【关键词】担保物
【写作年份】2011年


【正文】

　　担保物权既不是物权也不是债权，而是不同于两者的一种新权利。

　　孟勤国教授认为将抵押权、质权、留置权等作为物权,“是一种有逻辑缺陷的思维”[4]，“使物权立法成为不讲道理的立法”，“这不由得让人想起了东施效颦的典故”[5]。他还斩钉截铁地指出:“担保物权的提法本身就存在问题”，“担保权是一种什么样的权利，可以另行研究，但肯定不是物权”[6]。传统理论上对物权的定义尽管有所不同，但始终未脱离“物的可直接支配性”这一本质[①]。担保物权是否具有物权属性，主要看“是否具有直接支配性”，这也是很多人争论的逻辑起点。所谓支配,是指对物加以控制、管领、处分；所谓直接支配,是指权利人得依自己的意思，无须借助于他人的意思或行为，即可实现。[7]物权的权利特性在于其反映了人与物之间的关系，而且这种关系是一种支配与被支配的关系，这正是创设“物权”这个法律概念之法律目的之所在。本文认为，既然物权的本质是人对物的支配，那么可用被视为“担保之王”的抵押权为例探究其是否具备这种特征。如果具备，那么抵押权属于物权；如果不具备，则抵押权就不是物权。认为具有直接支配力无外乎认为实体上（使用价值）和价值上进行直接支配。

　　债，作为民法上的概念，是指特定当事人之间可以请求一定给付的民事法律关系。债的客体只能是行为（给付）。担保物权的客体是物，根本不是行为，它只是以某一特定物的一定权利作为债权的担保。担保物权“债权说”试图论证担保物权的债权性质，而无法解释“担保物权的效力仅仅及于担保物而不是债务人”这与一般债权结构不同的特点。[14] 所以，认为担保物权是债权的观点实质上是未理解担保物权的本质，也混淆了债权和债的担保。

　　担保物权既不是物权也不是债权，那么它必然是有别于两者的第三种权利。有学者认为担保物权的价值在于保障债权的优先受偿，是一种优先受偿权。优先受偿权是指当债务人不履行债务或破产时，担保物权人得就担保物之价值优先于其他债权人而受清偿的权利。从某种意义上说，担保物权作为一种优先受偿权，它的利益只是体现在所担保的债权在清偿时具有顺序上的优势或便利，即排在前面的比排在后面的有更多的机会，或许带来财产利益。这就意味着，当担保人只有一个债权人时，担保物权的存在是没有太大意义的，而当担保物权人面对多个债权人时，担保物权所具有的优先受偿的优势才会得到淋漓尽致地体现，因此，担保物权该不该优先受偿往往只是债权人之间讨论的问题。担保物权并不具有物权上的优先效力，具有的只是一种优先清偿的权利，因为设定了抵押的债权，只是具有了优先受偿的可能性，但并不是必然优先受偿，这一方面取决于债务人责任财产的总数量，另一方面还要受到法律的限制。因此，我们强调对担保物的实际控制已经没有任何意义，将其认定为一种“优先意志”的体现反而更符合担保物权的本质价值。[15]

　　还有的学者坚持“担保物权独立性”理论。传统的抵押权的功能主要是担保债权的实现，维护静的交易安全。但现实经济的发展迫切需要担保物权能够起到融资的功能，促进市场的动态发展。“所以，抵押权制度从以金钱借贷为中心，过渡到以金钱投资为中心，只能说是倒入抵押权投资流通性的结果。只有这种抵押权的流通性才是直接间接促进近代抵押权制度重大进步原动力。”[16] 随着人类经济的发展，担保物权已从以前单独的“担保功能”发展到当代的“流通、融资”功能，担保物权的独立性价值也日益凸显。

　　担保物权是不是一种优先受偿权笔者不想妄下结论，至于担保物权有独立性的价值和趋势笔者不予否认，但这种趋势从来也不会改变它仍然能作为债的担保方式的性质。总之，它是一种不同于物权和债权的暂时无法达成共识的第三种权利或新权利，是债权的担保方式，同时在当代又具有了一些新功能。

　　综上，担保物权在本质上非物权，将其放在物权法将失去理论基础，我国物权法将其纳入其中的确不伦不类，反而产生我国立法上肢解现行担保法，割断担保方式之间的联系，压缩担保方式发展空间的负面作用。这样，担保物权在民法中还有两种可行的立法方式：一种是作为债的担保方式，规定于债编；另一种则是作为第三种独立的权利规定于独立的权利编。本文以为在现今情况下，担保物权不是债权，但是它是债权的担保方式是没有任何争议的，所以放在债权编中债的担保章节之中是合理的。注意这里把担保物权放在债权编不是基于认为它是债权，而是因为它是债权担保。这具有逻辑上的合理性和完整性。笔者也承认担保物权从未来的发展趋势来看是可以作为一项独立价值的权利而存在的。国外已经有立法例。但是，就我国的社会发展现实来看，把它作为一项独立的权利为时过早，超前于现实。即使退一步说，担保物权作为独立的一项权利也不会否定它同时也是债权的担保方式，所以，在现有的体制下把它纳入债权编是最好的折中选择。既维持了债的担保的完整性，有利于建立统一的债的担保制度,明确法律的适用范围,张扬和实现法律的制度价值，如果需要，又可在以后的立法中另立章节赋予担保物权独立的效力。这样既符合逻辑性也照顾了我国社会的现实性，同时也能做到与时俱进，未雨绸缪。




【作者简介】
谭亮，单位为江苏省扬州市邗江区人民法院。