[内容提要]市场失灵的本质在于市场的内在缺陷以及经济人的利益失衡，市场失灵是市场非效率的缘由。因此必须对其进行最佳程度的克服。行政法克服市场失灵存在着价值困境、法域归属困境、行政性偏好困境以及执行机构困境；民法克服市场失灵存在着限权的困境、有限性困境以及作为私法的困境。而经济法对市场失灵的克服则具有直接限制市场主体私权、直接改变市场主体的利益结构以及公共利益和远视等诸多特有优势。因此，行政法和民法都不可能代替经济法的功能，经济法具有自身的独立性。

　　法律工具的正确选择是市场失灵最佳克服的前提。作为干预主体的国家在克服市场失灵时首先必须在民法、行政法和经济法之间作出选择，以使市场失灵在最大程度上得到修正。民法和行政法在克服市场失灵过程中具有自身不可克服的局限，而经济法则能显示其独特的优势和作用，因而有获得最佳的干预效率的可能。所以我们认为，经济法不可能被现有的其它法律所替代，其自身的独立性是客观的，其独立性的存在正是市场及其主体对市场失灵得到最佳克服的要求。以下分述之。

　　一、市场失灵的起源与本质

　　1.市场失灵的起源

　　市场与计划是两种不同的资源配置形式。从17世纪以来，世界上绝大多数国家都开始把市场作为其资源配置的基本形式，因为市场比计划有着更高的配置能力。市场是一种客观的资源组织形式，故在资源配置过程中不存在客观主观化的问题，而计划是一种主观的资源组织形式，在资源配置过程中则存在着主观客观化的难题；市场虽然也面临着信息方面的问题，但计划所面临的信息问题更大以至于其自身无法有效运行；市场体制的动力来自于经济人的私利，这是人性在现有生产力条件下的最集中体现，计划体制的动力则来自于人的公利心以及对权威和权力的服从，而让一个社会中的大部分人丧失自身的主体地位、长期具有公利心并服从于某一主体是有背于人性的。因此，在现有生产力条件下，市场比计划更合乎人的本性，更能激励市场主体创造财富，更具有信息优势，因而能产生更高的效率，可以说没有市场制度就不会有现今人类的文明。但是市场并不是最优的而是次优的资源配置形式，它只是相对最满意的资源配置形式，因为市场在运行过程中也存在着一些不尽人意之处，也存在着一些非效率，这在经济学中被称为市场失灵。市场失灵内在于市场而存在，但市场失灵并不随着市场的产生而必然产生，它有一个自身逐渐凸显的过程，从1776年《国富论》的出版到1936年《就业、利息和货币通论》的问世的160年间，市场失灵随着经济结构、经济规模及市场的成熟度的的变化而逐步凸显，从而使经济体制经历了一个由纯粹市场经济到市场体制与国家干预相结合的混合体制的转变，这个转变的过程也是经济法逐步产生和嬗变的过程。至目前，学者们所认识到的市场失灵的形式主要有：

　　（1）市场的不完全。市场依赖竞争而得以繁荣，市场效率的获得有赖于竞争的充分性和有效性程度。但竞争具有否定自身的倾向，因为自由竞争必然会导致垄断，而垄断不仅会抑制竞争，减损市场的效率，而且还会抑制创新，损害消费者的福利。垄断得以形成的经济前提是规模报酬递增，但促使垄断形成的动力则是经济人的利益最大化。在自由竞争中，企业为了使利润最大化，一方面通过企业规模的不断扩大而获得递增利润，另一方面该不断扩大的企业其规模达到垄断程度后，可以获得垄断利润。因此，经济人为了最大化自身利益会竭力通过垄断的手段实现利润最大化，而可能完全无视垄断导致资源运用的低效率、资源分配的低效率以及对消费者造成的福利损失。

　　（2）市场的不普遍。市场通过价格机制发挥其配置资源的功能，凡是价格机制不存在之处，都是市场不普遍之处，市场的配置功能和分配功能的发挥也就无从谈起。如部分自然资源领域和部分环境领域由于得不到市场的“关怀”而处于低价或“无价”状态，经济发展的资源代价和环境代价因此而没有被纳入利润计算的范围，由此而激励了资源的滥用和环境的破坏。市场不普遍的表象是价格机制的缺位，但其深层次的原因是所有权界定的困难，由于界定有效所有权存在技术上和法律上的困境，所以只能存在一种模糊的公共所有权或者根本不能确立所有权。在这种产权制度下，经济人的自利特性中的非理性行为就会凸显出来，资源的滥用和破坏就不可避免。

　　（3）信息不充分和偏在。这主要指信息在量上的不充分和在分布上的不均匀。市场的信息流是横向的，虽然价格信号是一种有效的、最低成本的信息，但对每一个市场主体而言，决策所需信息总是不充分的，从而影响其作出最佳经济决策；在各主体之间，信息还存在着分布上的不均匀，因为信息的初始分布就是不均匀的，而信息优势主体为了使信息劣势主体作出有利于他的选择和决策进行不同形式的信息垄断，从而使不均匀的状态得以维持及固化。信息不足问题与经济人之间有相当的因果关联，主要有二：其一，经济人的有限理性使完全信息变成一种理想中的假设；其二，信息具有公共产品的特性，从而使经济人在信息提供上产生搭便车行为，最终导致市场的信息产出不足。经济人与信息偏在问题也有相当关联，为了实现最大化利益，经济人往往会采取机会主义行为，而机会主义行为得以得逞的主要前提是信息不对称，所以，经济人会想方设法隐瞒自身获得的信息，或用其它各种手段制造信息不对称的情形。

　　（4）外部性问题。外部性是指市场主体不需承担其行为的一切后果，或不能获得其行为所导致的一切利益的情形。外部性可分为负正外部性和正外部性，负外部性是指私人成本小于社会成本，私人收益大于社会收益的情形，如环境污染；正外部性是指私人成本大于社会成本，私人收益小于社会收益的情形，如教育、发明创造。负外部性的存在往往强化了对不良行为的激励，而正外部性的存在则会导致对良好行为的激励不足，这两者都会使资源配置偏离帕累托最优点，从而导致资源配置的低效率。外部性起源于经济人对自身利益最大化的关注，其中负外部性是一种典型的损人利己行为，是经济人最大化自身利益的极端形式，正外部性则是一种典型的损己利人的行为，其起源于财产权界定的困难。

　　（5）公共产品。由于公共产品具有消费中的非排它性、非竞争性等特性，使生产与消费之间因此不能产生正常联系，生产者的投资行为无利可图，最终导致了公共产品提供不足。具体言之，消费中的非排它性是指公共产品一旦提供，则任何人都可以享用，如要对免费享用者进行排斥则会产生巨额成本；消费中的非竞争性是指同一公共产品可以被许多人同时享用，一个主体对公共产品的消费并不影响其他主体对该公共产品的消费。消费中的非排它性和非竞争性诱发了经济人搭便车（free ride）的心态和行为，从而使公共产品在收费上存在困难（如灯塔的收费），导致了市场中的私权主体无人愿意提供公共产品。

　　（6）存在经济周期。经济周期会带来生产力的巨大破坏和资源的严重浪费，使资源的整体利用效率大为降低，从而对市场的效率形成严重的破坏。它是市场失灵中最具有破坏力的形式。经济周期的存在是个人理性导致集体非理性的最典型例子。经济周期的形成与市场的基本结构有关。在市场体制中。每个市场主体都追求自身利益的最大化，而没有任何一个主体在主观上为市场的宏观效率负责，也就是说，市场是一个没有大脑和心脏的机体，因此运行过程中方向的迷失在所难免。

　　2.市场失灵的内在机理及本质

　　从上述分析我们可以得知，市场效率的获得与市场失灵的产生具有相同的因素，导致市场高效率的原因也是导致市场非效率的原因。市场的效率完全缘于良好的市场制度结构，而这种结构之所以能够形成，则缘于对经济人的正确认识。市场机制动力的形成正是依赖经济人的最大化自身利益的行力，市场对资源的有效配置也正是依赖经济人最大化自身利益的行为。市场的成功正是利用了自利这种世界上最不稀缺的资源。而也正是这种对自利的过度依赖和对利他的要求不足，导致了市场失灵。经济人在最大化自身利益的过程中，如果没有制度的有效规制，往往会不择手段，如果他们不能实现收入的最大化，就会力图实现成本的最小化，他们对“搭便车”、转嫁成本、侵权等有一种天生的偏好，他们的本性并不追求生产性努力，而只追求分配性努力，在经济活动中，他们并不会力图把蛋糕做得更大，而只会力图在有限的蛋糕中尽量得到最大的份额。经济人对自身利益的过度追求导致了垄断、外部性、信息偏在等市场失灵形式的产生。而在经典的计划体制模式下，垄断、外部性、信息偏在、经济周期根本不会成为需要克服的问题，因为，由于人对自身利益的追求受到抑制，在理论上除了国家垄断外就不会有其它形式的垄断；而负外部性问题在经典的计划体制模式中是不会出现的，正外部性则是这种体制所鼓励的，因为它本身就要求人具有利他而非利己；至于信息偏在问题，在这种体制中也不会出现；在市场体制下，经济周期问题的存在是经济人个人理性导致集体非理性的结果，由于价格信号的扭曲和滞后，影响了经济人决策，造成了总供给与总需求的不一致，所以就形成了一种微观有序宏观无序的现象，而计划体制下，由于存在总体的计划，宏观无序的现象就不会出现，但由于对私的主体追求自身利益的扼杀，微观有序的现象也不会出现，总体上呈现出微观无序宏观有序的现象。这说明市场机制利用经济人自利的特性造就了市场的效率，但同时也要付出相应的代价。这会使市场失灵的克服陷入困境，因为也正是经济人的自利特性导致了市场的非效率。由此可见，市场失灵的本质在于市场的内在缺陷以及经济人利益的失衡。其中，宏观的市场失灵主要与市场的内在缺陷有关，微观的市场失灵主要与市场主体极端追求自身利益的最大化有关。

　　3.市场失灵克服的目标和路径

　　市场失灵的克服路径由市场失灵的起因和本质所决定，宏观的市场失灵要通过对市场失灵内在缺陷的修补而克服，如对经济周期的问题要通过给市场安装“大脑和心脏”的方式克服；微观的市场失灵要通过对市场主体的权利的限制而得到克服，通过限权使各主体之间的利益得到平衡，从而促进合作与交易，①提升市场效率。通过对市场失灵的总体克服，要使市场成为高效运行的机制，使资源配置效率、资源运用效率得到提高，使民众福利得到提升。在这里，就存在着一个市场失灵克服的法律选择问题，是选择民法、行政法对市场失灵进行克服，还是选择经济法对市场失灵进行克服？这是一个至关重要的问题。因为不同的法律有不同的价值追求和调整方式，因而对市场失灵会产生不同的克服绩效，所以运用最佳的法律对市场失灵进行克服以使市场获得最优效率是我们必须作出的选择。

　　二、市场失灵由行政法克服的困境

　　市场失灵由行政法克服在理论上和实践中会产生行政法价值的困境、行政法法域归属的困境、行政性偏好困境以及执行机构的困境。这些困境如若不能有效解决，会直接影响到市场失灵的克服程度。

　　1.行政法价值的困境

　　公平与效率是法律的两大价值。这两大价值之间存在着内在的矛盾，过多公平导致效率的减损，过多效率则导致公平的损伤。这说明公平和效率之间在相当程度上是不可调和的。这就决定了法律不可能把公平与效率放于同等地位而作为其自身的价值，否则，法律将陷于矛盾的境地，从而导致熊掌与鱼都不能得。我们认为，只应存在以公平为主兼顾效率或以效率为主兼顾公平的法律，而不应存在既追求公平又在同等程度上追求效率的法律。就效率而言，法律的效率价值有两个层面和要求，其一，要求法律制度自身的成本相对的低；其二，要求法律制度作用于社会后产生更佳的资源配置结果。在诸多法律中，绝大多数法律的效率只涉及到效率价值的第一个层面，而很少会涉及到效率的第二个层面和要求。这与各法律所试图解决的问题的性质有关。行政法是调整围绕行政活动而形成的各种社会关系，配置并控制行政权，确认和保障行政相对人的合法权益的各种法律规范之总和。②这是目前国内法学界对行政法概念的一般通说。行政法作为架构国家机构的基本法律，其首要的价值是公平，而非效率，行政法对效率的追求只限于行政法自身的效率之层面，这与行政法追求公平的价值目标不能相提并论。而市场失灵实质上是一种市场的非效率，对市场失灵的克服正是为了使资源配置和资源运用得到理想的效率。如果行政法对市场失灵进行克服，则行政法的价值目标将发生变异，既追求公平，又同时追求效率，这会使行政法在具体行事时无所适从，最终导致公平与效率都不可得的不良结果。而经济法自从产生之日起，就一直以追求效率而兼顾公平作为己任，效率是经济法追求的最主要价值，经济法对效率的追求既涉及到效率的第一层面，更重要的是，还涉及到效率的第二层面。经济法的这种价值追求与市场及其主体对市场失灵的克服的要求是相一致的，这使经济法在克服市场失灵使市场获得最佳效率这一点上有相当大有活动空间。

　　2.法域归属的困境

　　行政法属于典型的公法。如果市场失灵由行政法克服，则会导致行政法的法域归属困境。因为对市场失灵的克服既要求干预主体运用公权，又要求干预主体尊重私权；在干预关系中，既存在着的公的关系，又包括一定的私的关系。由此可知，行政法作为最典型的公法对市场失灵进行克服，将导致行政法兼有公法和私法的属性，这与行政法作为架构国家机构的最基本法律的地位相冲突，从而既导致行政权得不到有效配置和控制，又导致市场失灵的克服难以成功。而经济法自其产生起，就是一种既不属于公法又不属于私法的社会法范畴，因其所体现的公权对私权的干预，建立在公权对私权充分尊重的基础上，其所体现的权力关系，不完全同于公法所体现的权力关系，故不为公法；同样，由于经济法主要关注的是国家对经济的干预，具有较为显明的命令服从表征，故亦与私法自治和权利本位的民法有本质差别。这样的法域定位既利于市场失灵的克服，又有利于市场主体私权的保障从而确保市场获得最理想的效率。以《反不正当竞争法》为例，该法对工商行政管理机关在查处不正当竞争行为中的经济职权进行了规定，赋予了工商行政管理机关询问权、查询复制权、检查财物权、强制措施权、处罚权等，这些内容从性质上完全属于公的关系；与此同时，该法又对不正当销售行为、公有企业滥用优势行为、行政强制交易行为等不正当竞争行为进行了规制，在本质上这又体现了私的关系的公权矫正。这在整体上既有助于公权机关查处反竞争行为，又有利于激励市场主体展开良性竞争。③

　　3.行政性偏好困境

　　导致市场失灵的原因是多种多样的，我们无意否定行政法在克服市场失灵中所能够起到的作用，但是，行政机关的自身的某些偏好的存在是客观的，这些偏好的存在会导致政府干预的制度偏离市场的干预需求，甚至与市场的干预需求完全不相一致，从而导致诸如市场准入不当限制制度（如某些批准、许可、申报、关税等制度）、不当的行政性兼并以及行政垄断等行为，这些行为不仅没有很好地克服市场失灵，反而加剧了市场失灵的程度，增加了市场失灵的种类，使市场失灵更为复杂，从而增强了市场失灵克服的难度。这些不当行为在行政法的框架内是难以克服的，因为让行政机关彻底消除自身的偏好是并非易事。上述情形只能运用经济法的效率理念并通过受效率理念支配的经济法的制度形式才能较为有效地克服并预防其产生。

　　4.克服市场失灵的执行机构及其司法救济的困境

　　世界各国在对市场失灵进行克服的近100年的进程中，逐渐出现了一些集立法、司法、行政于一体的独立经济管理机关。如美国的联邦储备委员会等。这些机构很难归入行政机关的范畴。因为从权力的构成看，这些机构不仅拥有行政权，同时还拥有立法权和司法权；从内部运作程序看，这些机构有别于一般的行政机关，实行委员会制。而只所以出现这种机构的原因主要在于相关市场失灵克服的要求。为了更有效地克服金融等领域中市场失灵，独立于行政机关的经济管理机关的建立相当必要。这既有助干预主体摆脱行政机关的不良影响，又有助于解决因行政机关更叠而产生的干预制度变迁的困境，还有助于干预主体进行科学、民主地决策。在我们看来，因行政垄断和滥用市场支配地位而造成的对自由公平的市场竞争秩序的破坏以及对合法经营者和消费者的损害的行为，是行政法难以制止和施予救济的。再则，为克服市场失灵而设置的执行机构，就其法律地位来说，它不应是单纯的行政机关，因而它不能以行政主体的资格参加行政法律关系，因为行政法律关系的一方必须是行政主体。在我国，行政纠纷的解决是依《行政诉讼法》等法而进行的，假如我国出现了类似微软垄断的案件，不仅会产生谁作为原告的困境，同时也会产生依何种诉讼程序进行审理的困境。而要走出上述困境，也只能通过制定属于经济法而不属于行政法范畴的《反垄断法》才能实现。



　　三、市场失灵由民法克服的困境

　　民法在克服市场失灵时会产生三大因境，这些困境的存在使民法只有可能克服诸如负外部性之类的微观的市场失灵，而在实践中，民法克服过程中的交易成本问题及经济法的比较优势使民法对微观市场失灵的克服范围又变得相当之窄。

　　1.限权的困境

　　微观的市场失灵主要通过利益均衡得到克服，而利益的均衡主要是通过对行为人的权利限制而实现的，这就使民法具有一定的克服微观市场失灵的可行性。如民法中的侵权规则就是解决已产生的负外部性问题的；如民法上绝对所有权的突破使所有权附带义务，这在一定程度内可预防负外部性的发生。但民法的本性毕竟不是限权法，相反，它是确权法，民法自从诞生之日起就一直作为私法的最主要组成部分而对私的主体的私权进行确认。由于微观的市场失灵的克服是通过一系列的权利限制从而促进合作而实现的，民法不可能丧失它的本性而对私权进行会方位的限制，否则，民法将发生变异而成为一种怪物。我们注意到在最近一个世纪以来，随着经济结构、社会思潮以及立法本位的变迁，民法自身确实发生了一些变化以适应形势的发展，但这种变化并没有达到变异的程度。我们认为，民法考虑社会利益是必要的，但必须有其自身的前提和限度，其前提为民法对社会利益的考虑必须立足于民事主体的私人利益，不考虑私人利益的社会利益将很难实现；其限度为民法的社会化必须考虑民法自身的性格，不考虑民法性格的社会化将最终使民法在发展中迷失方向。目前，民法是一种以个体为主要本位的法，这是近100余年发展的结果，这种发展既有利于民法适应形势变迁，又有助于民法与其它部门法进行良性衔接，从而减少碰撞与冲突，实现民法与其它部门法之间的有效藕合。但如果把社会本位与个体本位置于同等地位，并基于社会本位而对市场主体的权利进行全面限制，不仅民法的规则将发生彻底变异，民法的原有价值将丧失殆尽，还将导致现有法律体系内部的良性的、和谐的关系受到破坏。

　　2.有限性困境

　　著名制度经济学家科斯曾经对侵权这种负外部性提出以协商等私力途径和诉讼等公力途径解决，这在理论上必须具备相当严格的前提条件才是可行的，第一，负外部性必须有确定的受害人；第二，负外部性的存在必须是明显的，其信息对受害人而言必须是及时的、充分的；第三，负外部性的受害人的利益受损度必须达到一定程度；第四，负外部性的受害人之间不存在搭便车的现象；第五，取得交易结果的交易成本必须足够的小；第六，交易结果必须具有可预期性。但事实上，这些前提条件全部符合是不可能的。并不是所有的负外部性都有确定的受害人。如偏僻地区的环境污染。当没有受害人的负外部性产生时，由于没有人主张权利要求赔偿，所以该外部性就不会得到克服。并不是所有的负外部性的存在都是相当显然的，在现实中有相当多的负外部性的存在并不是能够立即被受害人所感知，并且相当多的负外部性的感知并不是常人在平常条件下所能实现的，④因此受害人往往对已发生的负外部性的信息获得不及时、不充分、不对称，由此而导致了负外部性克服的信息障碍，从而减少了负外部性克服的可能。如果负外部性对社会整体的损害很大，但对每个受害人的损害利益很小，或当负外部性只对受害人或社会整体的远期利益损害很大，而受害人被损利益的现值很小之时，受害人有相当的可能不会考虑补偿问题。如果负外部性的受害人足够的多以至于他们之间产生搭便车的现象，也可能使负外部性得不到解决。如果受害人认为取得补偿的交易成本过高，或者由于司法程序上的问题而使交易结果具有不可预期性，则受害人也有可能不选择协商或诉讼的方式解决负外部性。如民法通则虽然规定了污染企业对污染受害人的民事赔偿，但由于对受害人而言存在着过高的交易成本，以及诉讼中存在着受害人之间的“搭便车”现象，使受害人在实践中很难得到赔偿，污染企业因没有支付赔偿费而减少了其污染成本，从而又激励了其排污行为。总之，由于信息障碍、巨额交易成本等诸多因素的存在，负外部性往往得不到有效克服，民法在克服微观市场失灵方面的功能也因此大打折扣。

　　3.作为私法的困境

　　由于市场没有“大脑和心脏”，所以没有任何主体对市场的运行结果负责，作为经济人的市场主体追求自身利益的理性行为虽然在一定程度上会促进公共利益的形成，但有时也会损害公共利益。宏观的市场失灵就是个体理性与集体非理性相矛盾的结果。因为在有些情形下，个体理性是集体理性形成的必要条件，而非充分条件，个体理性并不必然导致集体理性，相反，个体理性有时会导致集体非理性的形成。这是市场常常会迷失方向的原因，这也使宏观的市场失灵根本不存在由民法克服的任何可能性，因为这种类型的市场失灵在一定程度上是由民法所促成的。民法通过物权法和债权法的设定使经济人追求自身利益有了广阔的空间和法律保障，民法保护了经济人的这种理性行为，而正是这种理性行为促成了市场整体的非理性，这是市场自身所没有预料到的。所以民法所保障的市场关系只是一种静态的、单一的关系，它保障静态的市场行为和单一的市场主体行为。对动态的、整体的市场运行结果它无法进行有效调整。以合成谬误⑤为例，在经济萧条时，由于劳动者收入减少，因而减少消费，而消费的减少使企业的产品积压，从而使企业减少产出或减少投资，而这进一步地使萧条状况恶化，从而对消费者更加不利。当经济过热时，由于劳动者的收入增加，因为必然增加消费，而消费的增加使企业的产品供不应求，从而使企业作出增加产出或投资的决策，而这会增强经济的过热程度，从而导致对消费者的不利。在合成谬误过程中，民法调整的是合成谬误的形成过程，也就是说，民法保障了合成谬误的形成，但对合成谬误的纠正民法却无能为力。因为这种宏观的失调不可能通过对财产权的使用限制而得到克服，在经济萧条时期，让劳动者增加支出的强制性规定肯定是不可行的。因此私法克服宏观失调具有功能上的局限。对信息不足问题的克服，民法也会无从下手。因为市场总体的信息不足正是由于私的主体之间的搭便车行为所致，要让私的主体互相之间不再有搭便车的行为是不可能的，除非彻底抑制经济人的最大化特性，而这是绝对行不通的，也是反市场的行为，因为市场主体的利益最大化是市场得以运行的动力和前提。所以信息不足的问题只有跳出市场来考虑解决，由市场以外的主体来提供信息并让市场主体免费享用是最可行的，因为这种方法一方面解决了信息不足的问题，另一方面越过了市场主体之间搭便车的问题。公共产品提供不足的问题更没有由民法解决的余地，因为民法不可能运用其关于物权和债权的规定来激励私的主体提供公共产品，民法不具有这样的激励功能，民法更不能基于社会本位而强制性地要求私的主体提供公共产品，任何法律都不应作出这样的规定，因为这是侵犯财产权的，是反市场的行为。所以公共产品的提供只有非市场主体来提供，而这也需要资金的支持，这两者都是民法的功能所不能及的。

　　四、经济法克服市场失灵的优势与路径

　　经济法是国家运用公权力对市场失灵进行干预的法律。其产生缘于市场对自身能力局限的克服困境和民法与行政法的功能局限。事实上，市场对自身能力局限的克服存在困境是民法克服市场失灵局限的基础，因为民法只不过是对市场克服途径的法律化而已。经济法对市场失灵的克服就具有其内在的优势，这种优势直接导缘于公权力的运用，由于经济法借助于公权力，因此它有能力直接对市场主体的私权进行广泛和大规模的限制，有能力直接改变市场主体的利益结构；由于公权力的运用主体是国家，因此它有能力克服市场过度自私的特性和市场的近视缺陷，使市场的运行在依赖经济人自利的动力的基础上也兼顾公共利益。这在理论上使经济法对市场失灵的克服成为一种最佳的法律路径。

　　1.经济法克服市场失灵的优势

　　（1） 直接限制市场主体私权

　　经济法自从其产生起就是一部限权法。经济法对私权的限制比民法对私权的限制的范围更广、规模更大，这是克服市场失灵所必需的。经济法之所以能够实现对私权的限制，完全缘于国家的存在。国家是能够合法运用强制力的唯一组织，它能够合法地取走市场主体的财产而不侵犯财产权，从而拥有干预财力；它能够赋予生产者和经营者对消费者的说明义务而不侵犯商业秘密，从而强制性地实现信息分布的均衡；它能够对垄断企业进行强制性解散而不侵犯其经营权，从而确保竞争的市场态势等。这一切是民法规范所不具备的。更重要的是，对私权的剥夺使国家获得相应的干预能力，这使经济法对私权的剥夺意义不仅限于私权本身，也扩展到了公权层面，因为这种私权的被剥夺直接导致了公权的增加，从而增强经济法对市场失灵的克服能力；而民法对所有权的限制完全是在私法层面上进行的，其影响也没有到达公法领域。

　　（2）直接改变市场主体的利益结构

　　经济人是市场经济下人性的最恰当表述，对自身利益最大化的追求是经济人的本性，法律不应该彻底改变人的这种本性，因为对经济人偏好结构的根本性改变是不可能的，但经济法可以通过直接改变经济人的利益结构以达到干预的目的。经济人时时在进行成本-收益的核算，经济法通过改变经济人行为的成本构成或利益归属从而使经济人在进行成本-收益核算时作出既有利于其自身又有利于社会的选择。以对环境公害这种负外部性问题的处理为例，民法的处理方式是以负外部性的存在为前提的事后处理，其处理效果要受制于交易费用等因素；而经济法则通过环境税和排污费的征收等途径让企业的产品价格中真正反映出产品制造过程中对环境造成的损害，从而“对污染者的预算造成持续性压力，刺激污染者重新考虑采取对环境危害较小的行为”。⑥民法对排污企业的利益结构的影响是事后的，并且具有不确定性；而经济法对排污企业的利益结构的影响因其事先规定而具有确定性，环境税和排污费的征收直接能改变企业的利益结构，从而使企业理性地作出良性行为。

　　（3）公共利益优势和远视优势

　　市场主体是自利型的，它不会主动追求公共利益；市场本身又有“近视”的性格，它只追求眼前利益而忽视长远利益；市场在运行过程中还会迷失方向或越轨；而国家则是各市场主体利益的代表，它以追求公共利益和长远利益为己任，以适当抑制市场的自私和克服市场的“近视”的弱点为目的，还可能通过给市场安装虚拟的大脑和心脏使市场能够有效运行。国家的这种特性是其他任何主体都不可能有的。在民法框架下，由于只涉及私人权利，没有一个高于私的主体之上的主体存在，也不存在把众多的私人利益汇集成公共利益的程序，所以对民法自身所确认的私的主体的自利和民法所放任的私的主体的近视无法进行适当抑制或克服。

　　2.经济法克服市场失灵的路径

　　市场失灵内在于市场机制，与市场机制共存亡。所以，要让市场机制本身来对市场失灵加以克服是不现实的，因此国家运用公权力以经济法的形式对市场失灵进行干预，以使市场获得最理想的资源配置效率。具体言之，国家运用反不正当竞争法对不正当竞争行为加以禁止，使竞争主体的竞争行为限制在不损人的范围内；运用反垄断法对垄断行为加以矫正，以在市场中恢复有效竞争，进而确立良好的市场竞争秩序；国家运用自然资源法、环境法等法律形式，在资源领域和环境领域引入市场机制，以克服环境公害等负外部性，并改变资源被滥用和环境被破坏的现象；通过政府投资，提供市场所不能或不愿提供的公共产品；运用计划法提供有效信息，以弥补市场提供信息不足的缺陷；运用广告法、消费者权益保护法等法律形式赋予广告主、经营者提供生产、经营及产品信息的义务，以改变信息偏在问题；运用税法、金融法及其它宏观调控法律制度，引导经济人的个人理性与集体理性相一致，使市场在微观和宏观都有序的基础上运行。

　　五、结论：经济法的独立性

　　上述分析可知，经济法在克服市场失灵过程中具有行政法和民法不具有的独特的优势。以外部性环境污染的法律克服为例，对环境污染的最有效的法律克服，它的设计应该是让污染企业承担因其行为所导致的一切不良后果，即不仅要让污染企业承担治理污染的一切费用，还要让污染企业承担因其污染给其他主体造成的一切损失，使企业不仅不因污染而有利可图，而且还要让污染企业因污染而产生利益小于其各项支出，最终从源头上杜绝污染行为。对环境污染的法律克服，民法是运用有关民事侵权和所有权的规定来实现的，即通过民事侵权的规定使受害者得到赔偿，通过明晰所有权和对所有权行使进行限制来预防环境污染。但是民法的这种功能仍然不能有效地制止环境污染。而行政法对环境污染的克服只限于运用行政手段上，同样也难以起到更为有效的遏制作用。经济法则不同，它可以从以下两个方面发挥作用：一是征收排污费或环境税（两种形式哪种更优可以进一步研究），其标准不应低于治理污染的费用；二是建立起经济公益诉讼制度。对于环境污染，任何组织和公民特别是检察机关都可以代表环境公害的受害民众提起诉讼，这就可以克服受害者之间的搭便车行为，使排污企业最终承担赔偿责任。上述两方面的制度最终使排污企业的污染成本内部化，使企业的私人成本等于社会成本，从而对企业形成良好行为的制度激励。由是观之，仅基于市场失灵最佳克服的视角，经济法有独立于民法和行政法等部门法的客观必要性。

　　注释：

　　① 在进行系统化分工的市场经济体制下，市场主体之间的合作和交易相当重要。因为合作和交易会产生增量利益，从而使市场交易双方达到互惠互利，而市场主体之间的不合作、不交易则导致无增量利益产生。

　　② 方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第5页。

　　③ 参见李昌麒、鲁篱：《中国经济法现代化的若干思考》，《法学研究》1999年第3期，第88—98页。

　　④ 如蔬菜中残留农药对人体的副作用问题，一些药品对人体的副作用问题，家居装修过程中的一些材料对人体的不良作用问题等等。

　　⑤ 合成谬误是指市场体制中某一团体或社会中的每一个体基于最有利于自身而作出行为选择，但因所有个体的这些选择而形成的结果则对这些个体都不利。这是个体理性与集体理性相矛盾的例子之一。博弈论中囚徒困境（prisoners‘dilemma）的例子与此类似。

　　⑥ （法）卡罗琳·伦敦：《欧洲利用经济手段保护环境所涉及的法律问题》，《外国法评译》1999年第1期，第46页。