一、刑事违法的实质解释：从社会危害中求证犯罪构成内含的可罚性基础

　 醉驾是否一律构罪问题之所以出现如此激烈的观点冲撞，根本上是由于我国刑法理论对《刑法》第13条犯罪概念以及社会危害性与犯罪构成关系问题的认知一直存在严重分歧。只有在刑法理论上厘清这一问题，才可能准确框定醉酒驾驶犯罪构成的规范边界。

　 我国刑法理论一般认为，从《刑法》第13条有关犯罪概念的规范表述分析，犯罪概念是形式与实质内涵的结合。犯罪概念的形式内涵表现为“依照法律应当受刑罚处罚”，其唯一指向便是犯罪构成；实质内涵表现为“危害社会”，即社会危害性。作为犯罪概念实质内涵的社会危害性具有定量化出罪功能—“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。可见，混合性犯罪概念将犯罪的形式与实质特征拆分，形成以犯罪构成为核心的形式判断与以社会危害性为核心的实质判断组成的二元化犯罪判断标准，社会危害性的实质判断标准置于犯罪构成的形式标准之外。基于此，我国刑法理论中的代表性意见指出，罪与非罪的判定，不仅受犯罪构成的形式制约，而且受社会危害性的实质限定。犯罪认定分两步：第一步，看是否符合犯罪构成，不符合则直接排除其犯罪性（形式判断）；第二步，如果符合犯罪构成，再看是否情节显著轻微危害不大，若是则不认为是犯罪；若非才认为是犯罪（实质判断）。[1]这意味着罪与非罪的区分不是犯罪构成所能单独完成的。刑法“但书”条款对所有具体犯罪之罪与非罪的区分都有制约作用，这是一个社会危害性与刑事违法性共同发挥评价标准作用的过程。[2]考察某种行为是否构成犯罪，需要同时进行刑法条文分析与社会危害性认定，对情节显著轻微危害不大、不认为是犯罪的行为，可在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用《刑法》第13条和《刑事诉讼法》第15条第1项的规定作为法律根据。[3]醉酒驾驶在情节显著轻微危害不大的情况下可以出罪的观点，正是以这种刑法基础理论为支撑。

　 作为犯罪概念具体化的犯罪构成是追究刑事责任的唯一根据。然而，根据上述代表性意见，行为即使充足犯罪构成，若其危害程度尚未超出“但书”条款的限度，仍不能以犯罪论处。犯罪构成退化为认定犯罪的标准之一且不具最终决定性；社会危害性成为把握犯罪构成的量度与追究刑事责任的实质根据。由于社会危害性的规范内涵难以被清晰地界定，出罪与入罪将完全受制于含混、模糊、粗糙的综合情节考察，势必导致以实质判断的价值标准替代形式判断的规范标准，从而撼动甚至颠覆罪刑法定原则。因此，我国刑法理论中长期存在一种批判性意见，认为犯罪认定中犯罪构成的形式判断与社会危害性的实质判断之间的冲突，严重影响罪刑法定原则的贯彻，[4]应将社会危害性标准逐出犯罪认定的刑法解释过程。[5]按照批判理论的意见，在社会危害性标准与犯罪构成规范标准存在冲突时，应坚守犯罪构成而放弃社会危害性判断；行为是否具有犯罪性质的认定问题，社会危害性标准应让位于犯罪构成的规范标准。犯罪构成是认定犯罪根本且唯一的标准。根本不能将犯罪概念中的社会危害性及其定量标准作为犯罪构成之外的出罪机制；不能根据“情节显著轻微危害不大”认定相关行为不构成犯罪，除非个罪的犯罪构成明确配置了情节等危害性量化要素。如果坚持社会危害性批判理论，醉驾罪与非罪只能在危险驾驶罪的犯罪构成中寻找依据，以但书规定否定某种醉驾的犯罪性，将会出现符合犯罪构成的行为不是犯罪的法理紊乱。

　 社会危害性批判理论的合理性在于通过驳斥以犯罪构成外的社会危害性标准判断行为罪与非罪的传统理论捍卫罪刑法定主义，却在实用性、逻辑性、精确性等三方面存有疑问。一是实用价值疑问。社会危害性批判理论是一种颠覆性、毁灭性观点而非解释性、建构性理论，无法在刑法规范框架内为实践提供操作标准。在《刑法》第13条明确规定社会危害性及其量化尺度且没有任何规范修正动议的前提下，主张在刑法解释过程中完全剔除社会危害性的实质判断，根源性地否定刑法“但书”条款的合理性，只能停留于理论评判而无法指导实践。社会危害性批判理论的实用性阙如在当前醉驾是否一律人罪问题的激烈探讨中显得尤为突出。醉酒驾驶犯罪案件的司法者面对的是刑法规范的现实冲突：达到醉酒标准的状态下驾驶机动车即符合危险驾驶罪状的规范描述，而刑法条文又同时明确地要求情节显著轻微危害不大的不能认为是犯罪。任何司法者均不可能以社会危害性标准动摇罪刑法定原则需要重构为由无视《刑法》第13条。二是逻辑前提疑问。社会危害性批判理论自身的合理性建筑在其辩驳对象混合性犯罪概念成立的基础之上。但是，犯罪构成与社会危害性是否存在动态交互关系？能否通过刑法解释原理打通犯罪构成的规范判断与社会危害性的实质判断之间的逻辑脉络？形式判断与实质判断是否只能冲突而无法整合于犯罪构成的一元框架之内？上述问题在刑法理论上远未形成共识。这意味着不能绝对化地将我国《刑法》第13条解释为混合性犯罪概念。社会危害性批判理论的逻辑前提实际上并不坚实，选择将社会危害性逐出刑法注释学的“休克疗法”实无必要。三是批判准度疑问。社会危害性批判理论指出，对社会危害性判断的功能不加以限制，会强化社会危害性的入罪功能，形成对法治的破坏；主张否定社会危害性，主要是因为作为超规范的实质标准，社会危害性理论潜藏着侵犯人权的危险。[6]但《刑法》第13条规定的社会危害性及其量化尺度只具有单向性功能—出罪。在刑事犯罪圈不断拓张、国家刑罚权持续延伸的情势下，超规范的出罪空间与其说是对规范的背叛，不如说是对人性的关怀。社会危害性标准的致命伤在于其游离犯罪构成之外设置“情节显著轻微危害不大”的出罪空间。批判理论在强行赋予社会危害性出罪与入罪双向性功能的基础上对其进行否定，表明其批判精准度不高与论证严密度不强。

　 社会危害性理论与批判理论在不断交锋中互显不足。与此同时，我国刑法理论逐渐生成了一种在现有规范框架内探索解释性方案的分析进路。有学者提出，刑事违法性是犯罪的唯一特征，社会危害性及其程度是判断刑事违法性应予考虑的因素。《刑法》第13条关于犯罪的总则性规定，是犯罪概念，也是犯罪认定的指导规定；在判断行为是否符合刑法分则条文规定时，不能仅从形式上观察，必须从社会危害性的实质方面考量。[7]这种观点正确地认识到我国刑法中的犯罪概念并非社会危害性与刑事违法性的静态综合，而是社会危害性经由犯罪构成类型化为刑事违法性这一唯一特征的动态过程。犯罪概念是动态的概念，是对危害行为分析与犯罪性质判断过程的高度抽象。《刑法》第13条“危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”的规定表明危害行为根据法律判断属于犯罪的唯一条件是符合犯罪构成，故刑事违法性就是构成犯罪的危害行为的法律类型。危害行为之所以被评价为犯罪，其理由只能是法律将其类型化为犯罪。“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”实际上不是犯罪概念的反向界定，而是使用刑事违法性标准判断危害行为是否构成犯罪的一种解释方法与判断尺度。“显著”、“不大”、“不认为”等规范表述分别说明这种解释方法离不开价值判断、量化判断、主观判断。根据实质解释理论，构成要件的解释必须使符合构成要件的行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性，字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为应当排除于构成要件之外。[8]刑法但书规定能在对刑法分则规定的具体犯罪构成要件进行实质解释的过程中发挥指导作用，补充说明行为的社会危害性程度，使犯罪构成整体说明犯罪本质以及行为的社会危害性达到了应追究刑事责任的程度。[9]

　 实质解释论准确地界定了刑法但书规定根植于犯罪构成框架之内但并非构成要件的基础定位。“情节显著轻微危害不大’，是一种实质解释的标准、视角与方法。刑法分则部分犯罪配置了“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”、“后果严重”等与“情节显著轻微危害不大”对接的构成要件（处罚条件），此时，构成要件实质解释的内在方法已经部分外化为构成要件的实体内容，但《刑法》第13条所树立的宏观性、指导性的实质解释方法本身并没有消失。因为那些没有配置“情节严重”等限制条件的犯罪，社会危害性及其量化标准不能直接成为具体犯罪的构成要件，或以实质解释的名义增设此类综合性的犯罪构成要件。《刑法》第13条所代表的社会危害性及其量化标准要求解释犯罪构成的过程以及形成是否构成犯罪的结论都必须经历对行为是否具有实质上的可罚性的判断流程。刑法但书规定明显是单向性实质解释的规范依据—即使根据刑法条文字面含义可以得出相关行为构成犯罪的结论，仍应分析该种特定犯罪的立法原旨与保护的社会利益及其量度；形式上符合构成要件但实质上没有对特定犯罪所保护的社会利益形成具有刑罚处罚必要的侵害，不能认为构成犯罪。[10]

　 《刑法》第13条“但书”条款并非刑法分则具体犯罪的构成要件体系之外的出罪机制，亦非具体犯罪的构成要件可以直接无视的所谓不合理、极度模糊、动摇罪刑法定原则根基的不科学概念。《刑法》第13条所树立的社会危害性及其量化考察标准为犯罪构成还原特定行为的可罚性依据提供了规范上的方法论。对于醉酒驾驶犯罪而言，“在道路上醉酒驾驶机动车”不仅以规范用语的形式界定了构成要件的形式边界，而且蕴含着与可罚性交相呼应的实质内容。所以，根据《刑法》第13条形成的实质解释的观点分析危险驾驶罪的本质，不是简单地将“情节显著轻微危害不大”转置为没有醉酒驾驶犯罪具体刑法规范依据的情节性限制条件，而是从社会危害的角度深度挖掘案件事实（醉酒驾驶行为）经过犯罪构成解释而能够被评价为犯罪的实质理性。

　 二、法律禁止的风险：醉酒驾驶行为被评价为犯罪的实质根据

　 《刑法》第13条树立了实质解释标准：犯罪构成是社会危害的法律类型，行为在表面上符合犯罪构成的字面表述，但不具有犯罪构成内含的社会危害，本质上不符合犯罪构成。对于醉酒驾驶犯罪而言，确立其犯罪构成类型化的社会危害，必须从醉酒驾驶抽象危险犯定位的形成及其正当性中予以探究。

　 以行为形成的危害形态为标准，可将犯罪划分为实害犯与危险犯。实害犯是指行为人必须对犯罪构成要件中的行为客体产生实际损害，才具有成立犯罪的可能。[11]危险犯是指某一犯罪在构成要件设计上无需实际损害结果的发生，只要行为人使对象处于危险状态即成立犯罪。[12]危险犯表现为具体危险犯与抽象危险犯两种形态。具体危险犯要求设置犯罪所保护的社会利益存在客观的危险。而抽象危险犯则是法律认为特定社会利益具有典型性危险，直接把行为类型化为犯罪构成要件，不需要在具体案件中出现作为结果的危险。对抽象危险犯而言，危险是立法者根据社会风险量化评估后的法律拟制，代表强化社会利益保护的立法动机与社会危害提前控制的政策考量。

　 抽象危险犯是将特定行为本身作为一般而言包含着侵害社会危险的行为而加以禁止的犯罪类型，[13]是立法者根据社会利益保护与社会风险控制需要，将某些普遍被认为是对法益具有典型危险的行为抽离出来，直接对行为内容而非作为结果的危险进行规范勾勒。只要符合构成要件所描述的行为要件，行为即被假设为具有危险性。抽象危险犯属于立法推定的一种表现形式—抽象危险犯的行为与风险之间在立法上无法划清界限，因此直接认为“行为本身就带有抽象的危险性”。[14]

　 抽象危险犯的存在具有强烈的目标价值驱动。抽象危险犯的构成要件可以对社会利益进行周延且提前的风险控制，是一种对法益的前置化保护措施。尤其是被认为具有典型风险或风险范围难以被控制的公共危险行为，如果必须等到行为已经导致他人生命、健康、财产形成实际损害或具体危险的程度才能进行刑法惩治，刑法介入完全失去了预防作用，不符合现代风险社会法益脆弱的现实。立法者使用抽象危险犯保护社会利益，本质上是超越了刑法规范报应理念的局限性制度设计，使刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义。如果个罪的犯罪构成只能前进至具体损害情节或具体损害危险的程度，必须等到法律所保护的社会利益处于高度风险的状况下才能允许刑法介入，显然将使刑法的设置与适用成为一种对社会利益保护而言消极且迟延的规范应对。

　 《刑法修正案（八）》在充分认识抽象危险犯以及设立危险驾驶犯罪的正当性基础之后，深刻反思我国交通刑法尚未通过抽象危险犯的立法例对道路交通安全进行充分保护，最终对醉酒驾驶犯罪的刑法设置进行了制度选择。危险驾驶罪明确宣示，行为人在酒精的作用下醉酒驾驶机动车，对道路交通安全制造了普遍的风险，至于行为人在个案中是否形成具体危险以及是否具有其他严重情节等在所不问。即使危险驾驶行为没有造成任何损害，只要酒精测量检测出了行为人的酒精含量超标，即被认定为醉酒驾驶行为具有可罚性。立法者在对作为危险驾驶罪之一的醉酒驾驶犯罪设置罪状过程中，没有在刑法条文结构内附加一个足以导致危险的客观要件，明确为醉酒驾驶犯罪确立了抽象危险犯的基础定位。由于单纯从醉酒驾驶行为本身就足以认定其对法律保护的社会利益具有典型的危险性或者制造了不被允许的风险，立法者认为没有必要附加更为明确的具体危险情况以及其他一切补充证明其危害社会利益的情节作为判断依据。在醉酒驾驶犯罪的构成要件中，危险并非犯罪构成要件要素，控方无须在具体个案中证明醉酒驾驶行为是否对法律保护的社会利益制造了不被允许的风险。但是，法律禁止的风险仍然在实质上界定着醉酒驾驶犯罪的规范边界，只是这种风险已经由立法完成了推定任务，省却了司法上的证明工作。

　 抽象危险犯的可罚性实质在于行为制造了法律禁止的风险，立法者出于保护制度性利益的需要而对破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险控制与损害结果预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险与潜在性损害，通过刑法规范严格地加以提前保护。醉酒驾驶犯罪构成类型化的社会危害显然就是法律禁止或者不能容忍的交通安全风险。醉酒驾驶犯罪就是从醉驾行为的刑法控制出发，对道路交通安全的制度性利益进行提前保护。通过刑罚的最高强制力保障禁止醉酒驾驶行为的法律控制效果，刑法能够控制基于醉驾行为而极有可能引发的交通事故、交通肇事甚至更为严重的以危险驾驶的方式危害公共安全的行为。

　 醉酒驾驶犯罪以抽象危险犯的形式保护超越个人法益的制度性建构的立法例，着眼于“超个人法益”本身所具有的独立性特征。生命、健康、自由、财产、家庭等个人法益的核心内容，固然是传统刑法必须予以全面保护的对象。不特定人的上述生活利益，虽然具有复数性，却仍旧是个人利益的机械叠加，属于累积的个人法益，无法超越个人法益这一基础性定位。由于交通成为人与人之间进行社会交往的公共性工具，对于公共交通安全这一制度性建构，其存在本身就被视为“对个人法益得以具体实现的条件与保证”，[15]是主体之间进行社会交互活动的基础平台。因此，刑法固然应当强调对于个人生命、健康、财产等法益进行全面保护，但不能保持一种静态且孤立的利益保护状态，而必须积极且合理地从制度性建构的角度控制风险，对使个人利益得以具体实现的制度进行扩张性的刑法保护。因此，运用醉酒驾驶抽象危险犯的构成要件结构对道路交通安全制度进行前置化保护，并不是一种过度的刑法介入模式，而是充分保护与个人法益紧密相关且高于个人法益（累加）的制度性利益。

　 以人的安全、自由、财产为价值的利益保障，如果没有实现的机会和条件，势必处于风险之中；个体法益以及集合的个人法益，如果没有制度性的保障，则不可能持久而真实地存在于社会生活中。对于作为个人法益得以实现且不断发展的机会、条件及可能，必须通过刑法规范的制度化措施为其提供强制性保障。醉酒驾驶犯罪构成的设置拓展至道路交通安全的制度性建构，避免个人利益的支配可能性得以实现与发展的条件陷人危险，从而实现控制风险的目标。刑法将超出社会容忍边界的高度风险行为犯罪化是风险社会的合适选择。[16]风险的合理控制促进个人对于自身利益实现的安全感与确信感。在道路交通安全事故由于醉酒驾驶行为而频发的情况下，醉酒驾驶抽象危险犯的规范设置与有效运用，有利于弱化个人对刑法规范控制风险的不确信感与对日常道路交通使用生活的不安全感。

　 抽象危险犯对社会风险高度且灵敏的控制，不仅具有实现社会利益提前保护的功能，而且有效地执行社会行为规范的指引功能。无论是基于统计学证明，还是社会经验法则，抑或是政策需要，立法者将醉驾直接犯罪化，通过抽象危险犯的形式对醉酒驾驶行为的危险性加以明确规范，可以彰显一种重要的社会示范作用。国外的相关实证研究表明，对于极其危险的醉驾行为，刑事立法将其设定为抽象危险犯，能够有效警示并引导或塑成公众在风险社会中的行为模式。例如，德国犯罪学家以犯罪学中的学习理论为假设基础进行实证考察，得出的结论是：醉驾屡禁不止，行政处罚以及产生实际损害后的民事赔偿难以有效控制醉酒驾驶的危险行为，但使用刑事立法设定抽象危险犯—醉酒驾驶犯罪—能够有效地维持规范效力，强化从事交通运输的行为主体遵从规范的行为意志。[17]刑法规范绝非局限于对过往犯罪行为的报应，还应具有防止风险发生为具体危险甚至演变为现实损害的预防功能，以及控制公众在风险社会中的心理恐慌的功能。由于风险社会中“危险行为—危险—实害后果”的传递流程涉及到社会系统自我维持的安全问题，故通过抽象危险犯的形式进行风险控制与危机管理是政治国家确保社会稳定的必要选择。风险是包括醉酒驾驶在内的一切抽象危险犯成立犯罪的实质根据。

　 三、可反驳的风险推定：醉酒驾驶并非一律构罪的法理出口

　 从上述对抽象危险犯构成特点以及醉酒驾驶犯罪实质可罚性的分析中可以看出，醉酒驾驶构成犯罪的实质根据在于醉驾制造了法律禁止的道路交通安全风险。这种风险就是醉酒驾驶犯罪构成所内含的社会危害；这种风险的量度经由立法推定已经超过了“情节显著轻微危害不大”指向的刑法所能容忍的社会危害量度。所以，实施醉酒驾驶行为原则上构成危险驾驶罪，不仅是根据刑法规范表面意思形成的形式判断结论，也是符合醉酒驾驶犯罪构成实质解释的实然命题。

　 然而，是否有可能存在例外情况—行为人醉酒驾驶却没有制造危害道路交通安全的风险？笔者认为，这种假设在法律逻辑与实践经验上均是成立的。由于抽象危险犯不以法律所保护的社会利益受到实际侵害或存在具体危险为要件，行为的危险性由立法者拟制，一旦该种法律拟制与事实情况不符，且行为人有证据证明实际上不存在任何风险，完全可能产生形式上符合抽象危险犯的构成要件但实质上没有制造成立抽象危险犯所要求的法律禁止的风险。作为抽象危险犯构成要件形式化表现的法条与作为实质内涵的风险便无法形成统一解释。与此同时，危险行为在社会现实中也会出现拟制风险与实际风险的明显背离。以醉酒驾驶为例：行为人在酒吧畅饮之后准备醉酒驾驶车辆回家，此时警察正在酒吧外例行检查防止醉酒驾车，行为人发动车辆起步后尚未行驶多远即被警察拦下，经检测超过醉酒标准；行为人在夜间空旷的道路上醉酒驾驶车辆，其醉酒行驶经过之处均为人迹罕至、车辆极为稀疏的地段。对于实践中的上述情形，醉驾行为不可能对道路交通安全制造风险。既然法律禁止的风险是醉酒驾驶成立犯罪的实质根据，那么，在风险阙如的情况下，无论是在刑法理论上还是在司法实践中，理应否定没有实质风险的醉酒驾驶行为符合犯罪构成。

　 刑事立法推定危险行为具有侵犯制度性利益的实质风险但实际却没有发生，这种立法推定与行为实际之间的矛盾深刻根植于抽象危险犯本体之中。刑法的归责原则原本是以结果犯与实害犯的犯罪构成要件架构为出发点的，抽象危险犯的处罚基础不以具有社会危害性的结果为要件，而是从行为无价值的观点出发，在立法上将某种行为模式直接评价为对社会利益具有典型侵害性与高度风险性。根据证明责任原理，法律推定实际上就是排除难以证明的要件。[18]成立抽象危险犯不以结果或具体危险为必要，其犯罪构成要件的归责结构在立法上被简单化处理。既然没有结果，更没有必要审查因果关系，极大地缩减了犯罪构成要件的证明成本。并且，抽象危险犯还影响犯罪停止形态的认定，犯罪预备、未遂、既遂的界限因抽象危险犯的存在而变得模糊，将未遂等未完成行为以既遂犯的形式进行处罚，明显扩大了刑法处罚范围。正因如此，德国刑法理论中有观点感叹：抽象危险犯不合理地成为最节省司法认定成本的刑法架构。[19]犯罪构成要件证明难度的降低与司法认定成本的缩减显然是一种效率化的实践，通过抽象危险犯发挥作用的刑法势必在极短的时间内对特定的社会利益进行强化保护。抽象危险犯透射出刑法规范已经成为了控制风险与预防危害简易且便捷的工具。刑事司法必须对抽象危险犯的具体适用设置合理的节制机理，防止刑法工具滥用。

　 纵观刑法典所有条文，《刑法》第13条是能够对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据。刑事司法实践以情节显著轻微危害不大不认为是犯罪为规范依据，将没有制造实质风险的醉酒驾驶行为排除在危险驾驶罪的犯罪构成之外，是符合抽象危险犯构成要件实质解释原理的结论。围绕《刑法》第13条对醉酒驾驶犯罪构成进行实质解释的方法与进路是明确的，但实质解释的实体标准是模糊的。因为以危险行为风险阙如为条件推论社会危害不大的行为不构成犯罪，并不存在解释上的障碍—表面上符合醉酒驾驶犯罪的罪状却没有制造实质风险，这实际上就是醉酒驾驶“情节显著轻微危害不大”，理应根据社会危害的实质解释标准认为醉酒驾驶行为本质上不符合危险驾驶罪的犯罪构成。然而，实践性难题是如何在醉酒驾驶犯罪的语境下将“情节显著轻微危害不大”的社会危害性量化标准进行类型化规定，从而在醉酒驾驶的行为状态中抽象出没有实质风险的行为类型。这种类型化规定不能与抽象危险犯的规范标准相抵触，同时必须是明确反映相关行为没有制造法律禁止风险的因素与特征，而非其它与行为风险性无关的评价指标。

　 刑法“但书”条款规定的所谓情节显著轻微危害不大不认为是犯罪，只是应当对犯罪构成进行实质解释的导向性规范，从但书规定出发不可能在实质理性层面具体地发现情节轻微与危害不大的类型化事由。刑法理论上有观点鲜明地指出，醉驾等危险驾驶行为在何种情况下属于“情节显著轻微危害不大”，显然是一个罪与非罪的模糊地带，目前为止没有形成切实可行的判断标准。[20]实务中却仍有观点试图对醉酒驾驶情节显著轻微的情形进行类型化归纳：(1)行为人一贯表现良好，属于初次醉酒驾驶；(2)行为人是在他人力劝下醉酒，事后因未找到代驾者而自己醉酒驾驶；(3)行为人醉酒驾驶直至被警察拦下时尚未造成追尾等任何事故；(4)行为人醉驾后追悔莫及；(5)血液酒精含量检测略微超过醉酒标准等等。[21]但是，上述情节显著轻微的类型化意见将醉酒驾驶行为所导致的结果性因素与醉酒驾驶者的人身危险性指标纳入抽象危险犯的实质判断标准，不仅与醉酒驾驶犯罪构成相抵触，而且脱离了法律禁止的风险这一醉酒驾驶之所以构罪的实质根据。

　 司法实践实际上无法按照一个固定的原则性实体标准对醉酒驾驶行为是否制造法律禁止的风险进行实质判断，更为合理的路径是根据道路交通安全常识、经验法则以及公平正义理念进行个案分析。如果根据道路交通安全常识等能够认为行为人所实施的醉酒驾驶行为没有对公共交通安全制造法律禁止的风险，应认定个案中的醉酒驾驶行为不构成危险驾驶罪。同时，醉酒驾驶犯罪构成要件实质判断的实体过程与结论，必须植入程序性的规范内容。醉酒驾驶是立法推定其制造法律禁止风险的危险驾驶犯罪行为。这种法律推定风险的本质是立法者从社会经验中推断出醉驾行为存在可反驳的、成立犯罪所必备的实质根据。控方只要证明血液酒精含量超过法定标准的驾驶员在道路上驾驶机动车辆即已履行证明责任，但允许行为人对醉酒驾驶抽象危险犯的立法推定进行反驳，通过反证的方式证明立法推定的醉酒驾驶危险行为实际上在个案中并不存在或者明显低于法律禁止的风险，进而主张从轻、减轻、免除处罚或不应以犯罪论处。法院应针对行为人提出的醉驾行为无实质风险的反驳意见，集中分析个案中的醉酒驾驶行为是否具有危险驾驶罪犯罪构成要求的实质可罚性，从而作出罪与非罪的结论。

　 以行为风险判断的证明责任分配机制为视角分析醉酒驾驶犯罪构成实体规范的特征，能够充分地廓清醉酒驾驶抽象危险犯的构成界限，合理控制危险驾驶罪对道路交通安全风险进行刑法控制的尺度。社会生活模式的迅猛变迁决定了作为社会控制手段之一的刑法规范同样处于持续调整的状态。实害犯、具体危险犯、抽象危险犯、行为犯以不同的犯罪构成特质围绕社会风险的性质与强度调整刑法控制模式。行为犯是“行为等于风险”的实体规定，不允许反驳；抽象危险犯是行为被立法者推定具有风险的法律推定，风险无须控方证明但允许行为人反驳；具体危险犯是行为被司法者根据基础事件推定具有风险的事实推定，风险需要控方证明且允许行为人反驳；实害犯是行为风险被证明已经形成实际损害，控辩双方由行为与风险的存在论辩证转向行为与结果的因果论辩证。对醉酒驾驶这一抽象危险犯而言，作为构罪实质的醉驾行为制造不允许的风险虽然已被法律推定，但仍不排除行为人反驳推定的法律权利与现实可能。行为人以优势证据反驳风险推定是醉酒驾驶行为在实质上不符合危险驾驶罪构成的程序出路；没有制造风险是醉酒驾驶行为并非一律构成犯罪的实体出口。

　 允许行为人反驳抽象危险犯对行为风险的法律推定，是合理控制抽象危险犯过度处罚无风险行为的有效路径。德国刑事法治实践与理论已经进行了尝试。德国刑法理论与实务长期以来对如何合理适用放火罪、醉酒驾驶罪等抽象危险犯的刑法规范存在极大争议，证成或否定从危险行为是否制造实质风险的角度对抽象危险犯构成进行实质解释的观点冲突异常激烈。[22]在经过充分的理论探讨与判例解释之后，德国立法机关通过修正刑法的方式，在《德国刑法典》第306条a款加重放火罪中增设了第3项的规定：对于并不具有严重危险的放火行为，所判处的刑罚可以减轻至6 个月以上、5年以下监禁的幅度。[23]德国风险刑法理论在反思刑法保护社会利益过度提前的过程中，逐步认可行为人证明法律规定的危险行为没有制造不允许的风险，可以减轻或者免除处罚。[24]基于《德国刑法典》第46条“罪责是决定刑罚的基础，量刑应当平衡各种对刑罚产生影响的因素”[25]的规定，判例实践根据罪责原则减轻或免除无实质风险的危险行为的刑罚，[26]理论上亦普遍不承认抽象危险犯关于罪责的推定具有不可反驳性。[27]德国刑法理论与实践没有在犯罪论体系中探索控制抽象危险犯的处罚范围，而是采取相对保守的实质解释路径，通过允许反驳风险推定减免危险驾驶等抽象危险犯刑罚控制风险刑法的规制强度，主要是因为《德国刑法典》中没有任何无实质风险的危险行为阻却违法性的规范依据，在实质违法性层面难以就反驳风险推定与抽象危险犯构成之间的关系问题形成逻辑缜密的论证。

　 我国《刑法》第13条为在犯罪构成的架构内否定无风险的危险行为的实质违法性提供了规范依据，可以直接在犯罪论体系中塑成限制抽象危险犯定罪范围的实质解释方法。醉酒驾驶构成犯罪的违法性实质在于该种危险行为对道路交通安全制造了法律禁止的风险。法律推定的醉驾危险行为没有实质风险一旦被证明，实际上就属于“情节显著轻微危害不大”，其实体结果应当是不符合危险驾驶罪的犯罪构成。醉驾并非一律入罪的论断是正确的，但是，通过制定醉酒驾驶犯罪司法解释或者发布指导案例，对醉酒驾驶“情节显著轻微危害不大”的具体情形予以类型化是不可能完成的实体法任务。切实可行的思路是：在实体上肯定犯罪构成实质解释的合法性与合理性，确认风险是醉驾构罪的实质根据；在程序上肯定抽象危险犯风险推定的可反驳性，设置允许行为人通过优势证据反驳风险推定的操作机制。

【注释】
[1]参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念—从我国＜刑法＞第13条但书说起》，《法学研究》2002年第3期。
[2]参见赵秉志、陈志军：《社会危害性与刑事违法性的矛盾及其解决》，《法学研究》2003年第6期。
[3]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》上编，中国法制出版社1999年版，第81页。
[4]参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突—兼析新＜刑法＞第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期。
[5]参见陈兴良：《社会危害性理论：一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。
[6]参见陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，《中国法学》2006年第4期。
[7]参见黎宏：《罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征—犯罪概念新解》，《法学评论》2002年第4期。
[8]参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。
[9]参见王志祥、姚兵：《论＜刑法＞第13条但书的功能》，载赵秉志主编：《刑法论丛》总第18卷，法律出版社2009年版，第135页。
[10]有一种实质解释的观点认为，当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性（参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第68页）。这种指向入罪的实质解释是没有刑法规范依据的。
[11]Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl.，1997, S.281
[12]Kindhauser, Gefahrdung als Straftat, Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefahrdungsde likte, 1999, S.126.
[13]参见[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波等译，北京大学出版社2006年版，第107页。
[14][日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第187页。
[15]Kindhauser, Rationaler Rechtsgiiterschutz durch Verletzungs-und Gefahrdungsverbote, in Aufgeklarte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bose？ BD. I, 1998, S.264.
[16]参见叶良芳：《危险驾驶罪的立法证成和规范构造》，《法学》2011年第2期。
[17]Schunemann, Modeme Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlassigkeits und Gefahrdungsdelikte, JA 1997, S. 798.
[18][德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第216页。
[19]Hassetner, Kennzeichen und Krisen des modemen Strafrechts, ZRP, 2002, S. 382.
[20]刘宪权：《醉驾入刑应杜绝“模糊地带”》，《法制日报》2011年5月17日第11版。
[21]参见杨维汉：《理性看待醉驾入罪标准 依法惩治醉酒驾车行为》，《人民法院报》2011年5月12日第1版；杜晓、谷艳东：《消弭醉驾入刑执法争议亟需细化法律》，《法制日报》2011年5月14日第4版。
[22]Hillenkamp, 40 Probleme aus dem Strafrecht, Besonderer Teil, 9. Aufl.，2001.
[23]StGB § 306a Schwere Brandstiftung (3).
[24]Hillenkamp, 40 Probleme aus derv Strafrecht, Besonderer Teil, 9. Aufl.，2001, S.67.
[25]StGB§Grundsatze der Strafzumessung.
[26]BVerfGE 26, 286(295)；BVerfGE 49, 187(253); BVerfGE 75, 218(355).
[27]Graul, Abstrakte Gefahrdungsdelikte und Prasumtionen im Strafrecht, 2001, S. 232.

  作者 谢 杰
【作者单位】上海市宝山区人民检察院
【文章来源】《法学》2011年第7期