【出处】《东方法学》2011年第4期
【摘要】危险驾驶罪的行为要件表现为醉酒驾驶和追逐竞驶，鉴于行为人在明知行为危险的情状下仍积极实施这种危险驾驶行为，其罪过应是一种直接故意；但不是所有的醉驾和飙车行为都一律入刑，它还应受情节严重或情节恶劣的制约。根据条文规定，只要行为人实施了危险驾驶行为就构成危险驾驶罪，这说明该罪是一种抽象危险犯。当危险驾驶行为引起严重后果时，考量行为人的心态一般应是放任，也就是说，行为人自认为侥幸避免的辩解无法遮蔽超越了过于自信过失范畴的现实根基，这缘于危险驾驶行为具有引起严重后果的高度盖然性。因而醉酒驾驶和追逐竞驶一旦发生严重交通事故，应以危险方法危害公共安全罪认定处罚为原则而以交通肇事罪为例外。
【关键词】醉酒驾驶；追逐竞驶；抽象危险犯；放任
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、危险驾驶入罪的背景检视

　　近年来，醉酒驾车、飙车等危险驾驶行为成为民众持续热烈关注的话题，而危险驾车者成为人人喊打的对象；但即使交警部门定期与不定期严格检查以及罚款和拘留都没有制止住这些“以酒试法”者，酒的吸引和诱惑在我们这个尚酒文化的国度里使饮酒者很难说不。饮酒本身并无可非议，它是个体自由和权利的表达，工作和生活丰富多彩的展示。但当体内储存大量酒精驾驶机动车上路时，饮酒驾驶者就超出了个体自由区域，违反义务进入法律规制范畴。现代社会充满了因现代技术的发展而带来的各种风险，诸如污染、核辐射、机动车、食品添加剂等，使本来在自然面前脆弱的个体又置身于突如其来的社会风险中，因而个体的生命和健康遭受损害的几率倍增。尽管引起交通事故的原因是复杂的，但酒后驾车等危险驾驶无疑是其中一个重要原因，以2010年8月15日至8月22日这七天为例，全国共查处酒后驾车违法驾驶行为28800起，其中醉酒驾驶违法行为4376起，占查处总数的15%，如此严重的酒后驾车情形，让我们不得不对这些危险驾驶行为保持足够的警惕。对安全的关注始终是我们生存和发展的最基本且首选的价值追求，因而从某种角度上讲，与其说民众对孙伟铭、张明宝、王汉斌醉酒驾车案和胡斌飙车案的关注，不如说是对自身出行安全的担忧。尽管个体本身可能就是危险的制造者，但对健康和安全法益的期待同样强烈。或许生命的成长需数十年，但生命的陨落却只有一瞬间，“珍爱生命”无需对个体自我告诫，对生命的珍视是其自身本能的阐释；而“珍爱他人生命”则需要国家、社会和他人对个体以规制和强制力的方式耳提面命和谆谆教诲，这是钳制人自私性和随意性的防范之措。当前，汽车成为民众一个普通消费品而非奢侈品，目前我国的汽车保有量已经接近2亿辆，而根据2010年第六次全国人口普查，我国大陆现有人口约13.4亿人，车多与人多的对立状态无形中使两者之间的碰撞几率增大。虽然提高汽车安全技术、完善道路设施、加大交通管理能够一定程度上减少交通肇事，但对驾驶者的严格管理和规范才是根本之策，这源于安全交通并非完全可以在单方个体自觉遵守交通规则的基础上基于信赖原则而实现，而是需要驾驶者和其他交通参与者共同遵守交通规则以形成良性互动才能确保安全。

　　为顺应和满足民众对出行安全的强烈呼声与增加社会和谐度的要求，并且考虑到原有行政处罚以及产生实际损害后的民事赔偿难以有效地控制醉驾等危险驾驶行为，因而只能被迫启用刑事强制力来强化从事交通活动的行为主体对禁止性规范的遵从意志。基于这种驾驶行为的危险性和危害性，刑法必须提前介入以规制这种危险驾驶行为，因而修正案（八）将其纳入刑法调整范畴，即“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”危险驾驶罪自从2011年5月1日凌晨正式生效后，各地交警部门纷纷上路查处危险驾驶行为，犯罪嫌疑人面对这一突如其来的拘役惩罚，各种人性丑恶形态诸如驾车逃逸、弃车逃跑、假装身体有病、在停车后再喝酒等悉数展示以逃避刑事制裁，一些法院根据简易程序也迅速对危险驾驶行为做出拘役判决[1]，正式宣告了危险驾驶行为有罪时代的到来。用刑事手段来规制危险驾驶行为尽管有些学者认为有违刑法谦抑之嫌疑，但确实有利于保护民众的生命和健康，其效果非常明显。根据公安部交管局2011年5月1日至5月15日的数据统计，全国共查处醉酒驾驶2038起，较去年同期下降了35%；日均查处136起，较去年全年日均查处数下降43%，全国因醉酒驾驶发生交通事故死亡人数和受伤人数同比分别下降37.8%、11.1%。 [2]显然严厉的刑事惩罚导致醉驾行为大幅度降低，作为以趋利避害为行为导向的行为人在实施危险驾驶行为时必然对成本进行考量，这符合费尔巴哈的心理强制说，即“一切犯罪的心理成因均在人的感性之中，人们对行为或者行为所产生的快感的欲望驱使其实施犯罪行为；为了抑制这种感性就需要使人们知道，因实施犯罪行为而受到刑罚处罚的痛苦大于因犯罪行为本身所产生的快感”[3]。但是由于新罪名刚刚适用，相应的司法解释还未出台，因而各地法院由于理解的不同和标准把握的差异导致适用上的疑惑，甚至最高人民法院副院长张军在全国法院刑事审判会议上“不应对醉酒驾驶者一律入刑”的讲话还引起了网民的广泛争论，因而有必要从刑法原理入手对危险驾驶罪的理解和适用进行解读，以期准确把握立法原意并对审判实践有所裨益。

　　二、危险驾驶罪犯罪构成要件解读

　　尽管学界对犯罪构成是采用平面四要件还是立体三要件颇有争议，但这种争议并没有波及司法实践。实务者还是按照惯性思维运用传统的犯罪构成四要件来评判犯罪的成立与否，因此对危险驾驶罪的犯罪构成要件解读仍遵循惯例：

　　第一，犯罪主体：凡是达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人均可成为本罪的犯罪主体，包括从事交通活动的人员和非交通活动人员，而无须区分是否具备驾驶资格。

　　第二，主观要件：行为人的主观应是一种直接故意心态，即行为人明知实施醉酒驾驶或追逐竞驶会对公共安全造成高度危险，但却积极追求这种危险行为发生。这种积极追求体现在一种作为的行为方式上，即饮酒后仍然驾车上路或者在道路上与他人飙车去追求对公共安全的威胁，但这种积极追求不应理解为故意将机动车作为一种杀人工具而实施故意杀人的故意，这种故意只能构成故意杀人罪或以危险方法危害公共安全罪。需要注意把握对危险行为主观心态是一种直接故意，而对危险行为所引起后果的主观心态则是一种间接故意或过于自信过失。

　　第三，客体：由于机动车行驶在公共交通领域，因而其侵犯的法益和交通肇事罪一样，都是对公共交通活动安全的侵犯，这并无争议。

　　第四，客观要件：危险驾驶罪有两个行为要件：（1）追逐竞驶是指行为人基于某种动机或目的与其他车辆在道路上相互追赶或竞赛，这种追逐竞驶并不要求一定有其他非追逐车辆或行人在道路上驾驶或行走，只要车辆之间存在相互追逐竞驶就可以认定为这种行为，这是基于该罪的危险犯特质，即并不一定造成潜在或实质危害为要件。因此，行为人不能以道路上没有其他车辆或行人作为无罪辩解的理由，而关键在于看行为人是否实施了追逐竞驶行为。这种追逐竞驶既可以是双方或多方之间的相互竞驶；也可以是行为人单方的竞驶，而被追逐者可能并不知道行为人的追逐行为，行为人实施这种危险行为的动机一般是一种炫耀、逞强好胜、满足虚荣心等不健康心理的动机或目的，这是把握该种行为性质的关键。[4]当然，如果行为人有紧急事情需办理而超速行驶，此情状下不能简单认定为追逐竞驶。（2）醉酒驾驶是指根据我国国家质量监督检验检疫总局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准（GB 19522-2004）规定，机动车驾驶人员血液中的酒精含量大于或等于80毫克／100毫升的，属于醉酒驾车。醉酒驾驶本质上是一种酒精含量超标的推定，即只要超过这个标准就是醉酒驾驶，而不考虑行为人是否真正神志不清或认知和控制能力下降。毕竟有一些人由于体质的原因对酒精的耐受力高，即使检测酒精含量超标但神志依然清醒与常人无异。毕竟刑法是针对一般案件而非个案或特案的规制，本意并非为了惩罚而是利用规范对驾驶者行为进行导引。另外需注意对证据的收集，因为一般人代谢酒精的时间约六个小时，因而必须及时合法取证，否则因证据瑕疵将会给起诉和审判工作带来被动。

　　这里需特别强调，上述四个构成要件只是认定危险驾驶罪成立的基本要件，但不是所有的醉酒驾驶和追逐竞驶行为都应纳入到刑法调整范畴。否则既会导致看守所人满为患，又会有违刑法之谦抑精神。刑法介入必须坚持必要性原则，危害行为只有达到严重侵害法益的程度、采用其他法律手段难以充分发挥保护时才启动刑法与其抗制，这既源于刑法是一种二次、补充和迫不得已的手段，又受制于“但书情节显著轻微不认为是犯罪的”钳制。深究之，危险驾驶罪被定位于“危险犯”，并不以发生实际损害后果为要件，只有出现严重的危险驾驶行为才成立，从而与以结果为要件的交通肇事罪相区分。我们应防止打击面过宽和行政手段被虚置的情形出现，危险驾驶罪的落脚点是发挥刑法的规则导引，以强制力督促驾驶者树立规范驾车意识而非追求惩罚目的。笔者认为，基于保障被告人人权的宗旨和贯彻宽严相济刑事政策的精神，醉酒驾驶成立危险驾驶罪应以“情节严重”为限制。详言之，可以从四个方面理解：第一，不是只要达到醉酒标准就要刑事惩罚，而应坚持醉酒程度较为严重，才能启动刑法。例如，超出基本标准的一倍或者神志不清、走路摇晃、说话语无伦次等非常人表现；第二，态度较为恶劣，诸如拒不配合检查人员检测或者辱骂、推操检查人员（如果行为人以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员执法的构成妨害公务罪，将以数罪并罚）；第三，在车多和行人多的道路上醉酒驾车，尤其在学校、幼儿园、电影院、机关等区域醉酒行驶；第四，因酒后驾驶曾受过行政处罚又醉酒驾车的；第五，因危险驾驶发生车辆追尾但尚未造成严重后果的情形等等。同时，追逐竞驶成立危险驾驶罪明确要求“情节恶劣”，该如何理解？笔者认为，首先需要明确追逐竞驶不需要以超速驾驶为前提，即使不超速只要实施了追逐竞驶行为也有可能构成危险驾驶罪，这里的“情节恶劣”主要表现为四个方面：第一，酒后驾驶机动车、无证驾驶机动车、超载驾驶机动车；第二，超过规定时速百分之五十驾驶机动车、驾驶拼装或报废机动车；第三，两年内因驾驶机动车追逐竞驶受过行政处罚又追逐竞驶的；第四，行为人在城市的闹市区、主干道或高速公路上驾驶机动车追逐竞驶的。

　　三、危险驾驶罪：一种抽象危险犯的理解

　　刑法理论通说认为，危险犯是指行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害后果的危险状态作为既遂标志的犯罪。危险犯的成立条件之一是行为人的危害行为造成特定危险状态出现，因而特定危险状态是成立危险犯的本质特征。危险犯中的“危险”是一种侵害法益可能性与盖然性的评估或推定，它是一种客观的事实状态，表明了这种社会关系处于一种被改变的实在可能状态。正如日本学者野村稔所言：“由于危险是建立在可能性基础上的，因此，在这里不能仅仅考虑到危险的有无，而应当考虑到从单纯可能性到高度盖然性的各种不同程度的危险状态。”[5]危险犯根据危险程度可以分为具体的危险犯与抽象的危险犯，具体危险犯中的危险是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险；进而具体危险犯是指行为人的行为是否具有足以造成某种后果的危险需要根据具体案情加以判断的犯罪。抽象的危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险；进而抽象危险犯是指只要行为人实施了刑法分则条文所规定的某种具体犯罪客观方面构成要件的行为就具有产生某种后果的危险。[6]现代社会存在高度风险与法益保护脆弱的尴尬对立情状，立法者为超越传统刑法事后报应理念的局限性，注入刑法规范附加预防与震慑的动态意义，运用抽象危险犯来对法益进行保护，进而使刑法对社会风险合理控制以有效弱化个人对规范控制风险的不信赖感。

　　危险驾驶罪并不以危害后果产生为构成要件，因为这两种危险驾驶行为引起的危害后果具有高度盖然性，因而需要刑法在未等危险驾驶行为转化为现实危害之前就予以提前介入规制。可见，危险驾驶罪是一种抽象危险犯，只要实施了刑法分则条文中的危险驾驶罪客观方面构成要件的行为，刑法就推定或拟制构成该罪，而不过多考虑这种危险驾驶行为到底是否存在一定具体危险或足以可能造成的某种实害，更无须法官进行具体或个别的判断（公安部交管局明确表示，只要实施醉驾一律刑事立案；最高检发言人表示只要事实清楚、证据确实充分一律起诉）。追本溯源抽象危险犯是一种法律拟制的危险，它是依据人们的一般经验而拟制的危险，具有发生危害的可能性。根据实验表明：人体每百毫升血液中的酒精含量为100-150 mg时，发生道路交通安全违法行为和交通肇事的概率增加32倍；当达到150 mg以上时，则增高128倍；酒后驾车发生事故的比例平均为没有饮酒情况下的16倍。[7]而根据2008年交通事故的数据统计，我国共发生道路交通事故265204起，造成73484人死亡，304919人受伤；其中因酒后驾驶机动车辆发生交通事故造成约18371人死亡，76230人受伤；这就意味着在所有交通事故中因酒后驾驶引起的死亡和受伤平均每天分别为50人和209人、其所占比例分别为25％和25%,显然根据实验证明和已发生的大量醉酒驾驶导致交通事故的案例可以得出醉酒驾驶和追逐竞驶这两种危险驾驶行为很容易引起交通肇事的结论。因此，刑法正是基于这两种危险驾驶行为转化为现实的高盖然性以及长期形成的社会常识才提前介入，无须对其行为本身是否具有发生严重危害的可能性或现实性作出判断，只有实施危险驾驶行为就肯定这种抽象危险行为会对公共安全造成威胁，预示着危险行为若允许其进一步发展将可能产生现实危害，刑法被迫启动提前进行惩治。从刑法规制功能的角度而言，危险驾驶罪基于抽象危险犯的属性其犯罪构成要件可以对法益进行周延保护且提前控制风险，是一种对法益的前置化保护措施。如果必须等待交通肇事引起死亡或伤害后果才能运用刑法进行惩治，则显然刑法介入完全失去了事先预防的作用。设置危险驾驶罪不仅具有实现拓展性保护法益的功能，而且能够有效地执行行为规范的指引功能。立法者将从经验法则中累积而成的关于行为危险性的判断规则化，通过抽象危险犯的形式加以明确禁止危险驾驶规范的引导和示范作用。对于高度危险驾驶行为可以经由刑事立法设定抽象危险犯的方式，用以警示并进而引导或者塑成公众在风险社会的行为模式。[8]

　　四、危险驾驶罪的实害犯定性问题

　　危险驾驶罪的第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”也就是说，一旦危险驾驶行为引起交通肇事，那么危险驾驶罪就会被后面更为严重的罪名所吸收，即重行为吸收轻行为，从重处罚。但该条款只是解决了非两罪并罚问题，但对于危害驾驶行为的实害犯如何定性该条款却予以回避。这一问题曾在2008年孙伟铭醉酒驾车案和2009年胡斌飙车案中因判决结果的巨大反差引起广泛争议，相类似的危险驾驶行为前者判处以危险方法危害公共安全罪、后者判处交通肇事罪。[9]或许具体案情有些许差别，但并不能消除民众对法院审理的非议，这也成为将两种危险驾驶行为纳入《刑法修正案（八）》的直接原因。醉酒驾驶或追逐竞驶所引起的恶性交通事故导致其行为定性游离于交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间，因为在此情状下只有两种罪过心态：要么对此持间接故意放任心态、要么过于自信过失避免心态，而不存在直接故意和疏忽大意过失的心态。但由于间接故意与过于自信过失之间的区分本身就是刑法理论与实践中的一个重点和难点问题，因而导致在交通肇事案件中很难以危险方法危害公共安全罪还是以交通肇事罪定性。从逻辑上讲，一旦行为人违法犯罪，法官就会运用一种自下而上的法律逻辑思维对已存在的客观事实所反映出的抽象主观心态进行考量和评价，进而论证出行为人是故意还是过失。根据学界通说以行为人是否对交通肇事后果持放任态度作为区分两罪之间的标准，如果行为人明知自己的行为会引起严重后果而任其发生，就应定以危险方法危害公共安全罪；反之，已经预见可能发生但轻信能够避免严重后果，就应定交通肇事罪。概言之，间接故意是“不希望”交通肇事后果的发生，过于自信过失是“希望不”发生交通肇事后果，但实际操作中这种学界通说并不能将两罪合理区分。罪过作为行为人对危害结果的主观态度或内心意念只能透过外在客观事实予以回溯和验证，将抽象的主观罪过尽可能地还原为最接近客观状态，从而考量出行为人主观上是法益损害放任的间接故意，还是法益损害避免的过于自信过失。审判实践中，法官需要在刑事法律规范的层面借助客观事实对被告人主观罪过即意识（认知）因素与意志（控制）因素各自支配的事实进行辨别和分析。（1）意识或认知因素主要表现为：第一，行为人对自身状态的认知，具体包括侵害事实发生之前行为人所具有的社会阅历、知识背景、驾车经验和技术、危险应变能力、精神状态、身体健康、酒精耐受度等因素。例如，一个平常喝二两白酒尚不特别清醒的人却喝了半斤驾车上路，显然是一种放任；再如一个有经验的赛车手在道路上飙车对危险情形处理能力与一个刚拿到驾照就飙车的人相比，一旦出现交通肇事显然赛车手是过于自信过失，而新手则是间接故意。第二，行为人对外界环境的认知，具体包括驾车时道路上的车流、人流、路况、车况、汽车年限、速度以及外界温度、湿度、光线、天气状况等外界环境因素。例如，在风雨交加的夜晚醉酒驾车，在人流稠密的市区道路上飙车，其发生交通肇事的概率要高得多。（2）意志或控制因素主要表现为：需要综合考量危险驾驶行为对刑法保护之法益所产生的实质性侵害与侵害之后的诸多客观事实，进而查验被告人对危害结果的掌控程度以判断行为人主观意志对结果的放任或轻信。如果构成间接故意，则事发之前被告人并不具有丰富的驾驶经验、良好的心理素质、醉酒程度较重、车况和路况不宜驾驶或天气较差等驾驶条件欠缺，在事发之际并没有采取鸣笛、刹车、变道或减速等应急措施，在事发之后又驾车逃逸、连续发生交通肇事、不救助被害人或不等候处理等情形存在可以证明或佐证危险驾驶者的放任心理；反之，则会构成过于自信过失。因为过于自信过失中的“自信”绝对不是盲目的自信，否则强大的内心自信和较差的避免危害结果发生能力就是一种自大。例如，醉酒驾驶者主观上轻信能够避免，但客观上却横冲直撞、致多人死伤或车辆追尾，即使行为人辩解不是故意也不能认定为交通肇事罪，而应认定为以危险方法危害公共安全罪。深究之，过于自信过失必须建立在一定个人能力、生活经验、社会阅历之基础上，其主观心态和客观能力必须相对等，在对危害结果排斥或反对的心态支配下，行为人通常会采取一些其自认为可以避免危害结果发生的方法或存在能够避免危害结果发生的有利条件，否则这些方法或条件根本不存在或者存在某种欠缺，实质上都是一种放任。

　　但是，上述区分只是从一般意义上区分以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪，在危险驾驶罪入刑之后是否还需遵循此模式有待论证。刑法对危险状态的提前介入说明危险驾驶和追逐竞驶这两种行为在交通运输领域出现的非常普遍并已经严重威胁或损害到人民群众的人身财产安全。一旦这两种危险行为引发严重的交通肇事，笔者主张应“以危险方法危害公共安全罪为原则、而以交通肇事罪为例外”的定罪处理模式[10]，之所以采取这种操作模式的原因在于刑法将这两种危险驾驶行为已经入罪，本身说明该类型行为转化为实害犯的概率非常高且后果相当严重。显然，醉酒驾驶或追逐竞驶所发生严重交通事故的几率已经超出了过于自信过失的范畴，成为一种常态而非偶然性现象。因而行为人一旦实施醉酒驾驶或追逐竞驶客观上就已经进入了一种放任状态，一般不具备侥幸避免危害结果发生的自信可能。因而可以推定驾驶者在明知实施危险驾驶行为可能引起的严重后果情状下仍然去实施这种行为，说明被告人对自身实施危险行为的故意，刑法的提前介入以避免更为严重后果发生正是对这种放任心态的回溯证明，否则不会仅将这两种行为而没有增加其他危险驾驶行为以个罪的形式单列罪名条款。况且危险驾驶本身是一种方法上的强调，其逻辑上衔接的一般应是以危险方法危害公共安全罪。[11]

　　当然，如果严重交通肇事后果的发生并非源于情节严重或情节恶劣的醉酒驾驶和追逐竞驶行为，在此情状下说明行为人对危害结果的发生存在过失，应以交通肇事罪来认定，唯有此，才符合主客观相一致的原则和罪责刑相适应原则的要求。也就是说，只有严重醉酒驾驶和追逐竞驶方能展示行为人的主观恶性和人身危险性，深究之是行为人对他人生命和健康法益的漠视，因而在此危险驾驶情状下往往以危险方法危害公共安全罪来处理，这种操作模式与2009年最高人民法院出台的《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》主旨相吻合，该意见规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。”显然，醉酒驾车者和追逐竞驶者明知这种放任心态会高盖然性地导致危害后果，却以所谓“侥幸能够避免”推责于过于自信过失，这并不符合客观实际。科学实验显示，酒精对中枢神经系统的作用非常明显，饮酒过量会产生情绪摇摆不定、说话含糊不清，自我克制能力减弱或丧失；随着血液酒精浓度升高，中枢神经系统抑制会加深，神经反射降低、呼吸抑制、血压下降而导致昏迷。虽然饮酒的深浅和人的体质会有不同，但醉酒的任一阶段都会影响人的反应速度和控制能力，体现在驾驶上的危险是明显存在的。也就是说，肇事者根本没有能力将危险程度放人合理预期里面，一旦醉酒驾驶，其就会面对危险，尽管衡量是不确定的。[12]这里需注意区分酒后驾车和醉酒驾车之间的区别，对于一般饮酒后的驾车者的辨认和控制能力虽有所下降，但还是能够凭借日常经验和技术轻信可以避免交通事故，这种轻信有一定根据但又高估了这种根据；对于醉酒驾车者虽具有一定的辨认能力，但其控制车辆的能力由于中枢神经受到酒精的麻痹导致减弱甚至丧失，这种轻信是无根据的，本质上往往是一种放任。因而以危险方法危害公共安全罪适用于这种危险驾驶行为应是常态型定罪模式，进而驱逐不合逻辑的自信过失论。虽然醉酒驾驶和追逐竞驶的“危害方法”性与传统思维上的放火、决水、爆炸以及投放危险物质等行为相比其危害性相对要小，但这并不是否认构成以危险方法危害公共安全罪的适当理由。因为当双方进行衡量时不能以个案对比个案，而是整体对比整体，醉酒驾驶和飙车所引起的交通肇事案件要比放火、决水、爆炸等引起的案件多很多，而且双方的故意有差异，前者是间接故意、后者是直接故意。行为人一旦醉酒驾驶和追逐竞驶，现实高发的案例和酒精病理上的神经麻痹已经无情地刺破“过于自信过失”的辩解，醉酒和飙车背后隐含的是对可能发生的交通肇事的放任，其行为属性就转变成在道路上的危害公共安全的一种高度危险方法。因而从一定意义上说，危险驾驶罪是交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间的过渡性罪名。

　　五、余论：一个风险社会坚守的立场—刑法对危险驾驶行为的提前介入

　　风险社会的概念是德国社会学家乌尔里希·贝克在其《风险社会》一书中首次提出来的，用以描述当今西方高度发达的现代社会，从社会学层面反思、批判了现代性出现以来风险因素日益突出的社会现象。现代社会的风险主要是由科技文明与人为因素衍生而来，其本质与传统的自然风险有极大差异，具体表现为风险不可避免性、风险产生人为性、风险难以认知性的独特性质。[13]民众在享受和体验现代科技所带来的生活方便的同时，也面临着风险的与日俱增，其中以汽车为带来的现代交通工具每年引起的数十万起交通事故是我们享受出行便捷和物质交换迅速付出的必然代价，这就是风险社会的两面性。对于客观风险我们无法避免，而对于人为风险应该可以利用制度和规则来分化和降低对我们的侵害，刑法作为维护社会秩序和安全的一种社会规范必然对风险给社会秩序和安全带来的威胁和损害有所反应。但传统刑法规制风险社会中的风险处于一种尴尬境地，这缘于其过于关注危害结果，一旦风险转化为灾难性破坏即使刑法再出手也于事无补。因而在风险社会中需要刑法调整规制思路即以提前介入的方式控制风险转化现实破坏或损害，从事后报应转化为事先预防，将危险驾驶行为纳入刑法调整范畴正是基于此意。一旦实施危险驾驶和追逐竞驶这两种高风险性和高盖然性的行为，刑法为避免恶性交通事故的发生必须在危险行为转化为现实之前有所作为，将处罚的重心放在违反禁止规范行为本身而不是交通肇事后果上，这是机动车作为风险社会的典型标志所给予刑法的启示意义。当然，这里还需要正确处理适度介入和保持谦抑的关系平衡问题，纵观刑法修正案分则个罪的变化，在立法之初，许多学者基于民众对酒文化传统的痴迷和担心打击面太宽的顾虑反对将危险驾驶入刑。但横向对比国外，将危险驾驶纳入刑法调整范围并非中国先例。例如，韩国《道路交通法》第44条规定，任何人不得在醉酒状态下驾驶车辆。违反该项规定的醉酒驾驶者，将被处以3年以下徒刑或者一千万韩元以下罚金。另如，新加坡《刑法典》针对酒后驾驶初犯者将受到1000至5000新元的罚款或者长达6个月监禁；重犯者强制监禁1年，并且处罚金3000元至1万新元；累犯者的罚金为3万新元及最长10年的监禁。[14]对酒的喜好并不是中国独有而是普世现象，但饮酒的有度和得体更不是对其自由的限制而是规范。当饮酒驾车威胁到他人的生命和健康法益时，这种所谓的自由并不具有正当性而是具有相当危害性，除了禁止和惩罚别无良法。在汽车成为普通消费品之前，个体大量饮酒所造成的危险并不明显；而当汽车进入千家万户时，它的风险性已经在现代社会中凸现无疑。因而，对醉酒驾驶和追逐竞驶这种高风险驾车行为严惩具有正当性和必要性。

　　当然，我们必须始终对刑法保持一种谦抑精神和谦卑之心，避免刑法的恣意和苛刻，注重发挥行政手段对醉酒驾驶和追逐竞驶的调控和规制。因此，为配合《刑法修正案（八）》对危险驾驶罪的规定，立法机关又对《道路交通安全法》进行紧急修改，第91条第2款规定，醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。第5款规定，饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。[15]这意味着行为人一旦构成危险驾驶罪就会导致五年内不得重新取得机动车驾驶证，一旦构成交通肇事罪或以危险方法危害公共安全罪就会导致终生不得重新取得机动车驾驶证。刑事处罚与资格刑的环环相扣有效惩治了危险驾驶行为并通过限制或剥夺驾驶资格行政举措预防交通事故的再次发生，而行政手段与刑事手段的合理衔接既可以避免行政手段处罚力度的不足和刑事手段处罚效果短暂的弊端，也可以给予主观恶性不大或悔改态度较好的驾驶者以警示和严重醉酒驾驶者或追逐竞驶者以严惩，进而为民众在公共交通领域出行安全提供最大化的安全保障。




【作者简介】
潘庸鲁，单位为上海市第二中级人民法院。朱婷婷，单位为上海市第二中级人民法院。


【参考文献】
[1]被告人侯光辉于2011年5月1日20时40分许被执勤民警发现酒后驾驶。经平顶山市公安局交通事故鉴定所对被告人侯光辉血液进行鉴定，血液中乙醇含量达到223.7mg/100ml。 5月5日下午4时，由河南省舞钢市人民检察院提起公诉的被告人侯光辉危险驾驶案，经舞钢市人民法院审理后一审宣判，以危险驾驶罪判处被告人侯光辉拘役四个月，并处罚金2000元。这是自今年5月1日开始实施《刑法修正案（八）》以来的全国首例“酒驾入刑”判决。载//news.entv.cn/201 10506/1 1287 1.shtml, 2011年6月7日。
[2]邢世伟：《公安部：警方对醉驾一律刑事立案》，《新京报》2011年5月18日。
[3]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第4页。
[4]2006年杭州公安机关对飙车定义为：“以竞技、追求刺激、娱乐或者赌博为目的，机动车在道路、广场、校区等地方超速行驶，严重影响社会秩序和道路交通安全的驾驶行为”。赵远：《飙车肇事案定罪问题探讨》，《人民检察》2009年第16期。
[5][日]野村稔：《刑法中的危险概念》，载[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成于特色》，李海东等译，法律出版社1997年版，第273页。
[6]转引自张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第153页。
[7]成戊平、孙涛：《中、美“酒后驾驶”刑法规制的比较研究》，《金卡工程·经济与法》2010年第2期。
[8]周建中等：《危险犯的具体实践认定》，《法学》2009年第5期。
[9]对于孙伟铭案，法院审理认为：“被告人孙伟铭无视交通法规和公共安全，在未取得驾驶证的情况下，长期驾驶机动车车辆，多次违反交通法规，且在醉酒驾车发生交通事故后，不计后果，继续驾车超限速行驶，冲撞多辆车辆，造成数人伤亡的严重后果，主观上对危害结果的发生持放任态度，具有危害公共安全的间接故意，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪”。对于胡斌案，法院审理认为“被告人胡斌违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡并负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡斌案发后虽未逃避法律追究，其亲属也能积极赔偿被害人亲属的经济损失，但胡斌无视交通法规，案发时驾驶非法改装的车辆在城市主要道路上严重超速行驶，沿途时而与同伴相互追赶，在住宅密集区域的人行横道上肇事并致人死亡，犯罪情节严重，并造成恶劣的社会影响，其行为已构成交通肇事罪。”最高人民法院主编：《刑事审判参考》第71卷，法律出版社2010年版，第3、17、18页。
[10]张明楷教授认为，一些危险驾驶行为诸如：(1)驾驶刹车不灵的车辆，在车辆或行人较多的路段高速行驶；(2)原本无驾驶能力或者因醉酒、吸食毒品等而基本丧失驾驶能力后在车辆、行人较多的路段高速行驶;(3)原本无驾驶能力或者因醉酒、吸食毒品等而基本丧失驾驶能力后在有车辆、行人的道路上长时间高速行驶；(4)在车辆、行人较多的路段逆向高速行驶，或者长时间在车辆、行人较多的路段逆向行驶；(5)在大雾天、暴雨时或者车辆、行人较多的路段严重超速行驶；(6)原本无驾驶能力或者因醉酒、吸食毒品等而基本丧失驾驶能力后在大雾天、暴雨时高速行驶的；（7）在车辆、行人较多的路口闯红灯高速行驶。这些行为本身就造成了高度的具体公共危险状态，行为人对具体的公共危险具有认识与希望或者放任态度，即使没有发生伤亡实害结果，也应当适用刑法第114条，按照以危险方法危害公共安全罪论处。张明楷：《危险驾驶的刑事责任》，《吉林大学社会科学学报》2009年第6期。
[11]2011年5月15日发生的南京宝马M6撞人致死案，经南京交管部门调查，最终查明肇事司机吴某在现场曾与他人追逐竞驶。目前吴某因涉嫌以危险方法危害公共安全罪被检察机关批捕。
[12]唐学鹏：《“醉驾入刑”驱逐“动机论”是一个进步》，《21世纪经济报道》2010年12月22日。
[13]黄荣坚：《刑罚的极限》，台湾元照出版社1998年版，第229页。
[14]王生安：《国外治理酒后驾驶的做法》，《人民公安》2008年第24期。
[15]修改前的《中华人民共和国道路交通安全法》第91条第1款曾规定：饮酒后驾驶机动的，处暂扣一个月以上三个月以下机动车驾驶证，并处二百元以上五百元以下罚款；醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款。第3款规定：一年内有前两款规定醉酒后驾驶机动车的行为，被处罚两次以上的，吊销机动车驾驶证，五年内不得驾驶营运机动车。