【出处】《中外法学》2010年第4期
【写作年份】2010年


【正文】

引　言

2007年10月28日，第十届全国人大常委会第三十次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（下文简称“修正案”），自2008年4月1日起施行。修正案一共有19个条文，分别涉及“对妨害民事诉讼的强制措施”、“审判监督程序”、“执行程序”和“企业法人破产还债程序”共计4个部分的修改与删除。而其重点在于破解长期以来社会各界普遍关注的“申诉难”和“执行难”两大问题。按照民诉法学界和实务界的共识性解读，修正案在“审判监督程序”部分对当事人申请再审制度进行了“诉讼化改造”，[1]从再审申请的管辖、再审事由、提起、法院受理与审查程序、审查期限、再审法院级别等环节进行了较为系统、具体的规定，使得当事人申请再审具有了诉权的特征，可以说初步构造了具有我国特色的“再审之诉”制度。[2]而其中的亮点则是将原民事诉讼法第179条规定的较为概括的当事人申请再审5项事由，具体细化为较为明确的所谓“十三项加一款”再审事由，增强了再审申请和法院审查的可操作性与程序保障。

同时，关于审判监督程序，修正案还用两个条文（即《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》“八”和“九”两条）对人民检察院民事抗诉制度进行了修改。即将人民检察院的抗诉事由进一步具体化，与当事人申请再审事由相统一；同时限定了人民法院对抗诉案件裁定再审的期限和再审法院级别。这些修改内容被实务部门普遍认为是民事抗诉制度某种程度的“完善”或“强化”。[3]至于民诉法学界，就笔者对现有文献的梳理来看，则主要是从抗诉事由细化有助于抗诉权依法有效行使这一角度来看待前述修改内容，认为民事抗诉制度总体上变化不大。[4]

笔者认为，虽然修正案仅有两个条文对民事抗诉制度进行了修改，从条文数量和表面内容上看，似乎“变化不大”。但是，立足于此次民事诉讼法修改的初衷，并结合对民事检察实务的考察，对原民事诉讼法和修正案文本予以逻辑性地解读，我们会发现其中实际上已经蕴含了民事抗诉制度的重大变化。这种变化不仅仅是民事抗诉制度的某种“完善”或“强化”，而已经是属于制度目的或功能的转型。[5]基于这种功能性转型，我们应当在学理上重新认识民事抗诉制度在程序法上的定位，以便更客观地看待民事抗诉的性质和意义。

一、原民事抗诉制度的逻辑

我国1991年民事诉讼法规定了民事抗诉制度（下文简称“原民事抗诉制度”，以区别于修改后的民事抗诉制度）。1991年民事诉讼法在“审判监督程序”中规定了再审程序提起的三种方式，即人民法院依职权提起再审、人民检察院抗诉引起再审和当事人申请再审。通常理论上可将前两种方式称之为因审判监督权（包括法院内部的审判监督和检察监督）引起的再审，而将当事人申请再审称之为因诉权引起的再审。[6]前者体现了国家干预原则，后者体现了当事人自由处分原则。[7]按照我国法制和学理上的一般见解，人民检察院作为宪法规定的法律监督机关，其对人民法院审判活动具有依法监督的职权与职责，其间体现了“以权力制约权力”的宪政理念。因此， 1991年民事诉讼法“总则”部分第14条规定了“检察监督原则”，即“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。而作为这一原则的具体体现便是民事抗诉制度。[8]按照民事诉讼法规定，检察机关提起民事抗诉的案件，人民法院应当再审。由此可以确定，检察机关民事抗诉的性质属于对人民法院审判权行使的“法律监督”。当然，这些都是共识性的认知，罕有争议。

不过，较少予以深入讨论的一个问题是：检察机关以民事抗诉方式对审判权行使进行法律监督的“目的”是什么？关于当事人申请再审制度，其目的应当是为当事人合法权益提供救济（权利救济），对此学界殊有疑议。[9]但是，关于民事抗诉制度的目的却实有深入讨论的必要。由于民事诉讼客观上同时涉及私权利保护和国家法律实施两种利益，因而关于民事诉讼的目的，德国学界主要存在两大基本学说：私权利保护说和维护国家法律秩序说。[10]循此界分，我们也可以提出类似的设问：民事抗诉制度作为我国民事诉讼法的构成部分，其目的是为民事诉讼当事人的私权利提供救济，还是为维护国家法制（维护国家法律秩序）？[11]基于检察机关之法律监督机关的宪法定位和检察权的性质，一般认为民事抗诉作为法律监督的“目的”是为督促法院纠正审判违法行为，维护国家法制统一正确实施，[12]或者说督促法院正确地解释和运用法律。检察官维护国家法制的职能在大陆法系甚至在英美法系也都有类似的认同。英国著名学者沃克在《牛津法律大辞典》中即明确指出：“在刑事诉讼中，公诉人决定是否提请公诉……在民事案件中，公诉人以自己的名义或以政府代理的名义起诉，也可以作为一名监督人或‘法庭之友’出庭。但在所有的案件中，他主要关心的是法律应被正确地解释和运用。”[13]

总之，原民事抗诉制度的目的是“维护国家法制”而非“权利救济”。但是，经验告诉我们，维护国家法制与权利救济（保护）具有某种一致性，因为权利是根据法律而产生的，维护了国家法制往往也就是实现了权利救济，[14]因此如何断言民事抗诉制度的目的是“维护国家法制”而非“权利救济”呢？笔者认为，“维护国家法制”而非“权利救济”在理念上毕竟泾渭分明，其必然导致民事抗诉制度的整体架构存在重大区别。

其一，在民事抗诉程序启动上，如果民事抗诉制度的目的是权利救济，则由于私法自治和处分原则，民事抗诉必然是奉行“不告不理”原则，即须有当事人有权利救济的意愿并向检察机关提出申请（可以称之为申诉或申请抗诉），始有检察机关提起民事抗诉之可能，检察机关不能“强行”为当事人提供权利救济。换言之，在预设权利救济为目的的情况下，当事人申诉应是检察机关提起民事抗诉的必要程序前提。而如果民事抗诉制度的目的是维护国家法制，则由于国家法制作为国家利益之不可处分性，检察机关作为专门法律监督机关应依职权提出抗诉，而无论当事人意愿如何。[15]换言之，在预设维护国家法制为目的的情形下，检察机关应依职权提起民事抗诉，而不以当事人申诉为前提要件。

其二，在提起民事抗诉的具体事由上，如果民事抗诉制度的目的是权利救济，则理论上法院裁判所有可能损害当事人实体权利的情况，均可作为检察机关提起民事抗诉的事由；而且其事由应当与当事人向法院申请再审的事由相一致，因为既然民事抗诉制度与当事人申请再审制度的目的都是为当事人提供权利救济，那么就没有必要对两者的事由进行区分。而如果民事抗诉制度的目的是维护国家法制，则应仅当法院审判违背法制（审判违法）的时候，方可依法提起民事抗诉，以督促法院纠正违法，维护国家法制。在维护国家法制之目的预设下，只要法院审判是依法进行的，即使裁判客观上“损害”了当事人的实体权利，检察机关也不能提起民事抗诉。在这种情况下，就有必要依照法理独立设置民事抗诉的事由，而不能简单地等同于当事人申请再审的事由。

鉴于上述两点分析，对照我国1991年民事诉讼法相关规定来看，原民事抗诉制度的目的应该是“维护国家法制”。1991年民事诉讼法第185条规定了检察机关提出民事抗诉的四项事由，即“1.原判决、裁定认定事实的主要证据不足的； 2.原判决、裁定适用法律确有错误的；3.人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的； 4.审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”这四项抗诉事由涉及案件事实认定、适用法律和审判程序，但归结为一点就是“人民法院审判权行使违法”。理由是：如果原裁判认定事实的主要证据不足的，那么裁判就缺乏依据，不符合程序法的要求；适用法律确有错误属于违反实体法要求；而第三项和第四项均明显属于违反程序法。[16]因此，“人民检察院提起再审程序是以原法院的审判活动违法为前提的”。[17]“就现行民事抗诉制度的规定看，检察院依审判监督权对法院的生效判决、裁定的违法问题提出了抗诉。”[18]换言之，人民检察院民事抗诉体现的是对民事审判权违法行使的检察监督，它指向并督促纠正“审判违法”。而对于当事人“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，尽管它是当事人向法院申请再审的首项事由，意在维护当事人合法权益，但不是检察机关民事抗诉的法定事由。[19]因为“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”可以认定原裁判存在“客观上”的错误，但显然不能认定为原裁判违法。据此可以推论，原民事抗诉制度的目的是为了促进人民法院依法行使审判权，维护国家法制统一正确实施，而不在于对当事人提供权利救济。

同时，按照1991年民事诉讼法第185条规定，检察机关“发现”法院生效裁判有前述四项法定情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉或者提请上级人民检察院抗诉。可见，检察机关只要“发现”法院生效裁判“违法”，即可提起抗诉，不以当事人申诉为必要前提，因此属于依职权进行的行为。这一点与法院“发现”生效裁判确有错误可依职权启动再审，在道理上类似。据此，也可以看出原民事抗诉制度的目的不在于权利救济而是维护国家法制。当然，已如上文所述，检察机关提起民事抗诉意在维护国家法制，但是在客观结果上往往也会给当事人带来权利救济的效果。对此，只能说权利救济只是维护国家法制的附带效果，而非民事抗诉的直接目的。

二、民事抗诉制度的隐性变化

从1991年民事诉讼法规定的事由看，民事抗诉的事由与当事人申请再审的事由相对照仅仅相差“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一项。据此，笔者认为可在理论上将原民事抗诉的事由概括为“审判违法”，而将当事人申请再审的事由概括为“审判错误”。诚然，“审判违法”也是一种错误，属于法律上（包括实体法和程序法）的错误；而“审判错误”则不仅是指法律上的错误，也包括客观上的错误。所谓“客观上的错误”，是指法院裁判结论客观上不符合案件真实情况。由于民事诉讼的固有特性，受制于诉讼法律关系主体的认识能力、诉讼时限以及证据规则和证明责任等综合因素，民事诉讼中的事实证明具有“相对性”。[20]因此，符合法律的裁判不一定符合客观实际情况。“有新的证据推翻原裁判”即属于审判具有客观上的错误而非法律上的错误。因此，严格而言原民事抗诉制度贯穿的理念是“违法必究”而非“有错必纠”；[21]而当事人申请再审则恰恰体现了“有错必纠”。可见，尽管抗诉事由与当事人申请再审事由仅仅相差“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一项，但是其间却蕴含了两者制度理念与功能定位的本质区别。

现在，让我们回到民事诉讼法修正案上来。笔者认为，修正案将人民检察院抗诉事由与当事人申请再审事由予以完全统一，这看似简单的修改，实际上已经涉及民事抗诉制度功能“看不见的”或隐性的重大转变。

众所公认，修正案规定的当事人申请再审的事由——即所谓“十三项加一款”是对1991年民事诉讼法规定的当事人申请再审的五项事由的具体化、明确化。“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”仍为当事人申请再审的首项事由，由于抗诉事由与申请再审事由完全统一，因此自然也成为现行民事抗诉的首项事由。如此一来，按照上文分析理路，显然现行民事抗诉的事由将不仅仅限于“审判违法”，而是像当事人申请再审一样，概括性地指向“审判错误”。据此，现行民事抗诉制度的目的在法理上就很难简单地界定为“维护国家法制”。至少在检察机关依据“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一首项事由提起抗诉的情况下，其目的只能界定为对当事人私权利进行救济。与此相适应，民事抗诉的程序也应当逻辑性地发生变化。因为既是权利救济，当事人对自己的权利有处分自由，公权力不得违背当事人意志强行予以救济，故须以当事人申诉为必要前置程序。同时，根据事理，原民事抗诉制度指向“审判违法”，而判断法院审判行为是否合法的全部依据是原审诉讼材料（体现为审判案卷）。因此，理论上检察机关可以通过调阅法院审判卷宗，发现审判违法问题后直接依职权提起抗诉，无需依赖当事人的申诉。然而，新证据一般由当事人持有或发现，且根据民事诉讼当事人平等之法理，检察机关不能主动替一方当事人调查取证，故而新证据须由当事人通过申诉的方式主动向检察机关提供。[22]这样也导致民事抗诉在信息上依赖当事人申诉，而难以主动依职权提起。总之，在检察机关以“新证据”为事由提起抗诉的情形下，应当以当事人申诉为前置程序，且抗诉的目的是为当事人权利提供救济。

那么，能否认为现行民事抗诉制度目的兼容了权利救济（依据新证据提起抗诉的情形）和维护国家法制（依据其余事由提起抗诉的情形）两部分？对此，笔者持否定观点。笔者认为，现行民事抗诉制度目的已经由原来“维护国家法制”在整体上“悄然”转变为“权利救济”。理由如下：

首先，民事抗诉制度应为内在统一的整体，将其目的割裂为性质不同的两部分的观点显然难以成立。因为，民事抗诉制度统一基于检察机关的法律监督权，统一由检察机关行使，并且由民事诉讼法作统一规定，民事抗诉的权源、主体、权限、事由、程序以及抗诉后的再审程序都是完全统一的。因此，很自然地我们应当将民事抗诉制度看作无差别的整体，其制度目的应当是划一的。既然目的划一，则该目的只能理解为“权利救济”，即凡出现“裁判错误”而可能损害当事人权利的情形，检察机关可以通过抗诉启动再审，为当事人提供救济渠道。否则，无法说明“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一首项抗诉事由的理据。这一点上文已予以充分论述。

其次，这次民事诉讼法审判监督程序修改的主要目的是解决困扰国家已久的“申诉难”。修正案“草案说明”认为：“申诉难”，难就难在应当再审的未能再审，应当及时再审的长期未能再审，不少当事人申请再审的权利得不到保障。[23]因此，解决“申诉难”就是为了保护当事人的诉讼权利和实体权利，强化对当事人的权利救济。[24]正是出于此目的才对申请再审进行了“诉讼化”改造，才对民事抗诉制度进行了相应修改。可见，将民事抗诉事由与申请再审事由相统一的立法初衷是解决当事人“申诉难”，丰富民事抗诉的事由，无疑拓宽了对当事人进行权利救济的渠道。同时将民事抗诉事由与申请再审事由完全统一，也可以明显看出立法层面将民事抗诉与当事人申请再审的制度功能作同样对待。[25]此外，从民诉法修改草案的讨论情况也可以看出，学者们基本上是将民事抗诉作为当事人救济途径来认识的。[26]

最后，司法实务中原民事抗诉制度的功能基本上早已由“逻辑上的”维护国家法制转向“事实上的”权利救济，修正案不过是在立法上合理地反映了司法实践的状况。从民事检察实务来看，检察机关的民事抗诉几乎百分之百来源于当事人申诉。检察机关纯粹依职权提起民事抗诉的情形非常罕见。因此，尽管制度法理上原民事抗诉是检察机关可以依职权提起的，但在实务中当事人为了谋求自身权利救济而向检察机关申诉却是民事抗诉现实而强大的推动力。[27]而检察机关也有意识地避免主动介入民事纠纷、挑起纷争，强调尊重当事人对民事实体权利和诉讼权利的处分权，避免上门揽案、诱导当事人申请抗诉等问题，[28]尤其在中央强调建设和谐社会的大背景下，更是注重维护和谐稳定，罕有主动依职权提起民事抗诉的情况。同时，根据民事诉讼法规定，检察机关提出抗诉的案件，人民法院应当再审，而再审时按照原审程序（包括第一审普通程序和第二审程序）进行。[29]换言之，检察机关民事抗诉启动的再审仍然是普通的民事诉讼程序而非某种特别的审判程序。显然，按照民事诉讼基本法理，普通的民事诉讼程序由当事人诉权和人民法院审判权的矛盾运动所推动。而当事人往往是按照实现自己实体权利的意愿来决定如何具体处分诉权（即所谓处分原则），并由此影响甚至决定诉讼程序的进行。因此，抗诉后再审程序的进行归根到底仍然受制于当事人实现实体权利的意愿，而非受制于检察机关维护国家法制的意图。甚至，当事人诉权“架空”检察机关法律监督权的现象在民事抗诉再审案件中也时有发生。例如，检察机关（基于当事人申诉）提出民事抗诉后，法院再审时申诉人基于某种现实考虑又向法院撤回申诉。而按照司法实务习惯做法，检法两家对民事抗诉的申诉人在再审时撤回申诉的做法基本上是允许的——即终结再审，除非案件涉及国家利益或者社会公共利益。[30]在这种情况下，民事抗诉之维护国家法制的目的即无法实现。如果说将再审程序进行到底，人民法院最终采纳了抗诉意见，并依法作出改判或撤销原裁判，因而实现了维护国家法制的目的，那么显然它也是在当事人在再审中为维护自身实体权利而积极行使诉权的情况下方得以实现的。综上所述，原民事抗诉制度的逻辑上的目的在于“维护国家法制”，“权利救济”是附带效果，但在实务中民事抗诉基本源于当事人为维护自身实体权益而提起的申诉的实际推动，并且在抗诉后再审时，再审程序的进行仍最终受制于当事人实现实体权利的意愿，而非检察机关维护国家法制的意图。因此，民事抗诉在实务中客观上起着“权利救济”的功能，而“维护国家法制”反而成为了“权利救济”的附带效果。[31]

综上所述，民事抗诉在实务中客观上起着“权利救济”的功能，修正案合理地反映了民事检察的实务状况，其立法修改的概括理念即是加大对当事人诉讼权利和实体权利的保护，并因此统一了申请再审与民事抗诉的事由。由此，民事抗诉制度的目的悄然完成了“隐性转变”，即由原来维护国家法制转变为权利救济。笔者认为，这种转变归根结底是我国经济社会重大转型和法治建设快速发展的自然结果。“维护国家法制”侧重于国家秩序，其与当时计划经济体制及国家至上的法制理念相适应；而“权利救济”则侧重于公民权利，其显然与社会主义市场经济体制的建设以及注重权利的法治观念相一致。因此，可以说民事抗诉制度目的的转变是市场经济体制建设和公民权利观念发展的自然结果。[32]当然，从微观层面看，民事抗诉制度目的之转变也是与民事纠纷案件数量的迅猛上升及由此引发公民上访、申诉等社会现象的激增，密切相关。后者迫使国家司法更加关注公民权利救济和民事纠纷解决。这也是此次民事诉讼法修改的基本原因。[33]

三、民事抗诉制度定位的重新认识

已如上文所述，从宪法层面看，民事抗诉属于检察机关对法院审判行为的法律监督。民事抗诉权属于宪法规定的检察机关法律监督权在民事诉讼法领域的具体体现。笔者认为，这样的认识属于对民事抗诉制度定位的一般认识而非具体认识。由于检察机关法律监督权属于宪法层面的概括性的权力，部门法层面上还可以分为更加具体的权能，如刑事公诉权、侦查监督权、职务犯罪侦查权和民事抗诉权，等等。[34]因此，理论逻辑上必然还存在从部门法层面对各项具体检察权能的定位分析，也就是笔者所认为的“具体认识”。如何从民事诉讼法层面或民事诉讼程序角度来对民事抗诉制度的定位进行具体认识，直接关系到民事抗诉制度的价值评判和制度建设，因而非常重要。只是，这个问题在很大程度上被学界所忽视或简单化。

在民事诉讼法层面，学界（包括实务界）习惯上将民事抗诉视为与法院依职权启动、当事人申请再审并列的三种启动再审的方式之一。[35]这样的视角限制了我们对民事抗诉制度的深度理解。尤其是将民事抗诉与当事人申请再审并列作为“再审启动方式”看待的视角，很容易造成检察机关抗诉权与当事人诉权“竞争”的假象，甚至造成所谓抗诉权“侵害”诉权的片面观感。如果说原民事抗诉制度的目的是维护国家法制，其与当事人申请再审的目的——权利救济有所不同，因此理论上存在抗诉权与诉权“竞争”的可能。例如，如果审判人员贪污受贿、徇私枉法，即使当事人服判，那么理论上检察机关也应当依职权提起抗诉，纠正枉法行为，以维护国家法制。[36]但是，民事抗诉制度目的转变为权利救济后，民事抗诉在理论上和实务上均以当事人申诉为前提，在这样的新情况下，抗诉权与诉权不再存在平行“竞争”的可能。而且“再审启动方式”这样简单的视角也不再能够深度反映民事抗诉制度定位的可能意涵。

由于现行民事抗诉制度的目的是权利救济，在理论上和实务上均以当事人申诉为前提。面对当事人的申诉，检察机关构建了一整套受理、立案和审查当事人申诉的程序，以便作出抗诉与否的结论。[37]原则上，经审查当事人申诉符合申诉主体、申诉期限、[38]客体（生效裁判）、管辖等申诉要件规定，符合再审事由规定的，检察机关应依法提出抗诉，法院应当再审；不符合的，依法作出不立案或不抗诉决定，抗诉程序终结。[39]从中我们可以看出，完整的民事抗诉再审程序（包括民事抗诉程序和法院再审程序）呈现出“申诉——受理（立案）——抗诉事由审查——抗诉——再审审理”这样的结构。稍加比较分析，我们一定会发现这样的程序结构非常类似于所谓“再审之诉”的程序结构。

对再审之诉的审理程序，理论界有“一阶构说”、“二阶构说”和“三阶构说”之分。[40]一阶构说是将整个再审过程视为一个程序，没有进行阶段性划分。二阶构说则把整个再审程序划分为对再审事由的审查和对原诉的再审审理两个相对独立的阶段。日本现行民事诉讼法即采用二阶构说。[41]三阶构说则将再审程序分为三个阶段，即对当事人再审申请进行形式审查决定是否立案受理、[42]对当事人再审事由是否成立的审查和对原诉进行再审审理的三个阶段。德国即采用三阶构说。[43]那么，我国民事诉讼法构造的“再审之诉”情况如何呢？我国1991年民事诉讼法审判监督程序中仅就管辖法院、发动主体及再审事由、申请再审期限及决定再审后的审理程序作了原则性规定，对如何处理当事人申请再审没有相关程序规定。而在我国的司法实践中，对当事人申请再审案件的再审程序实际上包括下述三个阶段：立案受理阶段、再审事由审查阶段和再审审理阶段。本次民事诉讼法的修正，充分吸收司法实践经验，通过增加第180条和第181条的内容，对立案受理阶段和再审事由审查阶段分别予以明确，加之重排后的民事诉讼法第186条对修改前的民事诉讼法第184条的沿袭，我国初步建立了“立案受理（申请再审形式要件审查）——再审事由审查——再审审理”三阶架构的“再审之诉”制度。[44]与三阶架构程序相适应，法院对申请再审案件的完整的再审司法权也可以相应划分为“申请再审形式要件审查权——再审事由审查权——再审审理权”。理论上我们可以将第一和第二阶段的审查权统称为“再审审查权”。因此，完整的再审司法权包括程序上前后相继的“再审审查权”和“再审审理权”。

与我国三阶架构“再审之诉”制度相比对，完整的民事抗诉再审程序呈现出类似的程序阶段“受理（立案）——抗诉事由审查——抗诉——再审审理”。由于抗诉事由与申请再审事由相一致，抗诉事由审查即等于再审事由审查；同时，按照民事诉讼法的规定，检察机关提出抗诉，法院必须再审，因此抗诉“在效果上”即可视同为法院再审裁定。如此，按照再审之诉“三阶构”划分标准，显然也可将完整的民事抗诉再审程序划分为“三阶构”，即“受理（立案）——再审事由审查——再审审理”。两相比对，区别仅在于：“再审之诉”中三阶段程序皆由人民法院主持进行，而在民事抗诉中第一和第二阶段程序由人民检察院主持进行。[45]而从当事人角度而言，区别也仅在于：“再审之诉”是向法院申请权利救济，而申诉（申请抗诉）则是向检察机关申请权利救济。显然，从这样的视角看，民事抗诉权不是与当事人申请再审之诉权构成了“竞争”，而是与法院审判权构成了“竞争”。具体而言，从“再审之诉”角度看，民事抗诉权属于检察机关“分享”了法院对当事人申请再审案件的形式要件与再审事由的“再审审查权”。换言之，在民事抗诉程序中，民事案件完整的再审分别由检察机关和法院相继主持与完成，其中检察机关行使再审审查权，立法上即表现为民事抗诉权，[46]而法院则行使再审审理权。通过这样比对性视角，我们可以发现民事抗诉制度具有明显的“司法分权”的性质。

同时，这种“司法分权”还构成了“司法制约”的作用。具体而言，按照现行民事诉讼法的规定，一旦检察机关完成了申诉案件第一和第二阶段的审查——依法提出了抗诉，法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定，即法院必须继续完成第三阶段的再审审理，没有自由裁量的余地。法院不得借故将抗诉案件挡在再审门外，也不得久拖不决。可见，检察机关第一、第二阶段的再审审查权对法院第三阶段的再审审理权构成了制约。由于抗诉源于当事人申诉，抗诉意见是对当事人申诉的再审事由进行审查后的全部或部分支持性结论，这也就意味着法院不得将抗诉书所蕴含的当事人的再审诉请挡在再审门外，也不得久拖不决。显然，这样的检法制约有利于解决“应当再审的未能再审，应当及时再审的长期未能再审”的“申诉难”问题，有利于当事人权利保障，促进司法公正。制度法理上同样重要但容易被我们忽视的一点是：检察机关再审审查权不仅仅“向后”（从程序流程角度而言）制约法院再审审理权，事实上也“向前”（同样从程序流程角度而言）制约当事人的诉权或申诉权。因为检察机关再审审查权是对当事人申诉的形式要件是否合法和再审事由是否存在的审查，只有两者都符合规定的情况下，才依法提起抗诉；如果申诉的形式要件不合法或再审事由不存在，那么检察机关均应依法作出不受理（立案）或不抗诉的决定。这样，民事抗诉制度实际上起到了对申诉进行“法律过滤”的作用，[47]能够规范当事人的申诉行为、约束当事人诉权的滥用。[48]因此，全面地看，民事抗诉制度在再审程序中起到了向前规范当事人诉权、向后制约法院审判权的作用。[49]就现实状况而言，某种意义上民事抗诉制度的这种制约性相比于法院系统内部监督更具有“中立性”和“超然性”。[50]

综上所述，在民事抗诉制度的目的由维护国家法制转变为权利救济的情况下，从民事诉讼法层面看，民事抗诉制度的实质属于检察机关对法院民事再审案件完整司法权的“司法分权制约”，它有利于保护（并规范）当事人再审诉权行使，也有利于促进司法公正，维护当事人实体合法权益。换言之，民事抗诉制度的程序法定位应为“再审司法分权制约”。这是本文所要着力论述的观点。“再审司法分权制约”是对宪法规定的检察权之法律监督定位在民事诉讼领域的具体化，也符合传统学理上对检察权的理论认识。[51]笔者认为，“再审司法分权制约”概念对于理解民事抗诉制度具有重要的理论意义。从“再审司法分权制约”角度来看待民事抗诉制度的性质，原先困扰我们的那些理论上的争议——如抗诉权与当事人诉权的关系、抗诉是否影响民事诉讼平等原则、抗诉权与审判权的关系等等，便可迎刃而解。诸如民事抗诉权损害当事人诉权、破坏诉讼平等、干预法院独立审判等观点，实际上是不攻自破的。既然法院再审审查权不存在损害当事人诉权、破坏诉讼平等之说，原则上也没有什么理由质疑检察机关再审审查权会损害当事人诉权、破坏诉讼平等。[52]此外，“司法分权制约”属于对司法权的制度性分配，并通过各自依法独立行使而实现结构性制衡，因此根本谈不上对审判权独立行使的干预。[53]

需要说明的是，“再审司法分权制约”是我们从民事诉讼程序角度来对民事抗诉制度的定位进行客观的逻辑性分析的结果，它不是法律的明文规定，应该说目前也不属于检察系统自觉性的认识。笔者认为，现行民事诉讼法框架下，理论上和实务上应将“再审司法分权制约”作为民事抗诉制度在程序法上的自觉性定位。这样的制度定位既能够使我们在程序法理上更科学地认识民事抗诉制度的性质和价值，而且也为立法上进一步完善民事抗诉制度、实践中加强推进和规范民事检察工作确定了方向。对此，笔者目前想到的原则性的建议是：可借鉴再审之诉的原理与制度架构，对民事抗诉制度与实践进行完善与改进，进一步合理界定抗诉权与诉权、抗诉权与审判权在再审程序中的关系，核心目标是要实现抗诉权的“司法权化”，规范实务中可能存在的与此目标不相符的一些具体做法。[54]囿于本文任务所限，这些议题只好留予后续讨论了。
 
【作者简介】
宋小海，浙江大学法学院。


【注释】
[1]参见汤维建、毕海毅、王鸿雁：“评民事再审制度的修正案”，《法学家》2007年第6期。
[2]我国现行申请再审制度并没有直接规定“诉”的形式，仍然叫“申请再审”，因此严格而言并不能称为“再审之诉”，但显然申请再审制度在实质上已经粗略具备了“再审之诉”的基本内容，因而不妨称之为具有中国特色的“再审之诉”。（参见最高人民法院审判监督庭：“民事诉讼法审判监督程序修改的意图及其实现”，《人民司法》2007年第23期，页19-20。）为此之故，下文凡提到我国“再审之诉”，均加双引号以示与典型再审之诉的区别。
[3]最高人民法院审判监督庭，同上注，页22；孙加瑞：“修正案涉及民事检察工作五方面内容”， http： //www. jcrb. com/n1/jcrb1457/ca648347. htm，最后访问日期：2010年1月10日。
[4]参见赵钢：“仓促的修订局部的完善——对《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》的初步解读”，《法学评论》2008年第1期，页9。
[5]目的与功能是密切相关的一对范畴。笔者理解，制度目的是从主观角度来描述制度的作用，而制度功能则是从客观角度来描述制度的作用。两者为同样事物的不同侧面，根据叙事的具体视角与情形，作不同的称谓。
[6]参见刘家兴主编：《民事诉讼法教程》，北京大学出版社1994年版，页304-326。
[7]参见刘家兴：“关于审判监督程序的回顾与思考”，《中外法学》2007年第5期，页625。
[8]参见潘剑锋：《民事诉讼原理》，北京大学出版社2001年版，页90。
[9]参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，页362；刘家兴，见前注[6]，页322；参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，页676。
[10]关于民事诉讼的目的，大陆法系主要学说有三种：私权利保护说、维护法律秩序说和解决纠纷说。前两种学说为德国学者所倡导，解决纠纷说为日本著名民事诉讼法学者兼子一所倡导。日本另一著名民事诉讼法学者谷口安平则认为，解决纠纷是对私权利保护和维护法律秩序的不同角度的看待而已。参见（德）奥特马?尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，页3-5；江伟，见前注[9]，页125-132； （日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，页43。
[11]我国民事诉讼法学界和实务界习惯上较常见的用语是“维护国家法制”，其实质应视同于“维护法律秩序”。
[12]参见龙宗智：《检察制度教程》，法律出版社2002年版，页112；柴发邦，见前注[9]，页100、359；杨立新：“民事行政诉讼检察监督与司法公正”，《法学研究》2000年第4期，页54。
[13]戴维?M.沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1989年版，页610。
[14]正因为保护当事人私权利与维护国家法制的法理一致性，日本著名民事诉讼法学者谷口安平将保护私权利和维护实体私法体系作为民事诉讼同一作用的不同表述。参见谷口安平，见前注[10]，页42。
[15]按照德国学者介绍，根据德国民事诉讼法，在民事诉讼服务于维护法律制度之目的情形下（如因重婚而提起的撤销婚姻诉讼），民事诉讼程序开始与否并不仅仅由直接的当事人决定，即使当事人反对，某国家机构作为“整个法律秩序的职能机构”也可以提起诉讼或上诉。（参见尧厄尼希，见前注[10]，页4-5。）这样的立法例对理解本文此处所叙述的民事抗诉制度具有很强的启发性和示范性。
[16]较为具体的相关论述参见刘家兴，见前注[6]，页312-314。当然，就第四项“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的”，审判人员也很有可能触犯刑法，构成犯罪。但相对于本案审理而言，这些行为应定性为违反中立、公正之程序法要求。因此，即使这些行为不触犯刑法，不构成犯罪，也仍然视为违反程序法，构成抗诉事由。
[17]刘家兴，见前注[6]，页322。
[18]吴小英：“对我国民事抗诉制度的反思与重构”，《现代法学》2003年第1期，页62。
[19]刘家兴，见前注[6]，页322。
[20]参见潘剑锋：“论证明的相对性”，《法学评论》2000年第4期。
[21]杨立新，见前注[12]，页56。
[22]至于何谓民事抗诉程序中的“新证据”，基于诉讼制度的统一性，应按照最高人民法院“证据规则”确定。参见王景琦：“民事抗诉条件的理解与适用”，《人民检察》2008年第13期。
[23]参见王胜明：《关于<中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）>的说明》， http： //www. npc. gov.cn/npc/zt/2008-02/21/content_1494775. htm，最后访问日期： 2010年1月10日。
[24]关于这一点，在全国人大法律委员会对修正案（草案二次审议稿）审议报告中也得到明确印证。审议报告指出：“为了解决当事人‘申诉难’和‘执行难’的问题，切实维护公民、法人和其他组织的合法权益，维护司法公正，对民事诉讼法的审判监督程序和执行程序作出修改是必要的。”见胡康生：《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案二次审议稿）>审议结果的报告》，载《<中华人民共和国民事诉讼法>修改的理解与适用》，最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著，人民法院出版社2007年版，页5。
[25]修正案草案讨论过程中，有人对民事抗诉事由完全等同于当事人申请再审事由的规定提出了不同意见，认为两者在原理或功能上有所区别。参见王亚新：“民事审判监督制度整体的程序设计——以《民事诉讼法修正案》为出发点”，《中国法学》2007年第5期，页188。
[26]同上注，页187。
[27]笔者曾在检察机关从事民事行政检察工作近八年。一个较深的个人体会是，民事行政检察办案工作实际上包括了方向不同的两部分内容：一是就当事人确有理由的民事行政申诉案件依法提起抗诉，维护司法公正，维护当事人合法权益；二是就理由不成立的民事行政申诉案件，妥当、合理地做好当事人的服判息诉工作。在中央强调构建社会主义和谐社会的时代背景下，检察机关对依法抗诉与妥当息诉可以说是同等重视的。抗诉与息诉工作的辩证开展，从一个侧面反映出当事人申诉对民事检察工作的强大作用力。
[28]参见傅国云：“民事行政检察工作中存在的问题与思考”，《中国检察论坛》2001年第3期。
[29]刘家兴，见前注[6]，页327-328。
[30]2001年《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》第20条规定：“人民法院开庭审理抗诉案件，向抗诉机关申诉的对方当事人经依法传唤，无正当理由不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，依照民事诉讼法和行政诉讼法中的有关规定，缺席判决。经依法传唤，向抗诉机关申诉的一方当事人无正当理由不到庭或者表示撤回申请的，应建议检察机关撤回抗诉，抗诉机关同意的，按撤诉处理，作出裁定书；经依法传唤，当事人均不到庭，应当裁定终结再审程序，但原审判决严重损害国家利益或者社会公共利益的除外。”而在浙江省，根据检法两家共识，申诉人在抗诉再审过程中撤回申诉的，原则上也是要终结再审程序。
[31]对于在实务中民事抗诉之法律监督权受制于当事人诉权的分析与批判，请参见庄建南、傅国云、杨联民、宋小海、王水明：“民事抗诉属性研究”，《中国检察》（第6卷），张智辉主编，北京大学出版社2004年版。
[32]学理上，民事诉讼的本质是国家适用法律强制性解决当事人纠纷，因此永远同时涉及两种利益：保护当事人权利之私人利益和实施国家法律之国家利益或普遍利益。只不过，在计划经济时代，我国更强调国家利益，而在市场经济迅猛发展、公民权利观念明显增强和民事纠纷爆炸式增长的今天，我国自然地更强调权利保护，更加尊重公民和法人的诉权。正如大陆法系国家所普遍认为的那样，“消除错误判决的普遍利益也是巨大的，但相对当事人利益只是第二位的”。参见尧厄尼希，见前注[10]，页398。
[33]这一点从修正案草案说明中可以明显看出：“十六年来，民事诉讼法……发挥了重要作用。同时，随着改革开放和经济社会的发展，经济成分、组织形式、利益关系日趋多样化，新情况新问题不断出现，民事纠纷日益增多，公民、法人向人民法院提起民事诉讼维护自身合法权益的民事案件大量增加，人民法院在审理和执行过程中遇到了许多新的矛盾和难题，民事诉讼法的现有规定已经不能完全适应司法实践的需要，有必要总结民事审判实践经验，修改完善民事诉讼法。”王胜明，见前注[23]。
[34]关于检察机关法律监督权具体权能较为详备的论述，参见石少侠：《检察权要论》，中国检察出版社2006年版，第三章。
[35]参见蔡虹：“民事抗诉机制与再审程序关系探析”，《法商研究》2006年第4期，页43。
[36]这种情况下抗诉权与诉权“竞争”是因为两者服从于不同的目的所致，不能视为抗诉权“侵害”诉权。因为在原民事抗诉制度框架下，理论上认为民事案件的利益并不限于当事人的私人利益，还包括国家法制这一国家利益。诉权服务于私人利益，而抗诉权服务于国家利益。而且在计划经济时代，私人利益往往要服从于国家利益，民事诉讼处分权受到国家的干预，因此抗诉权优先于诉权那时被认为是理所当然的。
[37]参见最高人民检察院2001年发布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》。根据笔者了解，修正案实施后，最高人民检察院也在加紧研究、修改办案规则。
[38]尽管民事诉讼法没有规定当事人向检察机关申诉的期限，但是检察实务中最高人民检察院要求申诉期限原则上应与当事人向法院申请再审期限相一致。
[39]参见最高人民检察院2001年发布的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》。
[40]参见李浩：“构建再审之诉的三个程序设计”，《法商研究》2006年第4期。
[41]王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本阶构》，清华大学出版社2002年版，页358。
[42]决定是否立案受理的形式审查主要是指对申请再审的合法性进行审查，具体包括申请再审文书是否合格，被请求再审的判决是否生效判决，申请再审是否为受到不利判决的当事人，当事人在诉状中是否主张了原判决存在着法定的再审事由，再审之诉是否在法律规定的期间内提出，是否向有管辖权的法院提出等。经审查，如不符合法定的诉讼要件，一般不予受理。可参见2008年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》。
[43]尧厄尼希，见前注[10]，页402-404。笔者认为，再审之诉程序构造的理论划分只具有相对的意义。事理上，任何再审程序一般都要经过案件受理、再审事由审查和原案再审审理等三个阶段，无非是对这些阶段的学理概括存在不同而已。例如，日本是采用二阶构论，即再审事由审查阶段和“本案审理”阶段，但是它是“经过对再审诉状及其记载样式的形式性审查之后”才进入第一阶段，因此实质上同样包含了三阶构内容。参见王亚新，见前注[41]，页358。
[44]最高人民法院审判监督庭，见前注[2]，页19-20。
[45]当然，民事抗诉程序中的“受理、立案”程序内容与再审之诉中“受理、立案”具体有所区别，例如当事人递交的文书名称即不同，级别管辖也不同。但审查案件形式要件的基本点是共通的。
[46]民事抗诉权属于制度性权力，它不仅仅是指“提起抗诉”的权力，而且包含了从申诉受理、审查到决定提起抗诉之全过程的职权。
[47]实务中，检察机关近年来通过加强抗诉书的“说理”的方式来强化对申诉案件的审查，阻却、过滤不合格案件，提高民事行政抗诉工作的质量与效率。参见庄建南、傅国云、陈旭昶、宋小海：“民行抗诉书说理研究”，《人民检察》2003年第8期。
[48]现实中既存在当事人“申请再审难”的现象，同时又存在着“无限申诉”、“反复申诉”和“无理缠诉”的现象。前一种现象涉及审判权的滥用，而后一种现象则涉及诉权的滥用。参见李磊：“《民事诉讼法》的修改对我国民事再审审判工作的影响及对策建议”，《法商论丛》2008年第三卷，页35；江苏省南京市中级人民法院：“再审之诉框架下申请再审的程序性制度建构——关于民事申请再审制度改革的调研报告”，《法律适用》2007年第2期。
[49]从这一点看，民事抗诉权与刑事公诉权在法律监督的结构上具有类似之处。刑事公诉权被认为是刑事诉讼领域分权制衡的典型模式，它向前制约警察活动、向后制约法官司法权的行使。大陆法系检察制度理论认为，“创设检察官制度的最重要目的之一，在于透过诉讼分权模式，以法官与检察官彼此监督节制的方法，保障刑事司法权限行使的客观性与正确性。创设检察官制度的另外一项重要功能，在于以一受严格法律训练及法律约束之公正客观的官署，控制警察活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇。”见林钰雄：《检察官论》，中国台湾学林文化事业有限公司2000年版，页16-17。
[50]甚至有学者提出检察机关的抗诉应作为启动民事再审的统一渠道的见解，很有启发意义，值得深入研究。参见傅郁林：“我国审判监督模式评析与重构”，《人大研究》2004年第4期，页14；汤维建：“检察抗诉应当成为民事再审启动的惟一机制”， http： //www. civillaw. com. cn/Article/default. asp？ id=34441，最后访问日期： 2010年1月8日。
[51]分权制衡理论传统上被认为是检察权的重要理论基础之一。参见石少侠，见前注[34]，页68-71。
[52]有学者认为民事抗诉是对因错误裁判而合法权益受到损害的一方当事人的一种扶助，是使失衡的天平重新平衡起来的努力，因此有利于真正的平等对抗。（参见龙宗智，见前注[12]，页285。）这种新颖见解富有启发意义。但从“司法分权制约”视角看，抗诉权具有司法权的性质，恪守中立原则，本身就是以尊重诉讼平等原则为前提的。
[53]笔者认为，司法独立不等于司法集权——即将司法权集中、专门由某系列的机关行使而排斥其他系列的机关依法行使。司法独立只能理解成司法权由司法机关或承担司法职责的机关依法独立行使，而不能简单理解成由单系列的法院集中行使。实际上，司法独立不排斥司法分权，就像“主权独立”不排斥对国家权力进行划分、配置一样。诸如立法、行政、司法之类的分权是国家权力的“首级分权”，它绝不排除对“首级分权项”（立法权、行政权、司法权）根据实际情况再行“次级分权”，以实现某种制衡。如将行政权划分为执法权和监察权，分别由不同部门或机关行使（我国台湾还专门设置了监察院）。同样司法权也可以再行分权，而且司法分权的模式在理论上也是不限定的，端视一个国家政治、历史和法治文化等具体情形而定。例如在法国，司法权或审判权即由司法法院和行政法院共同行使，分工负责。司法法院属于“三权分立”意义上的司法机关，审理刑事案件和民事案件；而行政法院属于“三权分立”意义上的行政机关，负责审理行政争议案件。此外，法国又专门设置了管辖权争议裁判法院，用来解决司法法院和行政法院的管辖争议。（参见张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，页12-14。）我国检察机关和审判机关在人民代表大会制下并行设置体制，则属于我国特色的司法分权体制。
[54]抗诉权应借鉴再审之诉实现“司法权化”，是否意味着抗诉程序也应像申请再审程序一样进行“诉讼化改造”呢？对此，笔者暂无确定性的考量。实际上，在再审之诉程序中诉的形式审查和再审事由审查的方式，大陆法系国家并没有完全统一的做法。例如，德国关于再审事由的审查是按照诉讼方式由双方当事人进行辩论的，而后再下裁判，应属于诉讼程序。而在日本，再审事由的审查是采取以职权探知、非公开审查和书面审查为原则的决定程序。分别参见尧厄尼希，见前注[10]，页402-403；王亚新，见前注[41]，页358。