”的原则指导下制定的，最大限度地发现客观真实，以满足人们对结果公正的需求，是民事诉讼法首要的价值目标。诚如卢埃林所言：“人们对判决的指导和形成有一种根深蒂固的需要、义务和责任，即争取一个合乎正义的结果”[8]。我国历来有重实体轻程序的习俗，若从程序上剃除新的证据的适用进而造成实体结果上的不公正，在现阶段则是不可原谅的过错。囿于民事诉讼法尚未修改，且当事人的心理承受能力远未达到可以接受绝对化的举证时限制度的情形下，期望最高法院在有关证据规则中规定绝对证据失权这样重大的问题显然是不现实的。因而确立新的证据范围与有限度的证据失权制度并存是一种无奈、折衷的选择。从《规定》对新的证据范围的界定，不能作为新的证据的情况以及第46条损失承担的规定来看，新的证据在性质上应当是，甚至只能是举证时限制度的例外情形，而这种例外在实际效果上形成了对证据失权制度的限制，形成了有条件的新的证据与有限度的证据失权制度并存的格局。因此，我们审判实践中，应当尽量对“新的证据”加以狭义上的理解与界定，才更合乎《规定》的初衷和本意。

　　三、新的证据与诚实信用原则

　　诚信原则被视为民事法律的帝王条款，民事实体法的王牌原则理应适用于民事诉讼活动，这已成为学术界和实务界的共识。私利纠纷的激化并发展为诉讼状态，就表明当事人之间原有的利益平衡关系被打破，一般认为这种平衡关系被击破的主要原因在于一方或双方当事人对诚信原则的悖离。在解决纠纷的过程中，各国法律或道德习惯均要求当事人“尊重事实、尊重公序良俗”，禁止以投机取巧的方法（如证据突袭）、甚至非法的手段（如伪证）获取一个于己有利的裁判。这种共性的要求，即是诚信原则的影响力所在。在以诉讼法为中心的英国，法官和法学家一直奉行程序优先于权利的法律原则。英国法学家和法官的基本理念在于：如果在实践中没有一个实施的办法，肯定一项权利或原则无任何实质意义[9]。那么，允许新的证据提出、适用，是否有违诚信原则呢？

　　被奉为民事法律精神之一的权利失效理论认为：有权利而在相当期间内不为行使，致他方相对人有正当事由信赖权利人不欲其履行义务者，其权利再为行使，前后行为发生矛盾，依诚信原则，自应加以禁止。民事举证即是一项权利，又是一项法定义务，任何一方当事人迟延举证之行为，均具有权利行使不当及对法定义务违反的双重属性。当事人在相关期限内既不行使权利，又不履行义务的行为，使对方有理由相信其已不再举证，不可逆的诉讼程序已进入下一个新的阶段。相反，如果未在举证时限内举证的当事人在开庭或二审，甚至再审仍然举证的，则极有可能令对方当事人陷于手足无措甚至败诉的被动窘境之中。对此情形，各国民事诉讼法一般推定后举证这一方当事人违背民事诉讼之诚信原则，意欲通过诉讼突袭等不当手段获取于己有利的裁判结果。除非迟延举证者有足以令人信服的根据和理由证明迟延行为不可归责于其本身，否则，应以证据失权论之。也就是说，迟延举证的当事人必须首先举证证明其所作所为并非有意违背诚信原则，而是确实具有在规定的举证时限内举证不能的正当事由。

　　《规定》第43条第一款要求：当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。这一要求说明：当事人在举证届满后再提供证据的，应首先举证证明是“新的证据”，才能被采纳。这一要求尽管有些模糊，欠具体，但起码是注意到了诚信原则的约束作用。上述八种新的证据中，第3、5、7种情形所谓“新发现”的证据，应严格限定在举证时限前已明知该提供，但限于当时的条件或时间上的关系尚未出现的证据，而不应是观念上顾名思义的所谓“新发现”，以免为当事人籍口滥用。而对该八种新的证据，在提供、质证时，均应由当事人首先对自身不存在举证过错或有客观原因的发生进行举证，以判断其提供者是否诚信。

　　四、新的证据与程序安定、既判力

　　程序安定是指民事诉讼活动应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定从而使诉讼保持相对稳定性，诉讼行为一旦作出，应维护其约束力，不得随意变更。程序安定的基本要素包括：程序的有序性；程序的不可逆转性；程序的实现性；程序的终局性；程序的法定性等[10]。程序终结意义上的不可逆转性则体现为裁判的既判力。如果说诉权是关于诉讼出发点的话，那么既判力则是诉讼终结的理论。在大陆法系国家，既判力又称裁判的实质上确定力，一般指确定的终局判决所确认的诉讼标的对当事人和法院均有约束力，当事人和法院不得就已裁判的诉讼标的为不同的主张和判断。在我国，程序安定及既判力权威始终面临挑战。我国民事诉讼法以追求客观真实为终极目标，奉行有错必究的原则，导致不论是一审、二审，还是再审程序，为了追求个案的所谓客观公正，不惜推翻原有的若干程序，不惜漠视终局判决的权威与严肃。针对此，有的香港法官个人认为，内地法院的判决不具终局性，除因证据原因可以重审、再审外，还可因有关上级机关的批示过问、因上下级法院或法官与法官之间的看法不同而审来审去、改来改去。这样一种状况，其负面影响是：法院的判决不具应有的确定性，终审判决并非具有终极意义，程序的安定性，裁判的既判力无从谈起。我国《民事诉讼法》规定：当事人在一审、二审、甚至再审均可提出新证据，而《规定》对新的证据的界定又比较宽泛，对于当事人在举证期限届满或原审庭审结束后“新发现的证据”，法院仍然予以采用，作为改判、发回重审或启动再审程序的依据。由于审判实践中对新发现的证据很难认定，实际上只要当事人主张是新发现的证据，法院往往难以拒绝，到头来无限期举证的问题还没有得到根本解决。其实，不同的国度、不同的民事诉讼法律制度对新的证据的界定有着不同的标准，在奉行举证时限制度的国家，判断一个证据的新、旧，应以该证据被发现的时间先后早晚为基准，而发现时间的先后早晚则以举证期间是否届满为限。如果一个证据在举证期间内已经存在，而在举证期间届满后才被提交的，属于新提交的旧证据。而在没有举证时限的情况下，则不存在新发现与新提交的区别。在《规定》第41条，新的证据基本等同于新提交的证据。证据事实的不可逆转性是维护裁判既判力的前提条件，否则证据事实的动荡、反复必然导致判决结果的动荡、反复，程序的安定性和裁判的既判力也成为纸上谈兵。有人将民事诉讼比喻为一场竞技，当事人共同平等接受比赛规则约束，最后坦然面对竞技结果，事后即使再有实力、再有技巧也不得改变这一结果，这种比喻不无道理。诚言，这种结果（就诉讼而言则为法律真实）有可能与客观真实不尽一致，但这种结果应该是现代法治社会所追求的，这种结果也应该是维护个案公正与维护程序安定、既判力利弊权衡之选择，可谓两害相权取其轻。庭审认定的事实只能是法律真实，而非原始状态下的客观真实，因此诉讼中的证明要求应是：裁判中对事实的认定应符合实体的程序法的有关规定，应当达到从法律的角度可以认为是真实的程度[11]即可。刻意追求案件客观真实，宽松地允许新证据提出，将会使诉讼裁判过程变成一个无休止的认识反复过程。而既判力制度是维护法的安定性而设立，现代社会，缺失法的安定性，法的权威性必将受到质疑和挑战，由此而产生的负面影响将波及整个社会。从这个角度讲，我国“新的证据”的存在与适用，只是暂时权宜之计，不应长久。

　　五、新的证据与公正和效率

　　公正与效率是审判工作永恒的主题和价值追求。公正包括实体公正和程序公正，就实体公正而言，是指裁判在认定事实和适用法律方面都是正确的，确保对事实和当事人实体权利和义务关系的决断公正、合理；程序的公正又称为形式的公正，是指审判程序必须符合公正、公开、民主、对当事人的事实权利的平等保护以及切实保障法院独立公正地行使职权的原则。实体公正与程序公正密切相联，公正的程序恰是实体公正实现的保障，但程序公正仍然具有独立的价值。新的证据存在与适用，符合追求案件客观真实的理念，有利于实体公正的实现，但不可忽视的是新的证据加剧了程序的反复和启动，动摇了程序的安定性，使得“经过程序法认定的事实关系和法律关系，都一一被贴上封条，成为无可动摇的真正的过去”[12]的理念难以兑现，甚至可以说，破坏了程序的独立应有价值。逐渐淡化、限制新的证据，以最终排除其提出与适用，应是大势所趋。如此操作，“对于个别案件来说，事实结果也许是不公正的，但作为一项程序规则本身来讲，它对于一切诉讼主体都是平等适用的。因此，它又是相对公正的，在有些个案中，法律公正的实现是以牺牲实体法意义上的公正为代价，程序公正在此进而成为法律公正的一种必然载体。”[13]

　　效率一般是指以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。诉讼中讲究效率是实现社会正义和公正审判的必然要求，因为“迟延诉讼或积案实际上等于拒绝审判”[14]古往今来，世界众国，司法效率低下似乎是伴随司法制度而生的一大顽疾，故在当今社会，效率已成为民事诉讼必然追求的价值目标之一。在我国《民事诉讼法》中其重要标志就是审判期限。尽管多数国家没有规定审判期限，但不等于它们不重视审判效率，它们一般将效率体现、融合在各个审理程序上，通过各个程序的尽快完成（如审前程序、证据开示程序）并具不可逆性，以免拖延诉讼。公正的、科学的程序是最有效率的。依效率之要求，民事诉讼的各个阶段、各个程序应当是顺畅、快捷的，而不应是呆滞、迟缓甚至可逆的，审判机关、当事人故意为诉讼设置障碍或推延诉讼的行为，都是与效率的要求不相容的。“因为，无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。”[15]我国《民事诉讼法》及《规定》允许新的证据提出及适用导致了举证期限的不确定性和程序的不确定性，形成了独特的审判效率化要求与审判程序、制度非效率化操作相悖离的二律悖反现象。因此，从长远价值看，允许新的证据长时间存在及适用，非民事诉讼之良态。




【作者简介】
丁海湖，单位为广东省高级人民法院。


【注释】

[1]孙辙：《新的证据与相对化的举证时限制度》，《人民司法》，2002年第5期，第38页。
[2]毕玉谦：《试论民事诉讼上的举证时限》，《法律适用》，2001年第1期，第16页。
[3]同[2]。
[4]白绿铉：《美国民事诉讼》，经济日报出版社，1998年10月第2版，第18页。
[5]毕玉谦：《证据准备与程序控制》，《法律适用》，2002年第7期。
[6]同[1]，第38页。
[7]同[5]。
[8]转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年版，第321页。
[9]转引自章武生等著：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社，2000年版，第28页。
[10]参见陈桂明著：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第2页。
[11]李浩：《民事诉讼举证责任研究》，中国政法大学出版社1993年版，第238页。
[12]季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》，1993年版，第25期。
[13]毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1992年版，第6页。
[14]谷口平安：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第55页。
[15]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第50页。