混合过错、公平责任还是无因管理？
——对一起民事案件的法律分析
（作者 董洪陶 山东省纺织职业学院管理系）

[案情简介] 2000年某日，原告甲与被告乙从城里打工后一同回家，途中甲应乙的邀请，到乙家中做客。晚饭前，乙吩咐其子丙（10岁）生煤球炉子，雨后柴潮，不易引燃，甲遂前去帮忙。在生炉子过程中，炉膛内被倒入柴油后喷火，溅到甲身上，致甲头部以下身体大面积着火烧伤。甲即入医院治疗，花去医疗费若干。后双方因赔偿问题未达成协议，形成纠纷。原告甲诉请法院判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费伤残补助费、被抚养人生活费、精神损害赔偿费等各项共计142434.35元。
庭审中，原、被告就向炉膛内倒柴油的责任人问题产生争执。原告称，系被告乙之子丙在其不注意时突然向炉膛内倒柴油助燃，导致其被烧伤；而被告则称，系原告在生炉子时为助燃，自己向炉膛内倒柴油被烧伤，丙当时根本未在炉子旁边。双方均未提供充分有效证据证明自己的主张，因无其他在场证人，法庭亦未查明。
法院认为：被告邀原告到其家中做客，负有在其家中保障原告人身安全的义务。而原告系成年人，其在被告家中亦负有防止和谨慎注意有害于其人身安全的行为的责任。双方互有过错，须负相应责任。并据《民法通则》第106条、119条和131条做出如下判决：原告因伤造成的经济损失被告应支付40000元，于判决生效后十日内付清。
[法律分析]
1、法院在处理本案时实际运用的是“混合过错”理论：即侵权人因为过错要对受害人承担民事责任，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。
具体推理过程是这样的：被告邀请原告到其家中做客，即负有在家中保障原告人身安全义务，既然侵害事实已在被告家中发生，被告不能证明自己已尽保障义务，说明其有过错，应对原告损失承担侵权赔偿责任；原告作为成年人，其在被告家中亦负有防止和谨慎注意有害于其人身安全的行为的义务，原告无证据证明其对自己所受到的伤害无过错，故亦应承担一定责任。
我们认为法院上述判决是不妥的，原因是法院对“被告负有在家中保障原告人身安全义务”的认定是没有明确法律依据的。
那么被告是否有法律默示的义务？我们认为即使有，也是一般的注意义务，这种义务应该是正常的、习惯的、为常人所能接受的，而且一般要求义务人已经意识到或应当意识到危险的存在。如果没有意识的因素，自然谈不上过错，也就不应承担责任了。邀请别人到危房中做客，家中有传染病人却邀请别人到家中做客都是已经意识到危险的存在却没有尽到一般注意义务的情形。本案却不同：本案中的危险是突发的，出乎被告的意料，需要的是特殊的注意，已经超出一般注意义务的范围，被告不应为此承担责任。
另外还需特别指出的是：法院没有依据地认定被告负有上述义务的做法是错误的，也是非常危险的。
从抽象模糊的道德权利义务到界定明确的具体权利义务须经过立法机关内各方利益群体的博弈，这个博弈的过程是透明、民主、公正的，是权利义务正当性的依据。我国没有判例法传统，法官没有立法权，如果没有经过民主立法的过程，没有民众对利益冲突的权衡、对价值冲突的比较，法官只是凭一己之见根据案情需要设定法律没有明确规定的权利义务的做法是没有依据、没有正当性的。而且这样将义务扩大化的做法会使权利义务失衡，义务人不信服，造成社会生活的混乱。法定权利义务是自由的范围，随意设定权利义务的做法只能会侵犯公民的自由，践踏公民的权利，导向的是人治而不是法治。
2、有人认为应按公平责任理论处理：本案为一般侵权赔偿纠纷，自然不能适用属于法律有特别规定的无过错责任原则；因原告不能证明被告有过错，法院庭审也未能查清原告的过错情况，所以也不适用过错归责原则，这样被告不承担民事责任，而被告也是没有过错的，却要自己承担全部损失，显然有失公平，违背立法原意。根据《民法通则》第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，可适用公平责任原则。公平责任作为任何一方当事人都不应当承担民事责任的情况下的一种平衡责任，既利于法官审案，又能平衡双方民事责任。
但我们认为适用公平责任有如下缺陷：〈1〉本案只是推定的双方无过错，不是真正的双方无过错。事实上很可能是一方有过错，只是不能被查清和证明，这种推定显然对一方来说是放纵，而对另一方来说，则是不公平的，既不能使本人服判息诉，也不利于提高本人和相关人的法律意识；〈2〉本案无法排除被告负有“防止和谨慎注意有害于其人身安全的义务”。原告作为一个心智健全的成年人，知道（或应该知道）将柴油直接倒入火中的后果，却在当时的环境下没有尽到正常的、习惯的，能为常人所接受的一般注意义务，是有一定过错的。而公平责任要求双方须无过错，此时适用公平责任显然不合适。〈3〉公平责任一直争议不断，虽然法律已作出了明确规定，但笔者认为，能用其他理论解决的，尽量不要用公平责任理论。理论上对公平责任最尖锐的批评是其没有责任却仍要承担责任的逻辑矛盾（*尾注⑴）和它实质上是社会救济体系（如社会保障体系和保险体系等）不完善状态下一种劫富济贫的无奈衡平，所以公平责任要慎用。（*尾注⑵）
3、我们认为该用无因管理理论处理：
原告帮被告之子生炉子的行为构成无因管理，原告因无因管理造成的损失，原告应予以赔偿，但考虑到原告也有一定过错，因此可适当减轻被告的责任。
依据《民法通则》第93条的规定，无因管理成立要件主要有以下三项：管理他人事务；有为他人利益的意思；无法律上的原因。原告帮助生炉子的行为符合上述三要件，构成无因管理，因此受到的损失，根据《意见》第132条“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失”的规定，被告应赔偿原告损失。同时，原告也有一定的过错，可以适当减轻被告的责任。
这里需要指出的是，比较《意见》第142条及《意见》第157条与《民法通则》第93条的规定时，笔者发现，公平责任理论与无因管理理论有时是重叠的，公平责任中会出现因有无因管理关系而适用的情形，无因管理之债中也蕴涵着公平的原则。但二者还是有所差别：（1）就适用条件而言，公平责任只有在双方都没有过错的情况下才能适用，而在无因管理理论则没有这们的要求。无因管理中可能双方都没有过错，也可能双方都存有过错或仅其中一方有过错。本人过错并不影响无因管理关系的成立，而管理人过错只是减轻本人责任的理由，同样不影响无因管理理论的运用。（2）就性质而言，公平责任在理论上被界定为侵权责任，导向侵权行为之债，而无因管理则导向无因管理之债，两者分属不同的两大债理论。
鉴于公平责任与无因管理理论不同却有重叠之处，所以在实践中我们一定要仔细区别、鉴别使用。当遇到同时都能适用的情况时，笔者认为最好优先适用无因管理理论，因为无因管理之债不但体现了公平的精神，同时也为人们提供了为什么要承担债务的具体理由，而公平责任本身并没有摆脱没有责任却要承担责任的矛盾，它能提供的理由就是为了追求公平，这不免太抽象模糊，既不利于法官掌握，也不利于利害关系人接受。

尾注：
（1）从逻辑上看，只有依法对行为完成价值判断——是否有责任之后，才可能依这种判断行为所导致的利益后果予以确定。而从现有案例来看,行为人是没有任何责任的。可见,单纯的责任归属,公平责任原则是有逻辑矛盾的。见米健：《关于“公平”归责原则的思考》，《法学研究》１９９７年第１期，第８页 和 胡磊等著《公平责任原则研究报告》
（2）说到公平责任的运用，这里不烦多说几句。因为法条规定的含糊和笼统，公平责任在实践中是很混乱的，例如“可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿”“可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”，这种以人的富有程度为根据确定责任的做法既体现不了公平，也给法官留下了巨大自由裁量空间，提供了问题滋生的土壤。
另外理论和实践中都不应忽视一个重要的公平责任构成要件——原告损失与被告之间应有某种联系并达到某种程度。例如有损害发生的因果关系（《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第155条规定：“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。”）；有无因管理关系（《意见》第157条规定 ：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”）；有紧急避险关系（《意见》第156条规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。” ）；有亲属关系（《民法通则》第132条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的监护责任。”和《意见》第158条规定，“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。” ）等。
并不相识的甲、乙同走在街上，甲被无法查明的逃逸汽车撞伤要求乙赔偿无论如何也体现不了公平的原则，既然甲、乙之间缺乏一定的联系。