【出处】《当代法学》 2011年第4期
【摘要】当现实中出现不同于传统民事行为的私法行为，而既有的民事规则不足以解决因该商事行为而产生的纠纷时， 商事行为规则因此而产生。按照交易中的成本支出与交易者之间的相互依赖程度不同， 可以将商事行为分为契约行为、组织合约和联合行为三种类型。比较学界三种商事行为立法模式，“有合有分”模式最为适合我国现实， 这也决定了商事行为在立法上会呈现为特别民法、单行法和组织法三种方式。在商事行为司法适用上， 总体上需要贯彻两个原则，即民商有别和法院适度介入原则， 当然， 在贯彻这两个原则时，三种不同的商事行为在适用的程度方面也有一定的差异。
【关键词】商事行为；契约行为；联合行为；组织合约；有合有分立法模式
【写作年份】2011年


【正文】

虽然理论上关于未来民商立法模式仍有争议，但按照我国既有的民商两法的立法模式现状，以民法典和商事单行法并存为格局的“有分有合”立法模式更为现实。“有分有合”立法模式必然会涉及民法典和商事法律规范之间的关系问题。商主体制度和保险、银行、信托等典型商事营业制度难以被纳入到民法典中，会按照既有的单行法形式存在。但一般商事行为规范的处理则会较为复杂，因为，商事行为与民事行为在本质上有相同之处，但又有其特殊性，因此，难以用一刀切的方式，或放入民法典，或单行法化。按照和民事行为的亲缘性不同，商事行为的立法形态也必然是多元化的：有些商事行为可以被纳入到民法典中，但表现方式也不尽相同，或与民事行为制度紧密结合，或独立成节；有些商事行为则由于其突出的个性，难以被纳入到民法典中，而会以单行法的面目出现。那么，到底哪些商事行为会被纳入民法典中，哪些会以单行立法的面目出现，二者不同立法表现的原因是什么?本文尝试以类型化为基础来说明未来商事行为立法的不同表现，并对于商事行为司法适用的基本原则进行探讨。

　　一、商事行为的客观存在及其原因分析

　　关于商事行为的研究，有一个问题不可避免，即商事行为为什么会存在，也就是说商事行为有无独立性，更进一步说就是商事行为与民事行为之间是否相互独立。因为，如果通过民事行为制度可以解决基于商事行为所产生的纠纷的话，那么，商事行为制度就没有存在的必要。关于商事行为是否独立于民事行为，我国学界有一部分学者持否定态度。有学者从民法为普通私法而商法属特别私法的角度质疑商事行为存在的独立性：“无论在法国还是德国的私法体系中，商行为最初是民法之外的客观存在，也是法律行为制度之外的独立存在。但是，当法律行为在私法上取得了统治地位后，商行为的独立存在开始受到冲击。”{1}(P41)也有学者从更为本质的视角来否定商事行为的独立性：“事实上，传统的商事行为并未形成不同于民事行为的统一特点，商法规范也从未建立起一套与民法规范完全不同的行为规则。学者所谓的商法特点不过是某些或个别商事行为所表现出的特殊性，学者们所观察到的不过是商法规范的零散、无序的表象。”{2}(P104)的确，商事行为和民事行为并无实质差异，比如商主体之间的买卖和民事主体之间的买卖在本质上都属于财货交易行为。但问题是，商主体之间的买卖和民事主体之间的买卖在实践中通常不会适用相同的规则，而是会适用不同甚至是相反的规则。比如，在民事买卖中，当出现债务人届期不履行的情形，合同是否解除一般来说需要依赖买受人的意思表示来定。对此，《日本民法典》第542条规定：“依契约性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行，则不能达到契约目的，当事人一方不履行而又经过该时期时，相对人可以不发前条催告，而即行解除契约。”因为，当买受人不为意思表示时，则合同处于不确定的状态，这时风险则在出卖人一方，而买受人则可能会从事投机买卖，进而对出卖人造成损害。而在商事买卖中，这种主动权却转给了出卖人。对此，商法的处理方式可能会有所不同，《日本商法典》第525条规定：“依卖买性质或当事人的意思表示，非于一定时日或一定期间内履行则不能达到契约目的，如果当事人一方不履行契约且已经过所定期间，相对人不即请求其履行时，则视为解除契约。”这样，不借助于买受人的作为，合同即可得以解除，体现了对出卖人的保护。这个例子说明，商事买卖和民事买卖之间虽然本质相同，但处理的规则却有差异，也就是说，商事买卖适用的是自己的规则而非民事买卖的规则，这是问题的关键所在。

　　商事行为和民事行为之间既相互区别又相互依存。除了极少数商事行为之外，大多数商事行为与民事行为的本质相同，但本质相同并不能消除二者在行为构成、效力确定和责任承担等方面的明显差别。因此，商事行为虽然不能完全脱离开民事行为而理解，但其在制度上又具有一定的独立性。还有一些商事行为，虽然在本质上与民事行为没有区分，但由于其特殊性已经远远偏离民事行为，以至于可以忽略和民事行为在基础上和本质上的相同之处，比如证券市场中的衍生品交易行为就不能简单按照民事买卖来理解。
　　
　　那么，立法与司法中为什么会有商事行为规则的存在?笔者认为，之所以在立法与司法中会出现商事行为规则：第一，现实生活中出现了不同于传统民事行为且不能被传统民事行为所涵盖的私法行为，第二，既有民事规则不足以解决因商事行为而产生的纠纷，或者说用既有民事规则解决商事行为纠纷不能得到公正的结果。前者如
合同法
规定的融资租赁合同。融资租赁合同不同于传统的租赁合同，[1]因为，融资租赁合同一方面具有融物的性质，另一方面又具有融资的功能，但其实质在于融资，属于典型的商事交易。正因如此，与一般的租赁业务不同，从事融资业务时，按规定须经过相关部门批准，方可进行经营。后者如仓储合同。仓储合同作为商事合同，不同于传统的保管合同。传统的保管合同通常为无偿合同，因此，保管人有
悔约
的权利，如果保管人在承诺后
后悔
而拒绝接受保管物的交付时，则保管合同并不成立。而仓储合同由于要体现效率和安全，当然属于诺成合同，不以保管物之交付作为合同的成立要件。如果用实践合同来解释仓储合同的成立，会使仓储企业遭受预期利益损失。

　　二、商事行为的形成契机及类型化列举

　　(一)商事行为形成探究的视角转换

　　自19世纪起，国外的学者尤其是采民商分立立法体制国家的学者，对于商事行为的研究非常热衷，但基于商事交易的复杂性以及各国所采取的不同的立法标准，使得各国学理在商事行为内涵界定上难以形成高度共识。由于对商事行为本质的理解会因为各国的经济发展和立法习惯的不同而变得徒劳，因此，明智的做法是对商事行为进行类型化式的归纳而非本质性的探讨。

　　在大陆法系国家中，典型的商事行为类型化立法模式如下：德国商法采主观主义立法模式，在此基础上将商事行为分为单方商事行为与双方商事行为、基本商事行为与附属商事行为、纯粹商事行为与推定商事行为等；法国商法采客观主义立法模式，在基础上将商事行为分为客观商事行为与主观商事行为两类。{3}(P70)日本商法之所以将商事行为分为绝对商事行为、营业商事行为和附属商事行为，主要的原因在于其采取主观主义和客观主义混合的立法模式。我国国内教科书也基本上是按照上述国家商事行为的分类来进行讲述，只是不同的学者对于主观主义、客观主义和混合主义的采纳有所差异。

　　但是，上述国家的商事行为类型化模式只是形式上的架构，而并不具有实质的分析价值和规范意义。这种商事行为的类型化主要是在商事关系内部进行，即通过抽象规定加上列举来表明商事行为的范围，以此实现行为人之间的关系连结，进而廓清商事法律关系的范围。这种做法与其说是要探究商事行为的本质，还不如说是在研究引发商事关系的基础。如果要对商事行为进行深化研究，并对立法和司法适用有所帮助，就需要对商事行为的类型化方式进行新的发掘。

　　我们可以换一种视角对商事行为进行剖析，并进而得出类型化的归纳结果。我们可以从交易角度入手来对商事行为进行类型化解析。因为，引发商事关系产生的主要是商事交易，商事交易在法律上的体现就是商事行为，因此，商事交易直接决定着商事行为的内容和类型。商事交易是一种合作状态，通过交易的完成，交易双方可以得到想要的物品、服务或者利益。在商事交易中，最为普遍的是契约交易。由于这种交易中交易双方之间利益相对，因此，契约交易中难免会有机会主义和交易成本的问题，为了降低交易成本并防止机会主义行为发生，契约法得以产生。但契约法为任意法，契约主要还是要依靠交易者通过意志博弈来达成并进行，而交易者基于有限理性又难以缔结完全契约，因此，契约法在保护交易者的力度方面显得相对薄弱一些。为了避免契约交易中的成本支出和机会主义，获取更多的利益，交易者会将契约交易组织化或者交易成本内部化，这就是经济学家科斯在1937年的论文《企业的性质》一文中所表达的主题。

　　虽然契约交易有交易成本，但组织交易却具有组织成本，因为，为了促进组织的合作并消除组织内部的代理问题及投机主义，组织法往往会配套有大量的强制性规则，这种法律规定也属于组织经营的交易成本。如果组织内部的管理成本大于契约运行中的交易成本的话，组织交易者就会解散组织，但当他们又不愿意退回到契约合作机制中时，就需要对合作机制进行新的探索。能否创造一种既有契约的灵活性，又有组织的团结性的合作形态呢?在市场的不断发展中，随着交易者的不断试错，一种介乎于契约和组织之间的合作方式开始被发现，它就是商事联合。商事联合是介于契约与组织之间的一种合作模式。按照竞争战略之父波特的说法，商事联合是不同企业之间的长期联合，它超出了正常的市场关系但又没有达到兼并的地步。商事联合属于垂直分工的经营模式，商事组织则属于垂直整合的经营模式，二者作为资源配置和合作的方式，具有一定的共性，只是组织的团体性要高于联合而已。交易者对于联合与组织的不同选择有一定的标准，比如在交易成本很高、机会主义风险很大的产业中，垂直整合的组织模式更有优势；但对于交易成本与机会主义风险很低的产业而言，垂直分工的合作方式可能是最适当的选择。契约、组织和联合作为合作的方式，会随着成本、风险和信息等因素的变化而互相转化。

　　(二)商事行为类型化列举

　　按照上述分析结果来看，当交易者所需资源必须透过市场买卖才能取得，这种交易为契约行为，此时的交易者之间彼此独立。如果两个交易者结合成一个新的组织体，且彼此的资源交换均在组织内部完成，无须再透过市场买卖，该种交易可以称之为组织合约。当两个交易者保持其各自独立性，仅就部份资源进行整合以完成特定目标时，该种交易就是商事联合。

　　1、契约行为
　　所谓契约行为就是组建契约关系的行为，是指双方意思表示互相对立一致而成立的交易行为。这种行为的特点为：一是交易存续时间较短，当然，也不排除双方通过特约将其关系固定为稳定关系，二是交易者之间的利益相对，一方所得即为对方所失。与民事契约规则比较起来，商事契约规则注重的是营业自由与交易安全之间的平衡。首先，在商事交易中，交易门槛会有所下降，使得商事契约能够尽量有效，在一定程度上可以扩大私法自治的范围并提升交易效率，这就是营业自由的集中体现。比如在商事实践中，缄默、口头担保契约、间接代理、流质契约、浮动担保和财团担保等行为皆为有效，而在民法中，这些行为要不被禁止，要不缔结后难以发生双方预期的效果，不受法律的保护。其次，商事行为规则与民事行为规则在分配交易风险方面有明显的差别：在民事交易领域，交易风险经常被分配给行为人的相对人；而在商事领域，交易风险经常被分配给行为者本人，以保护相对人的利益，这种利益保护的转化说明了商事领域对于交易安全观念的依赖。

　　2、组织合约
　　企业组织的创建原因在于市场交易里存在着利用价格机制的成本。交易者在核算成本的基础上，以组织替代契约，将外部交易内部化，这也使得组织内部出现一系列诸如组织设立、经理委任、章程等合约。这些合约由于具有团体性特质，因此被称为组织合约，以便和传统的契约和合同相区别。由于组织合约并非营业行为，而是包括组织内部治理和资本配置等非营业行为，因此，这些合约并不能完全适用契约法的规则来处理。

　　组织合约可以再细分为合同行为和契约行为。所谓合同行为又称为共同行为或者集合行为，是指由多数当事人对同一内容为一致的意思表示，而成立的法律行为。合同行为是为共同目的而形成的人的结合关系，当事人之间具有协同关系，与买卖及借贷等以利益对立关系为前提的契约行为，有着根本性的差异。合同行为包括组织的人格创设和变更行为，比如公司与合伙企业的设立、公司的合并等，而组织内部的治理行为，比如公司章程和合伙协议的制定、股东会或者合伙的决议等也属于合同行为。公司契约行为包括组织的资金配置行为，比如公司的投资、担保和借贷，以及股权转让、上市公司收购、营业资产的转让、董事、监事和经理的委任等行为。这些行为本身并非营利行为，其目的只是为了给组织的营利行为创造条件而已。将组织合约纳入商事行为之列具有重要意义，会形成对传统商事行为体系的一定突破。因为，一直以来，学理上认为商行为属营业行为或者营利行为，但这一点对组织合约则并不适用。

　　组织合约与传统契约行为的不同之处在于必须考虑组织的人格维持和内部自治。比如《合伙企业法》第44条第2款规定：“新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”第53条规定：“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。”这些规定就是要通过对入伙合同和退伙当事人责任的加重来实现组织的维持。组织就是一个自治的王国，除了组织法之外，组织也有自己的立法权，比如公司章程和合伙协议就是公司自治权力的体现。按照法律和章程、协议所进行的决策，法院一般不得介入和进行干涉，这一点和民法的自治要求和表现方式不同。

　　3、商事联合
　　按照科斯的理解，市场(契约)交易具有高昂的交易成本，因此，商事组织得以产生，将契约交易内部化，以降低交易成本。但随着虚拟组织、连锁加盟、代理经销、外包、技术合作等介于组织与市场之间的联合经营关系大量出现，传统的市场与组织二分法已不能有效地解释现实经济中资源配置的多样性与复杂性，在法律上，对这些交易行为应该进行与传统契约行为和组织合约不同的独特构建。

　　所谓商事联合，又称为商事联盟，是指两个或两个以上具有资源互补性的独立商主体，基于互惠原则而进行相互合作，意图在一个合理期间内实现所有成员的共享目标，而所有成员仍维持其独立法律个体的合作关系。学理上称为共生契约(hybridcontract)或关系契约(relationalcontract)。商事联合的形成得益于两个条件：一是为达成两个以上商主体的特定阶段的策略性目标，二是双方知识和物质等资源的部分结合。这种关系的特点是行为双方当事人既有竞争又有合作：比起契约行为来，双方当事人之间更具亲和性，但和组织合约比较起来，又难有利益的高度一致性。另外，这种合作模式经常会伴有垄断问题和不正当竞争问题的发生，而受到经济法的规制。

　　由于这些联合关系属于契约与组织的中间形态，与契约与组织之间具有某种相似性。在联合关系中，联合双方仍属于两个单独的主体，这一点与契约非常相似，与契约不同的是，联合双方之间的合作胜于竞争，因为合作胜于竞争，因此，众多约定通常会简化为一份合约，以降低交易次数和交易成本。联合双方之间的合作功能与组织的功能非常相似，联合行为与组织行为一样并非营利行为，因此，一些联合双方之间的合同通常为无偿合同，比如经销合同中经销方得到的收益是其经销商品的价格差额，而非佣金。但是，联合关系中双方之间的协作有具有竞争性，使得双方之间又会处于像契约那样的利益对立状态。

　　按照联合行为与契约与组织不同的亲缘关系，可以将其分为亲契约型联合关系和亲组织型联合关系。比如特许经营就更加具有组织性，而经销关系就具有较强的契约性。

　　三、我国商行为立法模式的理论评价及可行选择

　　(一)民法现代化与民商合一商行为立法模式

　　近代民法源于古罗马市民法，而近代商法则滥觞于中世纪商人法。因此，二者产生的时代和场域不同，之间的区别也较为明显。然而，随着民法现代化进程的推进，这种泾渭分明的格局被打破。民法的现代化其实就是民法的商法化，其根源在于民事社会的商事化。为了因应发展了的社会关系，民法从近代开始就逐渐吸收商法的规则，以更好地发挥对发展了的民事交易的规范作用。比如，缔约过失本来起源于商事交易，因为商人在缔约过程中有交易成本的付出和机会利益的期望，而对于民事人而言，这些成本和利益可以忽略不计。但问题是，民法很早将该制度整合进民法典中并加以明确规定，后来的商事交易反过来还要“借用”民法的规定。近代以来民商分立立法模式国家之所以改采民商合一立法模式，在很大程度上也是源于民法现代化进程的推进。而民法商法化的主要发生领域就是契约关系，因此，有学者预言，在现代社会，几乎不再有什么规定对商事债与民事债区别对待。{4}(P84)各国的债法往往会采用与商事法共同的原理，共同规范交易活动，其有关规定也多体现营利思想。{5}(P23-24)这也就是瑞士将商法的内容统合进债法的主要原因。

　　民法商法化使得发展后的民法可以在一定程度上解释商事交易，而民商合一立法模式的采行，使得商事交易规则被纳入民法典中进行规范。但民法的商法化并不是在否定民法的独立性，而是说民法受到了商法更多的影响，而显示出与时俱进的状态。日本学者将民法的商法化形象地理解为“民商法在移动其界限的同时也继续共存”。{6}(P919)商法规范放入民法典中依然属于商法规范，并不仅因为其所处法典位置而影响其性质。

　　近代以来，商事行为规则一方面有融入民法的趋势，但另一方面却也有远离民事行为的倾向，比如，商自然人可以适用作为意思表示的法律行为，但到了公司那里，商事交易基本上表现为一种程序化交易，公司与合伙主要由代表人从事活动，那么传统的意思表示是否还能解释公司从事的交易行为也值得反思。

　　(二)割裂民商关系的民商分立商行为立法模式

　　关于民商分立立法模式，主要分为绝对意义上的民商分立模式和相对意义上的民商分立模式。前者主要指在民法典之外，另行制定商法典。后者是指在民法典之外，不制定商法典，但制定单行的调整商事关系的基础性和原则性规则，这个单行规则加上其它如公司法、票据法等单行部门法，共同构筑商事法律体系。

　　绝对意义上的民商分立国家，商事纠纷依然离不开民事规范的支持。在德国，“商法规范在解决案例中很少单独适用，而往往是和民法规范的所有原则相结合的。”{7}(P11)在日本，关于营业转让，商法典几乎没有规定该种合同的内容，而只是规定了转让人的债务承继方面的问题，即受让人继续使用转让人的商号时，即使是该营业发生的债务受让人不继受的情形，受让人也要承担清偿债务的责任。这就是一种民法和商法之间通过配合来对商事交易进行规范的表现。因为，关于营业转让的合同订立及其内容等问题，就可以适用民法中买卖合同的有关规定，但关于债务继承这个特殊问题，可以在商法中进行规定。所以，即使在有商法典的国家。

　　相对意义上的民商分立是我国学者的独创。其做法就是借鉴《民法通则》的经验，制定调整商事关系的共同性规则，即“商法通则”。但“商法通则”的颁布能否解决商事关系包括商行为的适用问题，值得怀疑。关于商事行为，
商法通则
的规定肯定会较为原则，缺乏更为具体的操作规则，对某些特定商事行为的适用必然会依赖民法关于相似民事行为的规定。比如我国已有的一般性商事法规文本《深圳经济特区商事条例》在第5条第3款规定了商行为：“本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其它服务的行为。”这种笼统和抽象的立法规定对法院解决商事纠纷可以说没有任何帮助，法官最后还是要比照民法来进行定性，然后寻找其特殊的规定，加以适用。从某种角度而言，由于“商法通则”的原则性立法使得商事行为缺乏适用的前提，同时又要借助于民法关于民事行为的有关规定，反而会助长司法界的“商法无用论”情绪。

　　纵观各国的立法历史和现状，民商分立从来就不是绝对的，为了立法的简约和技术衔接，商法往往将其与民法之间的交叉规定放在民法里，自己只规定不同于民法的特殊性问题。比如《德国商法典》关于买卖只有寥寥9条，在很大程度上还是要依赖民法关于买卖的规定，使得商事买卖关系以适用民事买卖规则为前提。因此，我们不应该关注商法规则放在哪里，而是要关注哪些是商法规则，即使它们被“放进了”民法典里。不仅要知道哪些商法规则被放入民法典之中，而且还要知道有些已经被商法化了的“民法规则”其实也就是商法规则。

　　(三)“有合有分”的商事行为立法模式是未来的可行选择

　　基于民法商法化和立法技术等一些现实原因，商事行为和民事行为制度开始出现融合的趋向，民法和商法之间的对立也逐渐淡化。德国有学者甚至认为商法的内容在本质上和民法没有不同。{7}(P11)但是，商事行为要被完全纳入到民法之中似乎也难以实现。日本目前正值民法典修订阶段，有民法学者考虑乘此良机将商事行为纳入到民法典之中。但国内学者的讨论结果是：即使有一些商事行为可以被纳入民法典中，但如批发商、中介商、运输商等作为经营活动的交易类型，还是不可能纳入民法来进行规定。{8}(P268)

　　尤其需要注意的是，近十数年来，在全球范围内，基于融资而产生的资本证券化、金融商品交易、连动性债权等现代资本交易行为在商事行为体系中的重要性逐渐增强，这些行为与传统的民事行为甚至商事行为之间的差异巨大。虽然这些行为的基础依然是买卖契约，但是，与传统买卖契约比较起来，却具有两个与众不同之处：一是这些交易的风险过大，对于其技术要求也甚高；二是投资者众多，远远超越了传统民事交易和商事交易的“一对一”交易方式。这就使得在该领域出现了新的规范观念：一是行政管制的经济法因素进入；二是金融消费者保护的社会法理念产生。这些交易虽然在本质上与民事买卖契约没有不同，但由于例外规则越来越多，以至于人们已经忽视了它们的买卖契约基础，这时就没有必要将其统合入传统的民事契约规则中来。

　　对于民商关系不能仅停留在描述性关系之上，既不能简单地认为二者高度同一，也不得简单地认为二者高度不同。交易的本质是相同的，这并不因为民事交易和商事交易而有所差别，只是在本质相同的交易基础上处理方法往往出现差别。关于商法和民法的关系，有学者将其比作寄居蟹与空螺壳的关系，认为二者之间：“既有共享的空间，相互的利用，看似一体，实际上是两个不同的个体。”{9}(P21)这个比喻非常恰当，可以作为我国未来推行“有分有合”即下文所讨论的“多元化立法模式”合理性的一个注脚。在商事行为立法方面实行“有合有分”的民商立法体例，即民法典与单行法并列制，不仅不会消弱商法的独立性，反而能促使我们更好地研究商法和民法的关系，从实质上而非形式上构建现代商法制度体系。

　　四、商事行为多元化立法模式的具体表现

　　(一)特别民法方式

　　民商合一立法模式应该区分为实质上的民商合一模式与形式上的民商合一模式。所谓实质上的民商合一模式是指在法律条文和性质上相同的商法规范和民法规范完全合一，即将民事规定与商事规定放在一个条文里。《合同法》里关于买卖合同基本上就属于实质上的民商合一模式的商事契约立法。这种行为多为传统的交易行为，民事和商事的差异并不是很大，可以较为紧密地实现融合。针对这种行为，一方面进行契约行为的原则性规定，另一方面通过“但书”方式表现契约行为的特殊性。原则性规定就是民法个人自由与商法营业自由的融合问题，而特殊性就是为了解决商事中的交易安全的问题。

　　所谓形式上的民商合一模式，是指民事规范虽然被放入民法典中，但与民事规范并没有以法条的形式进行结合，而具有各自的独立性。我国合同法里关于融资租赁、仓储合同和建设工程合同等基本上就属于形式上的民商合一模式的商事契约立法。这种契约行为和传统民事契约之间的差距较大，或者特殊性较强，难以实现和民事契约的紧密融合。

　　对于民事契约和商事契约在民法典中的统一规定，应该注意以下几个问题：

　　第一，应该区分民事契约和商事契约。民事契约发生在民事主体之间，商事契约发生在商主体之间，由于民事主体和商主体的理性判断能力、风险承受能力和风险分散能力的差异，应该区别对待并在立法上有所表现。比如，《俄罗斯法典》第401条分别规定了民事契约和商事契约的归责原则：依该条规定，一般情况下适用传统民法的过错责任原则，第3款中则专门规定，“如果法律或者合同没有其它规定，在进行经营活动中没有履行或没有正确履行债务的人，应当承担责”。而我国在这方面就未能进行区别，《合同法》在违约责任归责原则上适用严格责任，在一些例外情形下适用过错责任。这就必然对民事主体提出了更为严格的要求。张谷先生将这种民商合一模式下不区分适用主体而过于商事化的立法表现称为“商法过度”，《合同法》中这种现象比较普遍。{9}(P25-27)这些规则如果适用民事主体，则会产生对其不公正的结果。

　　第二，对于有些商事契约，可以与民事契约整合，形成实质上民商合一的立法形式，但要通过“但书”来表明其特殊性。在这一点上，《俄罗斯民法典》的一些做法值得推荐。根据该民法典第344条规定，除非抵押合同另有规定，抵押人对抵押物的意外灭失或者损失的风险负责。但是，对于典当物的抵押，因为典当行是商主体，所以民法典第358条第4项规定，典当行对抵押物的灭失和损害承担责任，除非其能证明灭失或者损害是由不可抗力所引起的。我国在这方面做得并不好，这种在民商合一体制下未能关注商事契约特性的做法被张谷先生称为“商化不足”。{9}(P27-31)比如，《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”，这个条款就没有区分商事委托和民事委托，无偿民事委托可以随时解除，但商事则未必。避免在这个条款上出现“商法不足”的做法就是在其后加上但书即“但企业之间的委托除外”。

　　第三，对于有些典型的商事交易，比如融资租赁契约、企业租赁、运输契约等，这种规范可以独立成节，表现为形式上民商合一立法模式。如果立法规定不足，也可以补充适用类似的民事契约的相关规则。

　　第四，契约形态应该尽量丰富，以表现更为多元的交易形式。比如《俄罗斯民法典》规定了25类契约，基本上实现了对于传统私法关系的调整。但我国的契约类型过于简单，只规定了15种有名契约，一些人们经常使用的契约比如旅游契约、出版契约、投资契约等未曾规定，这就产生了法律规定不足的现象。因为，单靠当事人通过拟定契约条款来进行利益分配，一方面交易成本很大，另一方面，基于人的有限理性而难以缔约完全契约，使得交易风险难以避免。未来应该在立法上完善有名契约的种类，给缔约人更多的标准条款以供参考和选择。

　　(二)单行法方式

　　针对特许经营、连锁加盟、一体化分包和经销合同等长期性的商事联合行为，由于难以被统合到民法典中，因此，可以通过单行法的形式，以表现其制度的特殊性。当然，也有些国家将这些商行为放在民法典里，独立成节。比如，在俄罗斯，特许经营被放入《俄罗斯民法典》中进行规范。但由于这些行为的理念与民法关注个人本位的理念不同，也与民法不涉及行政管制的做法相异，因此，在民法典当中规定特许经营等商事联合行为并不妥当。需要说明的是，许多国家都有关于合伙合同的规定，这一点值得我国立法借鉴。因为合伙合同既可以解释联合行为比如特许经营，又可以解释比如公司设立以及组织内部的制定章程、合并、表决等行为。我国立法没有合伙合同制度，使得联合行为以及组织合约缺乏一个可以被理解的基础。因此，未来立法应该弥补这样的缺憾。

　　有些契约交易本来可以被统合进民法典中，但由于其交易方式太过于特殊，使其难以被统合进民法典中，需要用单行法方式来处理。比较典型的有资本市场内的契约交易行为，比如金融商品和资产证券化行为，虽然其本质依然属于买卖行为，但由于其交易方式和风险的原因，与其相关的法律问题并非单一，往往涉及合同、侵权、衡平法与证券交易法、信托法等众多法律，因此，根本难以纳入到民法典中，可以通过单行法方式加以体现。

　　(三)组织法方式

　　商事组织法的适用前提依然是民事法律的相关规定，比如董事和公司之间在本质上就属于委托合同关系。但关于董事行为能否完全适用委托合同法律的规定，理论上也有不同看法。但需要注意的是，董事和公司之间虽属于委托关系，但二者之间的权利、义务尤其是归责原则等却难以用传统民法的委托关系来解释。比如传统委托关系区分为有偿委托与无偿委托，二者所付的注意义务程度并不相同。但董事与公司之间有些是无偿而有些是有偿，但能否以无偿和有偿来区分董事的注意义务程度值得质疑。还有，如果套用《合同法》有偿委托的注意义务程度来理解董事的注意义务程度的话，也不太妥当。另外，董事和公司之间的忠实义务如果用传统民法的委托合同关系来理解显然不够准确。针对组织内部的商事行为，可以采取分化措施，对于那些难以被统合到民法典中去的商事行为，比如公司或合伙企业内部的表决行为、股权或者合伙份额的转让行为等可以在组织法中进行规定，对于那些可以统合到民法典中的商事行为，比如经理和公司之间的委托关系，可以在民法中进行规定基础上，在组织法中再作特殊性规定，同时补充适用民法的规定。

　　五、商事行为的司法适用原则

　　首先，需要明确的一点是，国家立法对于生活现实总是显得捉襟见肘：一方面，立法者并非完全理性，而属有限理性之人，难以制定出完备的法律以回应现实；另一方面，“人工立法”对于迅变的现实总是滞后的，尤其是商事交易，其中夹杂着商人的聪明和狡黠，一直处于被“创新”的状态，因此，对于许多商事纠纷来说，商事制度总是显得无可奈何。立法的滞后要求法官要具备积极主动法律解释的能力，而不能被动地在法条中寻找解决问题的依据。在民商合一立法模式下，民法可以补充适用商事纠纷，但这里需要注意的是，某些商事交易无法补充适用相似的民法规范，某些商事交易则可能会补充适用民法规范。

　　与联合行为与组织行为相比而言，商事契约行为就更易适用相似的民法规范，但也应该有所节制。比如，《合同法》第125条规定：“合同应该按照交易习惯来解释”，但由于交易习惯通常分为民事交易习惯和商事交易习惯，因此，在司法实践中是否应该有所区别。再比如，《合同法》第41条规定，格式合同应该做不利于格式合同制定方一方的解释，但是，这里的问题是未能区分消费型格式合同和商业型格式合同。以建设工程合同为例，由于其订约主体均为商主体，双方就其营业项目的内容和流程，均有相当的经验、知识以及足够的注意能力了解合同的内容，更有足够变更格式合同的能力，因此在订立契约过程中，无须进行特别保护，在一定程度上也就可以排除《合同法》第41条的适用。

　　商事联合可以补充适用民事合同法律的相关规定，但由于其准团体性，在适用时应该有所节制。以特许经营为例，我国法官虽然对特许经营合同的特殊性有所认识，但在审判中依然将其与普通契约行为等同看待，以至于忽视其中交易者的身份和判断能力以及其准团体的性质，将现实中许多特许经营合同认定为无效。特许经营属于商主体之间的联合，按照星野英一的说法，民事人是“弱而愚”的人，而商人是“强而智”的人，{10}(P351)因此，合同无效、可撤销等制度对以
强而智的
商主体之间联合应该尽量慎用。但在实践中，法院经常会将特许经营中的虚假宣传内容视为被特许人选择加盟意思表示的基础内容，继而以被特许人的意思表示存在瑕疵为由，认定合同应该撤销。这种做法混淆了恶意欺诈与夸大宣传之间的界限，也将商主体降格为民事主体，[2]不利于联合关系的稳定。

　　组织合约和民事契约的区别最大。组织合约有其特殊性，难以用民法来解释，{11}(P168)如果适用相似的民法规范，可能会推导出完全相反的效果。

　　其次，契约、联合和组织中行为人的相互依赖程度不同，预期也就有所差异，契约中的利益冲突较为明显，组织中的合作为主旋律，而联合则介于二者之间，处于竞争中的合作状态。对于不同类型的商事行为，法院采取的介入方略也应有所差异。对于契约行为，法院可以较为积极地介入，以实现对于交易者的损害救济。但是，对于因组织行为所引发的商事纠纷，法院的介入该有所保留，因为，组织内部是一块自治的领域，法院应该尽量尊重公司自己的商业判断，维持组织内部的团结和合作。比如，法院在面对股东诉讼董事的案件中时，对于董事责任的追究要有更为谨慎的态度。在股东代位诉讼以追究公司董事和经理的经营决策责任时，美国法院一般会适用商业判断法则，首先推定董事和经理已经善尽注意义务，除非公司能够举证董事和经理具有重大过失。在股东会决议撤销案件中，除非该决议“违反的事实属重大且于决议有影响时”，否则，法院可以驳回股东的诉讼请求。但是，对于董事和经理违反法律、行政法规而致公司遭受损害时，法院更愿意让董事承担赔偿责任。

　　对于联合行为纠纷，法官的介入也应该有一定的节制。如，特许经营属于特许人和加盟者之间的合同，司法应该尊重双方之间的约定，维持二者之间的合作关系。但在实践中，法院经常会借用我国“商业特许经营管理条例”里规定的“两店一年”[3]、信息披露和备案制度的要求干涉双方之间的合作关系，甚至判定合同无效。岂不知上述规范纯属管理性规定而非效力性规定，因此，即使未具备上述条件的特许商与加盟商之间的合同，法院也不得直接认定为无效。

　　结语

　　商事行为是市场交易的法律表现，按照交易双方之间竞争和合作的不同表现，可以将商事行为分为契约行为、联合行为和组织合约。契约行为关注个体利益；联合行为体现依赖利益；组织合约则维护团体利益。基于目地上所表现出来的巨大差异，不同商事行为应该在立法规定和司法解释方面进行不同的处理。商事契约应该有所区分，有些可以与民事契约共同规定，但应该加上但书以表明其特殊性，有些应该以单行法来加以表现，尤其要重视资本市场的交易行为，并将其与传统商事契约制度整合，抽象出统一的法理。组织法应该对组织合约的特殊性有所规定，以免出现法律调整的空白。立法上如何协调是一回事，而司法上如何适用则是另一回事。法官和律师在面对商事行为纠纷时，应该有一种大视野：首先，能够具有一种商事思维，并能够深切体会商事契约行为、商事组织合约和商事联合行为各自的价值观和制度特性，对于因不同类型行为所引发的案件有区别化认识；其次，应该熟悉法律之间的相互关系，能够在这些商事行为规范中熟练穿梭和游走，这样，才能够在商事纠纷中进行合理风险配置和利益分配。




【作者简介】
王延川，单位为西北政法大学民商法学院。


【注释】
[1]关于融资租赁合同性质，德国学界有买卖契约说、租赁契约说、消费借贷或信用契约说、委任契约说及同时兼具物之使用与融资目的的非典型契约。其中买卖契约说可分为物的使用权买卖说和附条件的买卖说，租赁契约说又可分为典型的租赁契约说以及特别型态的租赁契约说。这说明，融资租赁合同具有不同于传统民事合同的特质，但大陆法系讲究制度体系的严密性以及法典的无限包容性，尽力要将其纳入到传统民事法律体系之中，这种做法是否必要和周延值得质疑。
[2]当然，这种做法也和我国国情有关。与国际惯例不同的是，我国特许经营中的加盟者多为个体工商户，因此，法院总是先将加盟者视为弱者，在观念上认为应该倾斜保护加盟者的利益，有些学者甚至认为，特许经营合同的一个观念就是“保护弱者原则”。
[3]商业特许经营管理条例第7条第2款规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”


【参考文献】
{1}叶林.商行为的性质{J}.清华法学，2008(4)。
{2}赵旭东.商法的困惑与思考{J}.政法论坛，2002(1)。
{3}刘甲一.商事法论{M}.台北：五南图书出版公司，1980。
{4}{法}勒内.达维德.当代主要法律体系{M}.漆竹生译，上海：上海译文出版社，1984。
{5}张国健.商事法论{M}.台北：三民书局，1980。
{6}{日}我妻荣等编.新法律学辞典{M}.董璠舆等译，北京：中国政法大学出版社，1991。
{7}{德}卡纳里斯.德国商法{M}.杨继译，北京：法律出版社，2006。
{8}王保树，朱慈蕴.赴日考察日本商法总则商行为法的报告{A}.王保树主编.商事法论集：十五{C}.北京：法律出版社，2009。
{9}张谷.商法，这只寄居蟹--兼论商法的独立性及其特点{A}.高鸿钧主编.清华法治论衡：六{C}.北京：清华大学出版社，2005。
{10}梁慧星主编.为权利而斗争{M}.北京：中国法制出版社，2000。
{11}王文宇.公司法适用民法原则之探讨{J}.法令月刊，2003(2)。