【出处】【摘要】现有的文献主要是通过分析劳动法律关系的特征来研究劳动者主体资格的，这种研究方法不能全面把握劳动者主体资格。随着社会主义市场经济的发展，劳动力市场上的劳动者阶层不断扩大，但是现有的有关劳动者主体资格的研究不能有效解决这一现实问题。本文在现有的文献的基础上，借鉴国外劳动者主体资格研究，结合我国劳动力市场的现实状况，提出了从劳动者主体资格的形式要件和实质要件两个方面判断劳动者主体资格。
【关键词】劳动者主体资格；劳动法律关系；从属性；形式要件；实质要件
【写作年份】2011年


【正文】

　　四、完善我国劳动者主体资格研究

　　在国外关于劳动者资格研究的影响下，学界和司法实务界在判断劳动者资格方面取得一定的成绩，他们认为劳动者的主体资格，是指劳动法律规范规定的自然人成为劳动者应当具备的条件；同时，也是我们在具体案例中判断某人是否是劳动者的依据。劳动者资格是理解和把握劳动者概念的钥匙，我国很多学者对于如何判断劳动者进行了研究。但是，我国现有的有关劳动者资格的研究具有片面性。具体地说，这些研究是从微观层面上进行的，即以劳动关系为基准来研究已建立劳动关系的劳动者资格问题；而学界是比照民事主体资格来判断劳动者资格，这种带有民法色彩劳动者资格可以说是一种判断劳动者资格的宏观把握，但其在解决具体案例中确认劳动者资格没有多大作用。由于我们没有全面理顺劳动者资格，因此在司法实务中，我们会对以下人员做出是劳动者或者不是劳动者的判断，这些人员包括但不限于高等院校的学生、返聘人员、农民工、家政人员和企业高级管理人员。因此，为了有效保护劳动者合法权益，我们应该在分析我国关于劳动者资格的研究缺陷的基础上，借鉴国外关于劳动者资格的研究，进一步完善我国劳动者资格的判断标准。

　　（一）我国劳动者主体资格研究的缺陷

　　基于民事主体资格来判断劳动者资格，对于我们从宏观上把握劳动者的概念有着重要意义。依据这种对劳动者资格的宏观把握，我们大体上知道了劳动者应该具备的条件，至少也应该知道劳动者必须具有一定的行为能力，否则我们的生产劳动将不能顺利进行下去。但是这种基于民事主体资格来判断劳动者资格的观点（以下简称带有民法色彩的劳动者资格）不能准确抓住劳动者的本质，进而不利于全面保障劳动者合法权益。带有民法色彩的劳动者资格的缺陷具体表现在如下几个方面。首先，劳动法和民法是两个不同的法律部门，所体现的理念是不同的。劳动法是社会法的一个重要分支，而社会法介于公法和私法之间，其基本理念是社会本位，即以实现绝大多数社会成员的利益为基本目标。而民法作为私法的重要组成部分，是调整私人之间的利益冲突的法律规范，而私法的基本理念就是维护私人自治，保障私人的合法权益。劳动者资格建立应该依据劳动法的基本理念而建立，而不能完全拘泥于民事主体资格，从而准确把握劳动者的内涵和外延。其次，在现代社会有这样一种趋势：为他人劳动已经成为劳动者生存和发展的基础。从这个意义上说，劳动者作为自然人应该具有一定的劳动技术能力，否则无法有效获得劳动报酬以维持自己和家庭的生存和发展。而带有民法色彩的劳动者资格恰恰忽视了这一点，仅仅从理论上研究劳动者资格问题，忽视了这一事实；其所带有浓厚的抽象性，不利于实务操作。再次，劳动者的权利能力具有特殊性。民事主体资格是由民事权利能力和行为能力组成的，而在民事法律制度中有这样一种情况，即具有民事权利能力但不具备民事行为能力。但劳动者其所具备权利能力和相应的行为能力具有特殊，即劳动者的权利能力和行为能力是统一的，具有不可分割性。具体表现在两个方面 ：其一，时间上的统一性，即二者同时产生，同时终止，不可分隔；其二，实现上的统一性，即二者统一于劳动者本人，不允许他人代替。最后，劳动者资格受到国家干涉。正如前面所涉及到的，劳动法是社会法的一个分支，而社会生活中的大多数成员具有劳动者资格。为了实现社会的整体效益，国家不得不干涉劳动者资格。这种干涉首先体现为对于劳动者年龄的规定，如我国《劳动法》第15条第1款规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”之所以对劳动者资格干涉，国家是基于如下考虑的：第一，劳动是社会存在和发展的基础，因此，劳动不同自然人的其他行为，应该具备一定的条件要求，如劳动经验和劳动技术；第二，劳动者要实现其劳动权需要具备相应的行为能力，至少应该是限制行为能力人；第三，用人单位为了追求利润最大化，有可能会使用大量不具备劳动者资格的人，主要是童工，但也包括使用不具备从事相应劳动技术资格的人。总之，带有民法色彩的劳动者资格理论是从宏观层面上理解劳动者资格的，对于设立劳动力市场的准入规则有着重要意义。但是，在具体案例中以此确认劳动者资格不能起到实质性作用。

　　在微观层面上，我们是通过具体的劳动关系来判断劳动者资格的，进而归纳了在劳动关系存续期间确认劳动者的一系列标准。而这些标准是以从属性为核心而展开的。在前面的论述中，我们已经分析过了这种判断标准的缺陷，即只能确认劳动关系存续期间劳动者资格，不能完整地确认劳动者资格。因此在这里不再赘述。同时，现有的文献资料是以劳动关系的特征为切入点研究劳动者资格的，而在现实生活中，劳动关系和劳务关系有时候是无法准确甄别的。因此，笔者接下来就要论述通过具体劳动关系来归纳出劳动者资格判断标准这一方法的弊端。

　　学界是从劳动关系的特殊性出发，即通过认定劳动力提供者和劳动力使用者之间形成的法律关系是否为劳动关系来判断劳动力提供者是否属于劳动法上的劳动者。正如前文所提及的，劳动关系和劳务关系有时候是无法准确界定，但是学者们还是在理论层面上对两者进行了甄别。具体来说，两者的甄别标准表现在：第一，主体不同。劳动关系的主体一方必然是用人单位，而劳务关系的主体是自然人、法人和其他经济组织；第二，双方的法律地位不同。劳动关系的主体是不平等的，而劳务关系的主体始终是平等的；第三，权利义务不同；第四，劳动风险责任承担不同。劳动关系的风险和责任由用人单位承担，而劳务关系的风险和责任由双方约定；第五，劳动酬金性质不同。前者的劳动酬金是生活消费品的一种分配形式，遵循按劳分配原则，由劳动力接受方持续、定期支付；后者的劳务酬金与商品交换中的价款具有同样性质，遵循商品定价规则，通常由劳务接受方一次性支付或分多次支付；第六，适用法律不同。劳动关系适用劳动法律规范，而劳务关系适用民事法律。但是，理论和实践终究是有一定距离的，“由于客观上劳动关系与劳务关系极为相似，要对两者进行明确区分确非易事，通过上述标准进行判断，于实践中也存在一定困难。” 因为在劳动关系存续期间，用人单位和劳动者的地位是不平等的，其表现为隶属性。所以双方当事人法律地位是否平等，是甄别劳动关系和劳务关系的关键性因素。但是如何确定隶属性，却没有明确的规定，操作性很差。至于劳动关系与劳务关系的其他甄别标准，对于判断和区别两者的作用不大，因为这些标准是在甄别了劳动关系和劳务关系后才产生的效果。总之，学界试图通过对劳动关系和劳务关系的甄别来确认劳动关系，进而在具体劳动关系中寻找界定劳动者资格的标准。但是由于理论的应然性和自身的抽象性，使得其不具有详备的可操作性，进而导致了其在司法实务不能发挥切实有效保障劳动者合法权益。

　　原劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称该通知）规定，用人单位和劳动者存在如下情形视为劳动关系：第一、双方主体符合劳动法的规定；第二、劳动者受用人单位规章制度的约束，服从用人单位的管理和指挥；第三、劳动者从事的工作是用人单位业务的组成部分。同时，该通知规定如下证据可以证明双方之间可以存在劳动关系：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”应该说，这些规定对于在司法实务中准确理解劳动关系发挥重要作用。但是，这些法律规范的所使用的法律术语在很大程度上具有不确定性，如在“劳动关系自用工之日起建立”中“用工”就是一个不确定概念。劳动法律规范没有确立“用工”的判断标准的，这些都需要在司法实践中结合具体案例进行判断。同时，在“双方主体符合劳动法的规定”中并没有实际意义，因为《劳动法》没有规定劳动者和用人单位的主体资格问题，如何确立双方的主体资格还要进行个案分析。当然，在该通知中所规定的证明劳动关系存在的证据是建立在用人单位依据劳动法律规范进行用工行为的前提下的，事实上绝大多数用人单位并没有依据劳动法律规范行为。这使得这些能够证明劳动关系的证据根本不能存在；而且劳动力市场上，用人单位与劳动者地位事实上是极端不平等的，这导致“其他劳动者的证言”这一证据根本无法收集到。总之，由于法律术语的不确定性和相关法律规定的模糊性，所以司法实务界通过界定劳动关系来确认劳动者资格这一判断方法是徒劳的。

　　学界和司法实务界通过确认劳动关系，从而归纳出了判断劳动者资格的一系列标准。这些标准主要是围绕劳动者和用人单位双方法律地位的不平等性展开的，有着明显的大陆法系有关劳动者资格理论的痕迹。 正如前面论述的，判断劳动者资格的标准的单一性已经不能满足现实的需要，越来越多的国家采用综合标准来在个案中识别劳动者的。我们要在现有文献的基础上并结合我国劳动力市场上的现实状况，确立判断劳动者资格的标准。

　　（二）我国劳动者主体资格的完善

　　前面所提及的带有民法色彩的劳动者资格理论主要是从宏观上把握劳动者资格的，是对我国劳动法律规范上“劳动者”这一术语的整体研究。这里我们将其称为劳动者资格的形式要件。依据常识，劳动是后天形成的，是需要一定的知识和技能。所以，从整体上看自然人要成为劳动者是要具备一定条件。例如，在劳动力市场用人单位招聘劳动者时会根据业务经营需要选择那些具有相应劳动经验的劳动者。劳动特殊性 决定了劳动力市场必须具有一定的准入条件，所以自然人要成为劳动力市场上的劳动者就必须具备一定的条件。根据我国的相关法律规定和现有的对劳动者资格研究，笔者认为劳动者资格的形式要件包括以下四个方面：

　　第一、年龄条件。这里也可以称之为劳动行为能力，而事实上，世界各国都把人的年龄作为推定劳动行为能力有无和大小的一种法定依据。我国《劳动法》第15条第1款规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”第58条第2款规定：“未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。”也就是说，已满16周岁，不满18周岁的未成年人，虽然还没有被允许从事大众化的劳动，但是对于特殊的情况，在劳动合同约定的权利义务关系不违背有关法律、法规前提下，其也可以成为劳动者。在劳动力市场上，高等院校的学生是完全符合我国劳动法规定的年龄条件，具有与用人单位建立劳动关系的可能性。但是对于返聘人员是否是劳动者是有争议的，最大的理由是他们不符合劳动法规定的年龄条件 。事实上，返聘人员是否是劳动者应该结合他们所从事的具体劳动来界定。

　　第二、体力条件。体力条件是劳动者完成劳动任务的基本要求，这主要指健康条件。它包括两个方面：第一，劳动关系建立前的体力条件，主要是指疾病的限制。残疾人只能从事与其残疾状况相适应的职业，劳动法律规范对女职工、未成年工禁忌劳动范围做了相应规定。第二，建立劳动关系后要确定是否丧失健康条件。劳动关系存续期间劳动者可能会因工或因病完全或部分丧失劳动能力，导致劳动法律关系的变更或解除。

　　第三、智力条件。劳动法所确定的智力条件和民法是不同的，民法的智力条件只是精神健康与否，而劳动法的智力条件除此之外，还包括文化条件和职业技术等方面。在科技进步的影响下社会分工日益细化，社会要求人们所从事的劳动更加专业化，比如企业的高级管理人员必须具备经营管理企业的知识和技能；而对于特殊行业的劳动者而言，其还应该具备相应的执业资格。

　　第四、行为自由条件，即自然人是否具有人身自由。前三个条件主要是从自然人是否具备劳动能力的角度来衡量的。这里主要是从是否有权支配使用劳动能力的角度来衡量的，具体表现在两个方面：一是支配自由，即劳动者能够自由提供劳动力并且在劳动力市场上与用人单位进行交换；二是使用自由，即在劳动关系存续期间，依据劳动法律规范和劳动合同的规定，用人单位可以自由役使劳动者的劳动力以完成生产经营任务。我们之所以争议农民工是不是劳动法上劳动者，其根本原因是农民工被束缚在土地上了，他们不能自由支配自身的劳动力。但是农业技术发展和不断推进的农业生产机械化导致了农民脱离了土地的束缚，大量的进入了劳动力市场。农民工具备了自由支配其劳动能力的可能性 。

　　劳动者资格的形式要件使其具备了进入劳动力市场上的资格，而劳动力市场的劳动者终究是要与用人单位建立劳动关系，从而使自己成为具体劳动关系中的劳动者，即已建立劳动关系的劳动者。正如前文所述，现有资料是通过对劳动关系的甄别，从而归纳出判断劳动者资格的一般标准。这是在劳动关系存续期间确认劳动者资格的标准，对于保护劳动者的合法权益有重要意义。我们在这里称之为劳动者资格的实质条件。根据国外有关劳动者资格的研究，并结合我国现有的关于劳动关系的研究，笔者认为劳动者资格的实质要件包括下面各项要求：

　　第一、人身上的从属性。这里的人身从属性主要是指在劳动关系存续期间，劳动者的人格被用人单位所吸收；劳动者的人身自由受到用人单位工作制度的制约。简单地说，人身从属性就是劳动者人格的非独立性和人身自由的制约性。我们可以根据以下因素判断人身的从属性 ：（1）用人单位的工作规则，如工作日、工作时间的起止等；（2）安排和指示，即在劳动关系存续期间，用人单位享有安排和指示劳动者劳动的权利，劳动者则负有遵从的义务；（3）监督、检查，即劳动者有义务接受用人单位的监督、检查，以确定是否遵守工作规则或用人单位的安排和指示；（4）用人单位可以根据依法制定的内部规章惩戒违反劳动纪律的劳动者。

　　第二、经济上的从属性。这里所讲的经济从属是指劳动者劳动权的实现越来越依靠用人单位，其所提供的劳动不再具有独立性和自主性。具体地说，在社会主义市场经济下，用人单位提供原料、工具和劳动场所等生产资料，而劳动者提供劳动力，两者有机的结合才能实现了社会的生产；而在这个过程中劳动者实现了劳动权，但他的劳动不再具有独立性，而是用人单位业务经营的一部分。我们可以根据如下因素来判断经济从属性 ：（1）生产组织体系属用人单位所有，即用人单位基于经营权的行使对生产所必备的组织、结构、设备，其享有充分支配、管理权；（2）生产工具属用人单位所有，即生产工具属用人单位所有，通常由劳动者使用；（3）生产材料由用人单位提供，即用人单位不但提供生产组织与工具，而且提供生产所需的材料。用人单位对生产材料始终拥有所有权，即使劳动者运用其劳动力作用于生产材料，也并不影响劳动成果的所有权归属。

　　第三、劳动专属性。劳动关系是在用人单位有偿使用劳动力，从而实现其经营目标的过程中产生的，所以劳动者的劳动只能在劳动关系中得到体现，即劳动者从事的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动的专属性还表现在劳动者的劳动具有不可替代性，劳动者须亲自提供劳务，原则上不得由他人代服劳务。换句话说，劳动者必须亲自实施劳动行为，履行劳动合同所约定的义务。

　　第四、劳动报酬的性质。虽然用人单位对劳动者的劳动报酬具有相当程度的自主权，但是劳动报酬是在订立劳动合同过程中协商确定的，并随着社会经济条件的发展而根据一定的比例有所变动。同时，劳动报酬的支付方式是持续和定期的，用人单位一般根据一定的周期而支付。劳动报酬是劳动者提供劳动力而获取的，与其提供的劳动力具有一定的“对价性”。

　　第五、风险责任的负担。在实现劳动权的过程，所产生的风险和责任由用人单位承担，劳动者并不承担因劳动而产生的风险和责任。用人单位还要承担劳动者在从事与其劳动相关事务时可能遭受损害的风险责任，即用人单位应该承担为劳动者办理各种社会保险的义务。

　　在经济地位和信息不对称的劳动力市场上，用人单位占据着雄厚的生产资料而处于强势地位，劳动者处于弱势地位。所以劳动者的劳动权必须结合用人单位的生产资料才能实现。随着社会主义市场经济的深入发展，劳动力市场上的劳动者阶层将不断扩大。因此，在讨论劳动者资格时，我们要从形式和实质两个方面讨论。劳动者资格形式要件主要是用来规定劳动者进入劳动力市场的资格问题。劳动者资格形式要件包括年龄、体力、智力和身体自由。而劳动者资格的实质条件是在具体劳动关系来界定劳动者的，这影响到劳动者各项劳动权利能否顺利实现。劳动者资格的实质要件包括人身从属性、经济从属性、劳动专属性、劳动报酬和风险责任。我们在具体案例中判断劳动者资格时，先要判断该自然人是否具备劳动者资格的形式要件；如果其具备了劳动者资格形式要件，我们就进一步分析该劳动者是否具备劳动者资格的实质要件，如此方能准确把握劳动者资格，在实际案例中保护劳动者的合法权益。总之，从形式和实质两个方面讨论劳动者资格是妥当的，能够更好保护劳动者权益，特别是处于劳动法边缘的劳动者的合法权益。

　　五、结束语

　　我国的社会主义市场经济已经建立并正在不断完善和进一步发展中，劳动力市场作为社会主义市场经济的重要有机组成部分，在我国经济建设中发挥着重要作用。我国是世界上人口最多的国家，所以我们国家拥有丰富的人力资源；但是，由于人口众多，我国是世界上就业问题最不易解决的国家。因此，就业问题是关系到劳动力市场的稳定和发展，影响着我国社会经济、政治和文化等全面进步。我们尊重和保障人权，而人权中最重要的是生存权，而劳动权是生存权的基础。因此，劳动权能否实现顺利实现，关系到我们生存权的实现与否，从而影响到我国人权事业的进步和完善。而劳动者资格是解决这些问题的关键。

　　劳动者资格的形式要件解决了准劳动者资格的问题，即在我国哪些人能够进入劳动力市场，与用人单位签订劳动合同，建立劳动关系的可能性这一问题。这影响和制约着我国劳动力市场的稳定和持续发展。劳动者资格的实质要件解决了劳动者资格问题，即在具体的劳动关系中，劳动者的资格判断问题。具体地说，在劳动关系存续期间，用人单位提供生产资料，劳动者提供劳动力，在两者有机结合实现劳动的过程中，如何确认劳动者的问题。这影响着劳动者各项权利能否顺利实现和得到有效保障。劳动者资格的形式要件和实质要件解决了我国劳动法的内在矛盾。我们能更加清晰、准确地理解和把握劳动者的概念。我们以此为根据，可能会在司法实务中有效地解决劳动争议，保护劳动者的合法权益。




【作者简介】
孙俊强，单位为西南政法大学。