【出处】《华东政法学院学报》2004年05期
【摘要】关于对再审加刑问题，司法上应采取先限制再审加刑条件然后取消再审加刑规定的“两步走”方式。立法上修改审判监督程序，明确规定再审不得加重上诉人的刑罚；对发回重申加刑问题，司法上应限制发回重审加刑条件，立法上修改发回重审制度。同时，立法上也应适当调整上诉不加刑原则的适用范围。
【关键词】上诉不加刑；审判监督；发回重审；变相加刑
【写作年份】2004年


【正文】

　　上诉不加刑原则是刑事诉讼第二审程序中的特殊原则，被称为保障被告人上诉权的基石。刑事诉讼法修改以来，尤其是最高法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若于问题的解释》（简称《解释》）中对适用上诉不加刑原则作出具体司法解释后，在第二审程序中，对仅有被告人一方上诉的案件能够贯彻上诉不加刑原则，基本杜绝直接加刑的问题。这对保障被告人的合法权益，体现诉讼民主和现代司法文明都起到积极作用。但是，实践中也存在利用与第二审程序相关联的审判监督程序和发回重审制度，对仅有被告人一方上诉的案件变相加重被告人刑罚的问题。本文拟采用实体法与程序法研究相结合的方法，对上述“变相加刑”问题进行深入剖析，并从司法和立法两个层面上提出完善上诉加刑原则适用的一些建议，以求教同行专家。

　　一、上诉不加刑原则适用中若干“变相加刑”争议问题辨析

　　（一）上诉不加刑原则在我国刑事诉讼法中的体现

　　《刑事诉讼法》第190条第1款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”这是上诉不加刑原则在我国法律上的体现。但是，《刑事诉讼法》第190条对上诉不加刑原则的规定过于抽象、原则，不够具体，缺乏可操作性，同时由于第二审程序在案件事实、罪名、量刑等实体认定问题以及程序处理问题上较为复杂，所以在理论上和司法实践上，对这一原则的理解和运用都有较大分歧。鉴于此，《解释》第257条、第258条对适用上诉不加刑原则作出了具体规定。归纳而言：（1）共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚。（2）对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。（3）对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚。（4）对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。（5）对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。（6）共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，对其他第一审被告人不得加重刑罚。

　　但是，上诉不加刑并不是在任何情况下第二审人民法院都不得加重被告人的刑罚。《刑事诉讼法》第190条第2款明确规定：“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”。

　　（二）理论层面的争议——对刑罚畸轻的上诉案件能否通过审判监督程序加刑

　　目前，理论界和实务界对上诉不加刑原则适用中最大的争议，莫过于二审法院能否通过审判监督程序纠正上诉案件中一审判决刑罚畸轻的错误。具体而言：对于仅有被告人上诉的案件，二审法院认为一审判决量刑畸轻且需要加刑的，能否在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序改判加刑？对此，《刑事诉讼法》没有明确规定，最高人民法院则持肯定态度，《解释》第257条第5项规定：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用附加刑的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”最高人民法院这一《解释》规定的出发点是好的，为了正确贯彻上诉不加刑原则，彻底纠正在刑事审判实践中存在的，第二审人民法院为了加重上诉人的刑罚，以原判决事实不清或者证据不足为借口，裁定撤销第一审判决，将案件发回第一审人民法院重新审判的错误做法，同时对于如何在适用上诉不加刑原则的情况下正确地纠正原判决适用刑罚的错误作出规定，以指导审判实践。其主要依据是：首先，上诉不加刑原则仅适用上诉程序，而不适用审判监督程序。其次，二审因适用上诉不加刑原则而维持原判刑罚的生效裁判，在适用刑罚即在适用实体法上确有错误，符合按照审判监督程序重新审判的条件。（注：参见熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑（11）》，中国法制出版社2002年版，第190-193页。）可见，这种做法在目前被视为唯一合法的正确的加刑渠道。理论界对《解释》第257条第5项规定持“两分法”的态度。一方面绝大多数学者都赞成最高法院关于“不得直接改判加重被告人刑罚，也不得通过发回重审加重被告人刑罚”的规定。因为在第二审程序中对被告人一方上诉的案件，直接加重被告人的刑罚就明显违背了上诉不加刑原则，而发回重审的案件必须是事实不清或者证据不足，量刑畸轻不在此理由之例，所以这类案件不得通过发回重审而加重被告人的刑罚。（注：甄贞主编：《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社2001年版，第507页。）另一方面则对“第二审法院能否通过审判监督程序加重被告人刑罚”认识不一，且相当一部分学者持否定意见。

　　笔者认为，首先，我们要解读《解释》第257条第5项规定的适用条件和范围，以探究该解释的原意和需要解决的问题。根据《解释》第257条第5项规定：其一，原判决必须事实清楚、证据充分，案由限制在仅有被告人一方的上诉案件，不包括既有被告人上诉又有检察院抗诉或者既有被告人上诉又有自诉人上诉的案件。其二原判决必须是因适用法律不当而导致量刑错误，包括主刑和附加刑两种。其中对主刑而言，必须是量刑畸轻；对附加刑而言，必须是应当适用附加刑而没有适用的情况。这里关键要对量刑“畸轻”含义的准确把握，司法实践中经常使用量刑“畸轻”、“偏轻”等词语来表述量邢错误，（注：笔者注意到，有关学者在论述能否通过审判监督程序纠正一审判决量刑错误这一问题时，经常使用量刑“过轻”一词，“过轻”与“偏轻”实际上是同一含义。）从字面上理解，这些用词是说明量刑错误的轻重程度。由于我国刑法规定的是相对确定刑，量刑幅度较大，往往在同一法定量刑情节中，不仅规定的单一主刑幅度较大，而且规定数个不同刑种，所以量刑“畸轻”，是指在量刑幅度内还是指跨越量刑幅度的畸轻，目前没有明确的司法解释，司法实践中一般理解为，“量刑畸轻”是指人民法院对没有法定减轻处罚情节的犯罪行为，在该罪法定刑的以下判处刑罚。“量刑偏轻”有广义和狭义之分，广义的“偏轻”，包括“畸轻”，量刑明显偏轻的即为畸轻；而狭义的“偏轻”则是指虽是在法定刑幅度内量刑，但是对不具备从轻情节的行为却作了从轻处罚。一般情况下，应当对“量刑畸轻”作狭义的理解和掌握，量刑偏轻如在刑法规定的量刑幅度内则不属于量刑畸轻。（注：参见《如何理解量刑“畸轻”、“偏轻”？》，载《人民检察》1999年第6期。）从运用实体法的角度看，既然没有按照法定量刑情节量刑，那么当然属于适用法律错误。最高法院在释疑该条规定时也指出：“原判决在适用刑罚方面的错误，也属于在适用法律上确有错误。”（注：熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑（11）》，中国法制出版社2002年版，第192页。）因此，该规定对需要纠正的量刑错误在程度上有严格限制，系因适用法律不当而引起的量刑“畸轻”，适用于跨越量刑幅度的量刑“畸轻”，而排斥所谓适用法律正确但在量刑幅度内的量刑“畸轻”。对附加刑而言，应当适用附加刑而没有适用的，也明显属于适用法律不当。其三，原判决必须依法改判的。何谓“必须”，《解释》本身没有规定，简言之，就是非改不可的。在审判实践中虽具有酌定裁量权，但一般都应当从严掌握。其四，重新审判主体必须是二审法院或上级法院。由于《解释》没有明确再审启动和再审审判的主体，而是作了“按照审判监督程序重新审判”的开放性规定。那么，根据《刑事诉讼法》第205条规定，人民法院、人民检察院都可以启动，甚至是当事人也可以申请启动，但再审主体应当是二审法院及其上级法院。

　　其次，我们从价值分析的角度，探究制度设置的价值合理性。《解释》允许通过审判监督程序加重上诉人刑罚的规定，说到底，是未能将上诉不加刑原则的精神贯彻到底，其背后仍然存在着严重的“重实体轻程序”的传统观念，（注：陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第264页。）将会引发诸多弊端。

　　一是“变相加刑”。该规定对量刑畸轻的一审判决，虽规定不得以事实不清或证据不足为由，发回重审而变相加刑，却允许先维持原判，再启动审判监督程序加刑。比较两种加刑方法，前一种方法，在二审程序中就直接否定一审判决，再通过发回重审加刑；而后一种方法在二审程序中虽没有直接否定一审判决，看似遵守上诉不加刑原则，只不过绕个圈子，通过审判监督程序加刑而已。因此，它们形式上所适用的法律程序不同，但实质上都是达到加重被告人刑罚的目的和结果。这是用一种貌似合法的“变相加刑”方法掩盖另一种“变相加刑”，同样违背了上诉不加刑原则的立法宗旨。

　　二是对上诉人更为不利。其一，被告人不是法官，他无法确认一审判决是重罪轻判还是轻罪重判，不服一审判决而提出上诉，一旦被二审法院认为量刑畸轻，他将面临着被随后的审判监督程序加重处罚的巨大风险，使自己处于更加不利的境地。其二，被告人上诉总是希望上级法院作出有利于自己的判决，二审法院却因一审判决重罪轻判作出驳回上诉、维持原判的终审裁定。由于现行的裁判文书说理性不够，一般被告人不了解二审维持原判的理由，误认为一审判决发生效力，诉讼就此终止。但殊不知法院又启动审判监督程序重新审判，这就使刚刚恢复平静的被告人再次被迫参与诉讼，且无法预测第二次对其不利的判决结果，要承受更大的精神和心理压力。（注：相反，再审法院（一般就是二审法院）启动审判监督程序的目的十分明确，就是为了纠正一审判决刑罚畸轻的错误，其必然会引起加重被告人刑罚的判决结果。因为根据《解释》第257条第5项规定，必须依法改判的，才能按照审判监督程序重新审判。如果不需要改判加刑的，就没有必要启动审判监督程序。从这个角度看，审判监督程序只不过是形式，结果早在二审裁定时就已经预测和确定好的。无论被告人怎么行使辩护权，都无济于事。但对这一再审结果，追本溯源，并不是检察院或被害人不服一审判决而引起的，恰恰是因被告人上诉自己引起的。因此，这种制度安排的缺陷是显而易见的。）对被告人而言，这种貌似合法的“加刑”程序还不如二审直接撤销原判、发回重审，“速战速决”来得干脆，这样心理承受或许会更好些。其三，由于先是第二审程序终结，属于第二审案件，再启动审判监督程序，应当按照第二审程序进行审判，所作出的是终审裁判，被告人不得上诉，这就意味着被告人将失去普通救济机会。

　　三是转嫁过错责任。客观地说，对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的一审判决错误，一审法院和检察院都应承担过错责任，应当追究司法机关自身的责任。因为一审法院审判错误，检察院作为公诉、法律监督机关，没有发现一审判决错误或没有提出抗诉。被告人并没有故意隐瞒犯罪事实，不承担过错责任。相反，正是由于被告人的上诉，使上级二审法院发现和纠正一审判决错误。但是，通过再审程序加重被告人刑罚以纠正一审判决错误，实际上是以牺牲上诉不加刑原则为代价，将司法机关的过错转嫁到被告人身上，让被告人承担责任，这既不合理又不合情。如果被告人因害怕加刑而不敢上诉，二审法院因此会缺少及时发现和纠正一审判决错误的重要渠道，不利于强化上级法院对下级法院的监督和指导。

　　四是有损司法信誉。上诉不加刑是国家对被告人所作出的一种司法承诺，目的是保障被告人上诉权。被告人受上诉不加刑原则的保护，能够没有顾虑地行使上诉权，能够预测到上诉后要么减轻处罚、要么维持原判的二审结果，从而依法维护自己的合法权益。高法该《解释》规定，违背了原先的承诺，失信于被告人，阻吓了被告人有效行使上诉权。

　　再次，我们从实体法的角度，通过分析造成刑罚畸轻的主要因素，进一步剖析该规定适用的必要性。《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这就是刑法关于量刑原则的规定，是罪刑相适应原则的具体化。可见对犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、量刑情节等认定错误，均会影响正确量刑，导致量刑偏差。应当说，量刑畸轻是量刑偏差的一种表现结果。

　　从影响正确量刑的因素看，容易引起争议的是，对因认定罪名错误造成量刑畸轻的上诉案件，能否通过审判监督程序加重上诉人的刑罚。认定罪名（定罪）又称认定犯罪性质（定性），定罪是量刑的前提，只有确认行为构成何种犯罪，才能进入量刑的过程，否则对量刑就是违法。因定罪不当造成量刑畸轻的情况，主要发生在此罪与彼罪的认定上，且一般是将重罪名错定为轻罪名。如司法实践中较容易混淆的贪污罪与职务侵占罪，贪污罪的最高法定刑可以判处死刑，而职务侵占罪的最高法定刑是5年以上有期徒刑，即最高可以判处15年有期徒刑，两者法定刑相差很大。如果一审判决对事实清楚、证据充分的同一行为，由贪污罪错定为职务侵占罪，那么必然适用法律错误，最终导致量刑畸轻。对上述因罪名认定不当而导致量刑畸轻是否需要纠正，《解释》第257条第5项没有明确规定是否可以适用，《解释》第257条第2项也仅规定：“对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。”但是，我们将这一问题细加推敲，则会发现可以适用《解释》第257条第5项规定。因为根据《刑事诉讼法》规定，适用审判监督程序的前提条件，必须是生效判决适用法律确有错误。《解释》第257条第5项对允许启动审判监督程序纠正量刑畸轻的案件仅是限定原判决必须事实清楚、证据充分，而没有限制造成量刑畸轻的原因。认定罪名、犯罪情节、量刑情节不当或者适用刑罚错误等均系一审判决适用法律确有错误，且均有可能发生量刑畸轻的情况，因此符合《解释》第257条第5项的适用精神。但这样推理的结论是，在被告人一方上诉的第二审程序中，只要一审判决适用法律确有错误并导致量刑畸轻的，都可以在二审终审后通过审判监督程序予以纠正，甚至可以不问一审判决是否事实清楚、证据充分。（注：根据《解释》第257条第5项规定，需要按照审判监督程序纠正一审判决量刑畸轻的上诉案件，必须“事实清楚、证据充分”。但是，对于“事实不清、证据不足”的上诉案件，二审法院发回重审的，原审法院在查清事实的基础上，也可以加重上诉人的刑罚。对此是否适用上诉不加刑原则，笔者将在后文予以分析。）笔者认为，上述结论实质上违背了在上诉程序中应当遵守上诉不加刑原则的立法宗旨。联系《解释》第257条第2项和第5项规定看，至少没有授权二审法院对上诉案件，可以按照审判监督程序纠正原判决因罪名认定不当所造成量刑畸轻的错误。根据公权力的行使原则，我们不应作扩张性的理解和执行。因此，笔者主张对这种情况，二审法院应当指出一审判决认定罪名不当的错误，再根据《刑事诉讼法》第190条第1款规定，阐明上诉案件应当适用上诉不加刑原则，作出“驳回上诉、维持原判”的终审裁定。而没有必要再启动审判监督程序重新审判，来加重上诉人的刑罚。

　　从《解释》第257条第5项规定的适用条件看，影响正确量刑的因素，主要是指犯罪情节和量刑情节。这里的“犯罪情节”（注：如《刑法》第264条的盗窃罪规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（1）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（2）盗窃珍贵文物，情节严重的。这些高低不同的层次就是犯罪情节。）是指不具有犯罪构成事实的意义，却与犯罪构成事实的主客观方面具有密切联系，反映主客观的情况或深度，从而影响犯罪的社会危害程度与行为人的人身危险程度的各种事实情况。（注：张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第438页。）刑法分则对于各种犯罪不同的犯罪情节规定了相应的法定刑。这里的“量刑情节”，是指在定罪和确定相应法定刑的基础上，对犯罪分子量刑时据以从重从轻处罚、减轻处罚或者免除处罚以及暂缓执行刑罚的，表明行为的社会危害程度和行为人的人身危险程度的主客观事实情况。（注：马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年版，第272页。）量刑情节包括罪中情节和罪前罪后情节。其中罪中情节有如犯罪预备、未遂和中止等；罪前罪后情节有如累犯、自首、立功等。可见，犯罪情节决定法定刑，量刑情节决定宣告刑。正确认定犯罪情节和量刑情节，对于正确量刑具有特别重要的意义。我国刑法对各种犯罪规定的法定刑和法定量刑情节十分丰富，从而影响正确量刑并造成量刑畸轻的情况也较为复杂，有必要具体问题具体分析。

　　第一个问题是：对原审判决在同一法定量刑幅度内（注：这里首先要正确理解“法定刑”，所谓“法定刑”是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用的刑法规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说，如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即以其罪刑应当适用的量刑幅度作为“法定刑”；如果只有单一的量刑幅度。即以此为“法定刑”（转引自《最高人民法院研究室关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的答复》）。因为我国刑法分则为各种犯罪配置的法定刑，除绑架、拐卖妇女儿童、劫持航空器等几种犯罪中的特别严重情节是绝对确定的法定刑外，绝大多数犯罪的法定刑都是相对确定的法定刑，具有两个以上的选择刑种或者较宽的刑期幅度，这种具有多个档次的相对确定刑通常被称为法定量刑幅度。）的量刑偏轻，有无必要加重原判刑罚？笔者认为，鉴于目前司法实践将是否跨越量刑档次作为判断量刑畸重、畸轻的标准，在法定量刑幅度内发生量刑偏差，认定犯罪情节正确，选择法定性没有错误，仅在认定量刑情节有偏差，尚不能达到适用法律确有错误的程度。且《解释》第257条第5款将按照审判监督程序纠正原判决刑罚错误限定在“量刑畸轻”。从贯彻上诉不加刑原则的角度出发，不宜扩大现行的“加刑”范围。故笔者主张对法定量刑幅度内出现的量刑偏差的上诉案件，哪怕是涉及本该判决无期徒刑、死刑的案件，一律不得通过审判监督程序加重上诉人的刑罚。

　　第二个问题是：对原审判决跨越法定量刑幅度的量刑畸轻，是否需要加重原判刑罚？涉及跨越量刑档次的量刑错误一般可分为两种情况。一种情况是原审判决仅跨越有期徒刑的量刑幅度，但不涉及跨越含有无期徒刑、死刑的量刑幅度。这种单一刑种（主要是有期徒刑）量刑幅度的减轻处罚形成的“量刑畸轻”，与同一量刑幅度内包含有期徒刑、无期徒刑和死刑等不同刑种的从轻处罚所形成的“量刑偏轻”相比，在量刑错误的严重程度上，后者反而比前者严重。前者被认为是超出了自由裁量权的范围，属于适用法律不当；而后者被认为是在自由裁量权的范围内，即使偏轻、偏重，也不宜纠正。笔者主张，对原判这种量刑错误通过审判监督程序纠正，属于形式合理、合法，但实质并不合理、公正，故不得通过审判监督程序加重上诉人的刑罚。另一种情况是原审判决应当判处无期徒刑、死刑的，但在法定量刑幅度以下减轻处罚为有期徒刑。从实体法角度看，这种量刑畸轻，一是降格减轻处罚没有法律依据，显属适用法律错误；二是由无期徒刑、死刑降格判为有期徒刑，严重违背罪刑相适应原则。因此，这类刑罚错误性质和程度最为严重，应该是《解释》第257条第5项进行纠错的重点对象。笔者主张，现阶段可以暂时保留该项纠错制度，但应将纠错范围严格限制在此类案件内，以体现“少用、慎用”的精神。

　　第三个问题是：对原审判决应当适用附加刑而没有适用的，是否需要加重原判刑罚？对此，笔者主张，对仅有被告人上诉的原审判决中适用附加刑错误，没有必要通过审判监督程序予以纠正。

　　最后，我们从实证角度，发现司法实践中几乎很少适用《解释》第257条第5项规定。究其原因有三。一是类似量刑畸轻的案例较少；仅有被告人上诉而检察机关未抗诉的原判决量刑畸轻的案件，实践中更少发生。二是受到最高法院相关司法解释的制约。三是在第二审程序中对上诉案件，二审法院即便发现原审判决有量刑不当的，通常直接作出维持原判的终审裁定，几乎很少在第二审程序终结后启动再审程序纠正，而且检察机关一般也不另行提出抗诉。综上分析，《解释》第257条第5项允许通过审判监督程序纠正原审判决刑罚畸轻的规定，违背了现代诉讼原理和上诉不加刑原则的立法宗旨，在理论上引起相当大的质疑，实践中很少适用又难以发挥其预设功能。

　　（三）实践层面的争议——对上诉案件发回重审后是否适用上诉不加刑原则

　　根据《刑事诉讼法》第189条、第191条规定，第二审程序中，发回重审的案件包括两类：一类是原判决事实不清或者证据不足的，可以撤销原判，发回重审；另一类是一审法院的审理违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的，应当撤销原判，发回重审。那么对于上述两类只有被告人一方上诉而发回重审的案件，是否也适用上诉不加刑原则呢？由于《刑事诉讼法》第190条规定的上诉不加刑原则，是属于第二审程序的规定，是否也适用于第二审发回重审的案件，法律没有明文规定。理论界观点不一，但最高法院对《执行刑事诉讼法若干问题的解释》释疑时明确指出：“上诉不加刑原则不适用于二审裁定发回重审的案件，即二审法院裁定撤销原判决，将案件发回原审法院重新审判后，原审法院可以对上诉人判处重于原判刑罚的刑罚”。（注：熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑（11）》，中国法制出版社2002年版，第191页。）但是，必须承认，发回重审的案件既不同于第二审裁判的案件，也不同于未经上诉的一审案件。它渊源于被告人的上诉，派生于第二审程序，具有特殊性，这种特殊性决定了这类案件与上诉不加刑原则存在一定的联系。同时，还应看到，这类因被告人一方上诉而引发的发回重审案件，检察院并未对原审判决提出异议而抗诉，原审法院也没有对原审判决自行纠正错误，恰恰是因被告人自己启动上诉程序而引发了重审“纠错”程序。如果对发回重审的上诉案件，原审法院重新审判后随意加刑，不加必要的限制，这种“发回重审加刑”渠道与“再审加刑”渠道并无二致，均属“变相加刑”，根本上都违背了上诉不加刑原则，不利于保护被告人的上诉权。因此，对于这类发回重审的上诉案件，是否适用上诉不加刑应区别对待，一种观点主张，原审法院重审后，没有发现新的犯罪事实，不能加重被告人刑罚；（注：陈卫东：《刑事二审程序论》，中国方正出版社1997年版，第99页。）另一种观点主张，原审法院重审后，除非重审后的事实发生变化，否则不得加重被告人刑罚。（注：金泽刚：《发回重审案件是否适用上诉不加刑原则》，载《法学》2001年第1期。）笔者赞同第一种观点，应以重审后是否有新的犯罪事实和新的证据来决定加重被告人刑罚。主要理由如下。

　　首先有必要正确理解发回重审中所称“事实”的含义。根据《刑事诉讼法》第189条规定，发回重审时所指的是原判决事实不清；二审判的对象不是起诉指控的事实，而是一审判决所认定的事实。但二审法院发回重审后，原审法院重新审判时，根据《刑事诉讼法》第192条规定，依照第一审程序审判，即按照一审案件审判，这时原审法院应当根据起诉指控的事实来认定。

　　原审法院对于发回重审的上诉案件，如果重审后认定的犯罪事实与原判决认定的犯罪事实没有变化，检察机关也没有新的指控，不得加重被告人的刑罚；如果重审时，查清了原判事实，而且检察机关提供了新的证据，使原判事实、情节增加，或者由于检察机关重新指控，认定新的犯罪事实，这已经超出了原控诉认定的事实范围，可以加重被告人的刑罚；如果原判决对检察机关指控数罪事实或者同种犯罪中数节事实只认定其中一部分，重审时，应参照检察机关撤回起诉后没有新的事实和新的证据不得再行起诉的有关规定，没有新的证据不得追加认定，也不得加重被告人的刑罚。

　　此外，原审法院对于因程序违法而发回重审的上诉案件，主要是指《刑事诉讼法》第191条规定的情形的，应当重新开庭审理。至于重审后是否加重被告人的刑罚，因违反法定程序，损害当事人的诉讼权利，影响审判程序的公正性，但一般不涉及实体事实。因此，除非案件出现新的证据和事实，一般不得加重被告人的刑罚。相反，二审法院对于“原审法院的极其严重的程序违法行为，应当增加更为严厉的裁判方式，如直接作出无罪判决，使违法者承担不利的法律后果”。（注：陈卫东、李奋发：《刑事二审“发回重审”制度之重构》，载《法学研究》2004年第1期。）

　　（四）立法技术的疏漏——检察机关抗诉案件中是否适用上诉不加刑原则

　　根据《刑事诉讼法》第190条，上诉不加刑原则适用于只有被告人一方提出上诉的案件，而人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件则不受上诉不加刑原则的限制。但是，如果人民检察院或自诉人认为一审判决对被告人所判刑罚过重，而为被告人的利益提出抗诉或者自诉时，是否适用上诉不加刑原则？若机械照搬条文，答案显然是“不适用上诉不加刑原则”。但从立法本意辨析，则会发现答案恰恰相反。

　　首先，从诉讼原理看，上诉不加刑原则的理论依据是“不告不理原则”。法院审理案件必须以诉讼主张为限，不得超越诉讼主张擅自专断。既然检察院、自诉人为被告人的利益提出抗诉或上诉，向法院提出要求对被告人“从轻”处罚的诉讼主张，而不是要求对被告人“加重”处罚。那么法院收到的诉讼请求只能有一种，如果被告人提出上诉，那他的诉讼请求与检察院、自诉人的主张也会合二为一，双方主张不发生矛盾。如果法院加重被告人处罚，这就明显地超越了检察院、自诉人的诉讼主张。（注：参见李文健：《完善上诉不加刑原则的立法思考》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1996年第1期。）

　　其次，从国外立法看，各国的立法一般将检察官、自诉人为被告人利益而提出上诉的案件适用上诉不加刑原则。如《德国刑事诉讼法》第358条第2款规定：“仅由被告人，或者为了他的利益由检察院或者他的法定代理人提出上诉的时候，对于被声明不服的判决在法律对行为的处分种类、刑度方面，不允许作不利于被告人的变更。”（注：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第130页。）

　　再次，从检察权的性质看，人民检察院是国家的法律监督机关，《刑事诉讼法》第8条规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。刑事抗诉是人民检察院履行诉讼监督职能的主要方式和途径，对于促进司法公正，保障国家法律统一正确实施，具有重要意义。最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》明确规定，人民检察院对于人民法院刑事判决或裁定量刑错误，包括重罪轻判或者轻罪重判，量刑明显不当的，应当提出抗诉。对一审判决轻罪重判的，为被告人利益提出抗诉是人民检察院的法定职责。那种认为检察机关“只抗轻、不抗重”，实质将检察机关简单地等同于为追诉犯罪的公诉机关，这种看法是片面的。而对自诉人为被告人的利益上诉，则是因为自诉案件具有特殊性，即自诉人大多是被告人的亲属。所以在一审判决对被告人所判刑罚过重时，自诉人可能为被告人的利益提出上诉。

　　综上，在人民检察院、自诉人为被告人的利益提出抗诉或上诉的情况下，第二审人民法院理应适用上诉不加刑原则，不应该加重被告人的处罚。这是解读我国刑事诉讼法所得出的必然结论，而不应简单地套用刑诉法个别条文作出狭义、片面的解释。同时，从立法技巧上看，《刑事诉讼法》第190条第2款的规定显然不够严谨、科学，应当进行立法修正。

　　二、上诉不加刑原则的司法、立法完善

　　（一）从限制再审加刑条件到取消再审加刑规定，全面贯彻上诉不加刑原则

　　对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的上诉案件，应坚持以无条件地适用上诉不加刑原则为前提，有条件地适用上诉不加刑原则为例外，采用限制再审加刑条件和取消再审加刑规定“两步走”的方法，逐步实现司法层面上的完善。

　　初步目标是改革现行再审加刑的纠错制度。具体而言：一是缩小纠错范围；二是严格规范纠错程序。对于一审法院本该判处无期徒刑、死刑却判处有期待刑的轻判，应区分一审法院的审级作出如下处理。

　　如果一审法院是基层人民法院，二审法院是中级人民法院。一审法院判处有期徒刑，二审法院认为应判无期徒刑或死刑的，应当按照何种程序纠正原判刑罚错误？笔者认为，基层法院审判中级法院管辖的案件，系管辖错误，属于严重违反法律规定的诉讼程序。在现行法定诉讼程序内，较为妥当的做法是：根据《刑事诉讼法》第191条规定，应当撤销原判，发回重审。由原审法院即基层法院通过公诉机关将案件移送有管辖权的上一级检察院（即检察分院）审查起诉，再由检察分院向中级法院提起公诉，这时的中级法院因地域管辖规定有可能与原二审法院重合，但也有可能是其他中级法院。由于是中级法院发回原审法院重新审判的，作出的判决仍属第一审判决，被告人不服，仍可以提出上诉，不受上诉不加刑原则限制。同时，基层法院将案件重新移送审查起诉，使被告人可以重新聘请辩护律师，充分行使辩护权。

　　如果一审法院是中级人民法院，二审法院即高级人民法院。一审法院判处有期徒刑，二审法院认为应判处无期徒刑或死刑的。应当按照什么程序纠正原判刑罚错误？由于中级法院有权管辖判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，所以高级法院应根据《解释》第257条第5项规定，先作出维持原判的终审裁定，再自行启动审判监督程序，重新审判。需要注意的是，根据第二审程序作出的再审判决，是终审判决，被告人不得上诉。但高级法院如果直接改判死刑的案件，应当参照《解释》第257条第2款规定：“对于第二审人民法院直接改判死刑的案件，无论该案件的死刑核准权是否下放，都应当报请最高人民法院核准。”

　　最终目标是取消再审加刑规定。在第二审程序和审判监督程序中，全面、彻底贯彻上诉不加刑原则。为此，笔者建议，在今后刑事诉讼法和最高法院相关司法解释修改中明确规定：凡是被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，人民检察院没有提出抗诉或者自诉人没有提出上诉的，第二审人民法院不得加重被告人的刑罚，也不得在第二审程序终结后按照审判监督程序重新审判，加重被告人的刑罚。但是被害人及其法定代理人请求人，民检察院提出抗诉的，不受上诉不加刑原则的限制。主要理由是：

　　其一，《解释》第257条第5项关于可以再审加刑的规定，不仅违反了现代诉讼原理，而且违背了上诉不加刑的立法宗旨。鉴于其在司法实践中运用得很少，没有发挥应有的制度功能，保留该制度弊大于利，与其让在理论上备受争议、实践中作用很小的制度形同虚设，还不如直接取消该制度。同时，应充分注意第二审程序与审判监督程序之间的衔接与协调，明确规定：“只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何方式加刑，包括启动审判监督程序，且无论是法院自行决定还是检察院抗诉引起的，”以彻底堵塞变相加刑的渠道。

　　其二，在适用上诉不加刑原则中有必要兼顾依法保护被告人合法利益和依法保护被害人合法利益的平衡，我国刑事诉讼法赋予被害人的当事人地位，但没有赋予其独立的上诉权。笔者认为，赋予被害人独立的上诉权，需要立法修改，情况较为复杂。目前，较为可行的方法是，在被害人具有请求抗诉权的立法框架内，明确规定在被告人提出上诉的第二审案件中，被害人及其法定代理人请求人民检察院提出抗诉，即便检察院经审查决定不抗诉，第二审法院认为原审判决确有错误，需要加重上诉人刑罚的，可以不受上诉不加刑原则的限制。

　　其三，在第二审程序中，上诉不加刑原则与有错必纠原则发生冲突时，应该牺牲个体的实体公正，以实现整体的程序公正，来保障宪法规定的辩护权得以真正落实。同时，我们也应看到，随着审判质量和审判水平的不断提高，发生重罪轻判的差错将会越来越少。

　　其四，取消再审加刑的规定，有利于促进人民法院加强审判工作和人民检察院强化法律监督。

　　（二）限制重新审判加刑条件，在发回重审制度中实行有条件适用上诉不加刑原则

　　对于发回重审的上诉案件加刑问题，初步目标是严格限制重新审判加刑的条件。最终目标是改革现行发回重审制度。笔者建议取消《刑事诉讼法》第189条第3项关于因事实不清、证据不足发回重审的规定，彻底杜绝发回重审加刑渠道，革除变相加刑的弊端，但应保留因违反法定程序的发回重审条件。

　　（三）完善立法技术，适当扩大上诉不加刑原则适用范围

　　笔者建议，在今后刑事诉讼法修改中，应对《刑事诉讼法》第190条修正，补充“对于人目检察院、自诉人为被告人利益而提出的抗诉或者上诉，第二审人民法院也不得加重被告人的刑罚”的内容，使上诉不加刑原则在立法上更加严谨、完整。

　　三、余论

　　本文仅就法理及实务操作层面探讨上诉不加刑原则适用的相关问题。当然，在我国刑事诉讼中没有全面、彻底贯彻上诉不加刑原则，其中既有诉讼程序本身的结构不合理等技术原因，也有司法人员的执法观念、意识的制约，还受到司法行政化色彩过浓的保障制度以及外部的执法环境等因素的影响。所以既需要对刑事诉讼构造进行改造，也需要对现行司法管理体制进行改革。总之，贯彻上诉不加刑原则，确立实体公正与程序公正并重的司法理念，实现惩罚犯罪与保障人权相结合，彰显现代司法文明，任重而道远！




【作者简介】
项谷，单位为上海市人民检察院第一分院。