【出处】《法商研究》2006年第4期
【关键词】民事抗诉机制；再审程序
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、民事抗诉机制与再审程序的共同前提

　　再审程序是法院基于法律的特别规定对生效裁判进行再次审理的程序。再审程序的主要功能是通过审判权，维护法制的统一。大陆法系国家一般都设有再审程序。

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)的规定，抗诉是启动再审程序的三种方式之一。近年来，围绕民事诉讼法典的修改和再审程序的重构，有学者主张取消法院依职权启动再审和检察院抗诉启动再审的方式，将再审程序的启动权交由当事人行使。[1]笔者十分赞同取消法院依职权启动再审，但认为抗诉机制与建立以当事人为主导的再审程序存在共同的前提，因而抗诉机制是具有正当性的。

　　1．二者都体现了对公正这一价值目标的追求。再审程序是在审级制度之外纠正错误裁判的一种装置。在裁判已生效且程序已结束之后又重新开始再审，其最重要的原因是公正没有实现。如果不通过再审程序纠正错误裁判，“当事人的公正感和他们对司法的信赖就会受到严重伤害”。[2]《民事诉讼法》规定的抗诉机制是宪法赋予检察机关法律监督权在民事诉讼程序中的具体体现，通过抗诉对已生效的错误裁判进行再审，同样也是为了促使公正的实现。

　　2．既判力的例外。在承认既判力的所有国家中，几乎都同时承认既判力不是绝对的，在特定情况下可以有例外，区别仅在于允许例外的理由、条件有所不同。再审程序和抗诉机制都以此作为前提：在总体上维护既判力以实现普遍正义的情况下，以既判力的例外为基础设置再审程序，从而尽可能地实现个别正义。在我国，应当以既判力理论(包括既判力的例外)作为再审程序的基础，在程序的启动上必须以维护判决的既判力为大前提，因而其程序的启动条件必然会与一审程序、二审程序存在差异，应对既判力的例外作严格的条件限制，抗诉机制也应当在这种条件限制下运行。检察机关虽为宪法和法律规定的法律监督机关，但在民事诉讼的制度框架内必须受制于民事诉讼的基本原理和基本规律。由于既判力理论使然，再审程序的启动不应该是普遍和大量的，抗诉机制作为启动再审的方式之一，绝不可例外。

　　在上述前提下，民事抗诉机制不仅具有正当性，而且具有必要性。再审程序本身就具有不同于一审、二审程序的纠错和救济功能，而民事抗诉机制也正是以法律监督、维护法制统一为目的。因此，将再审程序的启动权完全交由当事人行使未必能够充分发挥再审程序的功能，同时，鉴于我国目前的实际情况，法律监督仅寄希望于法院自身的内部监督以及无序的外部监督也是不符合现代法治精神的。以抗诉为主要内容和方式的检察监督具有独到的功能：

　　1．抗诉是专门性监督。根据《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)、《民事诉讼法》以及有关司法解释的规定，抗诉有专门的法律规范为依据；在检察系统内部，有专门的机构和相对固定的人员从事这项工作；这种监督在立法上、组织机构上、程序上及效果上都是有保障的。相比之下，其他国家机关、社会团体以及媒体虽然也实施了一系列有效的监督，但从总体上看，这些监督毕竟不是一项专门性监督，因而效果不尽如人意。究其原因主要是，这些监督方式并没有可作依据的、具有可操作性的法律规定，没有专门的监督机构及人员，也没有明确的监督程序，难以保障人大及其他社会力量在监督工作中依法办事。尤其应该关注和探讨的是，人大对个案的监督在理论上存在立法权与审判权界限混淆的问题，在实践中存在以监督权替代审判权的危险，人大的个案监督越多，就越会影响人大自身法定职能的发挥，从根本上讲，不利于维护国家的法制。其他社会团体及媒体的民事审判监督也远非专门性监督，且缺乏法律规制。

　　2．抗诉是一种外部监督。外部监督是相对于内部监督而言的。内部监督是指法院系统内部上级法院对下级法院、院(庭)长和审判委员会对合议庭及独任审判员的审判工作所进行的监督。从本质上讲，这种监督是审判机关内部的一种自我监督和自我约束的方式，具有直接性、垂直性特点。内部监督对于及时纠正程序违法和错误，保证审判质量，保障审判过程中对法律的统一适用具有重要意义。但是，任何一种内部监督在缺乏外部监督机制的情况下，其作用都是有限的。尤其必须看到的是，我国的审判工作具有明显的行政化倾向，程序操作有一定程度的封闭性，因此，借监督之名行“先定后审”之实已成为我国司法实践中习以为常的做法。当下级法院经请示上级法院作出了判决，该上级法院行使监督权的效果将会如何是不难想像的。而抗诉则是一种有力的外部监督，它完全超越于审判权之外，基于宪法赋予的神圣使命，以一种独立、公正的姿态行使法定的监督职能，保障审判活动中法律的统一实施。这种监督手段虽然不像法院的内部监督那样直接、及时，但却有效避免了内部监督固有的缺陷，有着更好的监督效果，也更符合司法公正的要求。不仅如此，外部监督机制本身就是促进内部监督机制不断改革和完善的动力。

　　3．抗诉是具有法定性与强制性的监督，它不仅有宪法作为依据，而且有民事诉讼法和司法解释为依据。民事诉讼法律规范为检察机关监督民事审判活动规定了具体的途径、方式和操作程序，使之成为一种经常性、常规性的监督，并且有专门的组织机构和可操作的程序作为保障。

　　在我国现有的法律监督体系中，民事检察监督有其独到的功能，尽管其本身还不够完善，但它毕竟是我国唯一由宪法和法律授权的专门性法律监督，是超然于审判机关之外的外部监督，是具有经常性、法定性与强制性的监督。从保障司法公正、维护法制统一的高度认识(同时也是从其独到的功能出发)，在目前的情况下尚无任何一种力量能够替代它，因此，抗诉机制只能得到加强和完善，而不应当取消，否则，中国的法制建设将为此付出代价。

　　二、再审程序的若干理论与抗诉机制的冲突与协调

　　(一)民事抗诉与审判独立

　　有人认为，检察机关抗诉会干扰和破坏法院的独立审判权，会动摇法院司法独立的地位。[3]因此，审判独立应排除包括检察监督在内的外在监督和干预。这一观点几乎成为主张取消检察监督最重要的理由。保障和实现审判独立是我国司法改革的目标，代表我国法制未来发展的方向，但审判独立决不意味着法官行使审判权可以摆脱任何监督而随心所欲。其实，只要我们对审判独立的含义、现阶段审判独立实现中的障碍以及审判独立与法律监督的关系进行简要的分析，就不会得出检察监督干扰审判独立的结论。

　　审判独立的内容包括：审判权只能由法院行使，其他机关、社会团体和个人无权行使；法官在审理案件时独立办案，只服从法律、不受行政机关和立法机关的干预。审判独立同时还意味着审判权自身的属性即中立性、消极性、被动性、统一性、终局性应受到宪法与法律的保障。

　　在我国，目前审判独立实现中存在的主要问题是什么呢?最高人民法院院长肖扬将其概括为以下5个方面：司法活动受地方保护主义影响，导致司法权地方化，严重危害社会主义法制的统一和权威；现行法官管理体制造成法官整体素质难以适应审判工作专业化要求，难以实现法院依法独立审判；少数法官受拜金主义、享乐主义、特权主义观念的侵蚀，以权谋私、裁判不公或枉法裁判；审判工作管理行政化，违反了审判工作规律，难以公正、高效地处理各类案件；法院特别是基层法院经费困难、装备落后、物资保障不力，制约了审判工作的发展。[4]肖扬院长对导致审判不能独立的状况的概括与分析是全面的、深刻的、符合实际的，对我们分析审判独立的问题有很好的启示。

　　从审判独立的内容以及审判独立实现的种种制约因素看，审判权应当由法院独立行使，其他任何机关和个人不得行使，相反，社会各方面应当从立法上、从工作上，从物质上、从制度上充分地保障审判权独立行使。但是，独立审判必须依法，审判独立不等于恣意妄为，审判独立不等于排斥一切监督，法律监督也不等于非法干预；否则，《宪法》、《中华人民共和国法院组织法》以及三大诉讼法就没有必要规定法律监督。排斥了所有监督的审判独立并非真正意义上的审判独立，而是十分危险的。正如著名的启蒙思想家孟德斯鸠所指出的：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。[5]所以，“要防止权力滥用，就必须以权力制约权力。”[6]将法律监督看作是干扰审判独立的观念，其错误表现在：(1)片面强调了独立而忽略了“依法”；(2)对摆脱“依法”滥用审判权而对中国的司法造成信任危机的严重性认识不足；(3)对审判权自身属性的把握不全面、不准确。审判权具有终局性特征，检察机关即使对法院的错误裁判提起抗诉，那也只是启动再审程序，最终的裁判权依然由法院行使，即由再审时重新组成的合议庭作出正确的裁判，检察监督并没有破坏审判权的独立性、完整性和终局性。相反，在目前我国的法律监督体系并不完善的情况下，贸然取消检察监督，只会导致审判权更加不独立，“依法独立行使审判权”更加没有保证。

　　(二)民事抗诉与处分原则

　　检察院抗诉会破坏民事诉讼基本原则———处分原则———的贯彻，会与诉权发生冲突，[7]这是主张取消民事检察监督的又一重要理由。不可否认，民事诉讼确实是针对冲突主体之间的私权之争进行的，民事诉讼因此而确立了处分原则。但处分原则并不必然排斥检察监督：(1)民事诉讼虽然解决私权之争，但这一活动本身却是公法性质的，“诉讼并不仅仅是当事人私人之间的事务，即使开始纯粹是私人间的事务，一旦交给法院处理就变成了公共事务。”[8]民事诉讼因此而区别于人民调解、诉讼外和解等纠纷解决手段。在民事诉讼的进行中，法院是否依法行使审判权，当事人是否依法行使处分权以及当事人行使处分权是否侵犯了他人的合法权益，都有监督的必要。(2)《民事诉讼法》虽然确定了处分原则，但实际上当事人行使处分权却常常受到限制，其根本原因在于审判权过于强大而诉权相对弱小，诉权与审判权远不能形成一种制约或制衡关系。实践中，检察机关抗诉的案件绝大部分源自当事人的申诉，这正说明当事人的诉权及处分权的实现是多么需要检察监督权予以帮助和保障。(3)民事诉讼中处分权的行使不是绝对的，而是应当在法律允许的范围内进行。因此，凡当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获得非法利益的，必须给以监督和制约。最典型的例子如双方串通侵吞国有资产，表面看是双方当事人在行使处分权，实质上却是对处分权的曲解和滥用。由于审判权具有被动性、消极性特征，对于滥用处分权的行为有时难以行使监督权，而检察权却由于具有主动性、积极性特征，弥补了审判权的这一不足，从而使民事诉讼法规定的处分原则能够更好地得到贯彻执行。

　　(三)民事抗诉与诉讼效率

　　由于抗诉的结果会导致再审程序的开始，使已经发生法律效力的裁判再次被纳入审判程序，因此，被批评为破坏了“一事不再理”原则和两审终审制、违背了诉讼经济原则、影响了司法效益。其实这种观点只看到了事物的一个侧面，而忽略了更为重要的一面。再审程序的设置是大陆法系各国民事诉讼立法的通例，它不是必经程序，而是一个补救性的纠错程序，只有在特定的情况下才会被启动。该程序的设置是以对公正的追求为价值目标的，是为了纠正已生效的错误裁判，保障法院正确行使审判权。如果说抗诉启动再审程序会破坏“一事不再理”原则和两审终审制，影响诉讼效率，那么再审程序的设置也就没有必要了。在具体的程序设置上，公正与效率难免会有冲突，追求公正这一价值目标就意味着对效率价值的牺牲，反之亦然。

　　要使民事抗诉机制的功能得到充分发挥，不仅应澄清在上述问题上的模糊认识，还应当正视民事诉讼目前存在的一些现实问题：(1)民事诉讼当事人所享有的诉讼权利尚缺乏程序保障，使其难以起到保障实体权利的作用；(2)民事诉讼不存在像刑事诉讼那样公、检、法三机关的分工制约，整个民事诉讼从当事人起诉到法院作出终审判决的全过程，都由法院操作和控制，需要外部的监督和制约；(3)对于涉及国家利益、社会利益的带有公益性质的民事诉讼，如何将其纳入诉讼程序寻求法律解决目前还存在空白，而在强调个人利益本位的资本主义国家，不论是法国模式、德国模式还是英美模式，几乎都有对这类民事案件由检察机关提起诉讼的规定，即使是在奉行绝对处分权主义时期也不例外。[9]对此，无论是从法制建设的宏观层面，还是从完善民事检察监督制度的微观层面，我们都需要认真地进行反思并着手解决。

　　三、我国民事抗诉机制的完善

　　根据法律监督的宪法思想以及民事诉讼自身的特征，笔者认为我国民事抗诉机制应从以下几个方面加以完善：

　　(一)建立科学的检察监督原则

　　1.民事诉讼法的规定与宪法及法治精神相一致原则。这一原则是《宪法》作为根本法效力的体现。它是指民事诉讼法关于检察监督的一般规定和具体规定，必须体现对审判机关及审判人员的审判活动、其他民事司法活动是否合法进行监督的宪法原则和法治精神。

　　2.保障审判权独立行使原则。法院对民事审判权的独立行使，是民事审判内在规律和诉讼公正、诉讼法治化的要求。在实行检察监督时要注意遵守法律、法规，切实保障审判权的独立行使。抗诉权的行使既要有强制性和有效性，又要有科学性和适度性。

　　3.同级监督原则。对法院的民事审判活动应由同级检察机关实行法律监督，以保证同级尤其是基层检察机关法律监督权的完整性。

　　4.及时监督原则。出于对既判力的维护和稳定法律关系的需要，并使违法审判行为及其危害性减少，对其及时进行监督和制止是十分必要的。民事诉讼法应当对抗诉的审查、启动等环节作出时间规定和要求，避免拖延。

　　(二)明确规定抗诉的法定事由

　　《民事诉讼法》第185条规定了抗诉的四种情形，但存在过于原则、不易操作的弊端。在再审程序的立法完善中，再审事由的重定是一个重点，抗诉的法定事由应与再审事由协调一致。借鉴德国、日本等国家的立法经验，可采取列举式明确规定再审事由，既包括违反法定程序的(如审判人员应当回避而未回避的、未经开庭即作出判决的、法院违反管辖规定受理案件的等)，又包括存在实体错误的(如作为裁判基础的证据经证实是伪造的、作为裁判依据的另一裁判被依法撤销的等)。

　　(三)建立抗诉案件公开审查程序

　　最高人民检察院于1999年5月10日公布的《人民检察院民事行政抗诉公开审查程序试行规定》对于检察机关审查当事人申诉、决定是否抗诉的有关程序作出了具体规定，改变了以往检察机关审查立案以及启动抗诉程序无统一规则的局面，使我国的民事抗诉运作机制得以进一步规范化、公开化。经过多年的实践，其中的很多规定被证实是比较成熟与合理的，将来修改《民事诉讼法》时，可将其上升至立法层面。

　　(四)充实与完善抗诉权的内容

　　《民事诉讼法》关于抗诉权的规定过于原则，内容过于单一，从而使检察机关办案时基本上无法可依。抗诉权只有分化为各种具体的权利和手段，才能保证检察机关对法院民事审判活动进行有效的监督。笔者认为，抗诉权至少应包括以下几个方面的权力：发现错误权、调卷权、调查取证权、出席法庭并享有必要的辩论权等。




【作者简介】
蔡虹，中南财经政法大学教授。


【注释】
[1]参见景汉朝、卢子娟：《论民事审判监督程序之重构》，《法学研究》1999年第1期。
[2][德]奥特马.尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第398页。
[3]参见黄松有：《检察监督与审判独立》，《法学研究》2000年第3期。
[4]参见寒风、刘蓓：《最高法院院长访谈录》，《中国商法》2000年第1期。
[5][6][法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，董果良译，商务印书馆1961年版，第154页。
[7]参见江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版，第57页。
[8][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第26页。
[9]参见宋朝武、黄海涛：《外国民事检察制度初探》，《人民检察》2001年第11期。